（诉讼法学专业论文）法官职权的定位与民事诉讼体制转型研究.pdf

中文摘要 经过十余载的研究讨论和改革实践，关于民事诉讼体制转型的讨论已经取得 一定程度的共识。即我国的民事诉讼体制应当从超职权主义模式向当事人主义模 式转变，弱化诉讼过程中的法院职权，强化当事人的积极作用，突出当事人在诉 讼程序中的主体地位，建构起以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼体制。在 这一转型过程中，需要对以往的法院职权和当事人作用重新审视，本文对我国在 民事诉讼体制转型中的法官职权定位、法官职权与当事人主体地位的平衡问题进 行初步探讨，希望可以从中得出一些有益的启示。 本文除引言、结语外共分四个部分。 第一部分：我国民事诉讼体制转型及存在的问题。我国的民事诉讼体制正在 从之前的超职权主义模式向当事人主义转变，弱化诉讼过程中的法院职权，强化 当事人的积极作用，突出当事人在诉讼程序中的主体地位。在转型过程中，存在 着当事人平等地位的缺失、程序主体性地位建构的不健全、权利和责任的不对等， 以及法官行使职权的不当等诸多问题。 第二部分：比较法视野下的法官职权定位。在大陆法系，法官的传统职权相 对较强，经历过多年的司法改革后，法官在诉讼中的职权进一步扩张，表现为在 诉讼过程中的实质性诉讼指挥。在英美法系，则表现为“管理型法官的兴起， 法官一改以往那种消极、中立的形象，开始在诉讼中进行积极的案件管理，以防 止当事人权利滥用，保证诉讼的效率。 第三部分：两大法系法官职权定位对我国民事诉讼体制转型的启示。在向当 事入主义模式挺进过程中，不能对法官职权不加区分的简单予以削弱，而应区别 对待。对法官在诉讼中的绝对主导职权和证据制度中的调查取证权予以削弱，对 法官的释明予以明确和强化。对法官职权的部分强化，可以保障当事人诉讼地位 的实质平等，保障当事人程序主体性地位的实现，可以保证当事人的程序参与和 程序自治结果的形成、防止诉讼突袭，还可以实现司法中立的实质意义，以及保 证诉讼的经济性和快捷性。 第四部分：我国的民事诉讼体制转型中法官职权的重新定位。在我国的民事 诉讼体制转型过程中，可以借鉴两大法系法官职权的定位，来对体制转型下的法 官职权进行重薪界定。廒该进一步加强审剃流程管理，强化法院在诉讼程序展歼 上的主导权；规范法官在证葫收集过程的职权，实现当事人与法院在证据资料收 集过程的协作；完善法官在诉讼过程中的释 多j 权，对法官释明权的行使进行烈范。 关键词：法官职权；定位；体制转型 i l a b s 专r a e 乏 a 盎e rm o 糟也8 nl 铋y e a f s d i s 洮s s i o n 黻d 趣ep r a c t 主c eo f 瓣f o 越，也ed i s c u s s i o 藏o n r e s 仃u c t u r i n gt h ec i v i l l i t i g a t i o ns y s t 哪h a sa c t l i e v e dac c n a i nd e g r e eo fc o n s e n s u s 1 1 1 a t i s ，c h i n a sc i v i ll i t i g a t i o ns y s t 锄s h o u l dc h a n g e 舶mt h ec u n - e n lm o d e lo fs u p 铮p o w e f s t om ep a f t i e sp a t t e m ，w e a l ( 铋i n gt 量l e 向n c t i o 璐o ft h ec o u r ti nt h e1 i t i g a t i o np r o c e s s ， s t r e n 群h e nt h ep o s i t i v er o l eo ft h ep a r t i e s ，p r o m i n e n tt h ed o m i n a n tp o s i t i o no ft h ep a 嘶e s 主n 壤ep f o c e 蠢i n g s ，a n d 幻n s 讯l c t e ds u c has y s t e m 洫弧i c h 搬ep 稚i e s 量l o l dm em a i n c t i o n s ，锄ds u p p l e m e n t e db yt h ep o w e ro ft h ec o u r t 1 1 1m i s 饥m s i t i o np r 0 c e s s ，w e 狂e 西幻静e x a 辍i 黼凌e 砝eo f 氇e 秘d 壤e 辨矗i 锚，凌ep 印镶h a v ea i 癍l 途嘲纛y m cl o c a t i o no fc o u np o w e r ，m er o l eo fm e j u d g e ，廿1 eb a l 锄c eb 咖e e l lt h ec o u np o w e r 蹯d 饿em a 主n 弦s 主重主鼹o f 饿e 圈曦e si 秘越s 娩娃s i 蛙o np e c s s ，幻曲培c 雒d 凇矽。瞧s o m e u s e m le n l i 曲t e 姗e n t 弧i s 斌i c l eh a s 如u r p a 髓se x c e p tt h ep r e l u d ea n dc o n c l u d e s p 耐i ：确et f a n s i t i o no fc h i n a ，sc i 啊ll i t i g a t i o ns y s t e l l la n dt 1 1 ee x i s t i n gp r o b l 啪s c h i n a sc i v i l l i t i g a t i o ns y s t e mi sc h a n 舀n g 舳ms u p e r p o w e r sm o d et ot h ep a r t i 鼯 p 越融鹞w e a 薹【铋i n gt h e 触i o n so ft h cc o u f t ，勰ds 棵e l l g m e n c 量l ep o s i t i v er 0 1 eo ft h e p a r t i e 8 ，p r o m i n e l l t l cd o m i n a n tp o s i t i o no fp a r t i e si nm ep r o c 酣u r e t oc o n s 乜m c ta s y s e 檬o f 壤ep 蠢糠i e s 纛拍l 氆a i 蠢y s l l p p l e 黼铭涮时氇e 毛躐彰脚e r 巍凌趣镪硪s 撼雒 p r o c e s s ，t l l e r ee x i s ts u c hq u e s t i o n s ，m el a c ko fe q u a l8 t a t u so ft l l ep a n i e s ，m ed e f e c to f 氇ep 锄鹤臻纛np 约c e d 落es 纨瞧精，鼬键黼lo f 蠢g h 捻a 避糙霹啜毽逊i l i 壕骂雒d 也e i m p r o p e re ) 【e r c i s eo f j u d g ep o w e r ，a n ds oo n p 糠王王：弧ea u 也。矗t yo f j u d 辨证c 锄p a f 撕v e 毛a wp 删i v e kc i v 主ll 粼，蕊 a u m o r i t ) ，o f j u d g ei sc o m p a r a t i v e l yq u i t cs 的n 舀e x p e r i c n c e dm a n yy e a r sj u d i c i a lr e f o 册， p c e 棚i n gaf 时t 1 1 e re x p a n s i o l l ，p 薯时b 髓a l l c ea st h es 曲s t a l l l i v ep c e e d 主n g sc o m m a n d i n 谯l oc 0 u f s eo fm ep r o c e e d i n 黟h lc o m m o nl a w ，p 确姗a 1 1 c e 鹳t h e 矗s eo f “m a n a g e f i a lj l l d g e ”，t l l ej u d g ec h a n g c dt h ep a s tn e g a t i v e ，n e u t r a li m a g e ，b e g n i l i n g a c t i v cc a s em a n a g 锄髓ti n 氇ep 鳓c e e d 遗昏t 0p r e v 铋tm ea b u s eo f 矗曲so fl h ep 稚i e s t 0 饥s u r et h ee 衔c i e i l c yo fm e p r o c e c d i n g s 1 h p 积l l l ：弧el 鞋s p i r a 专i o 廷o f 氆el o e a 圭i o n 甜秘l 幻一l yo f j l l d g ci n 瓤ol e 鲥s y s 镰l s t ot h ei n s t i t u t i ( nt r a n s f - o r n l a t i o no fc i v 订l i t i g a t i o j ! i nc h i n a i nt h ep r o c e s st ot h ep a n i e s 毽o d e l ，w ee 舔t 文s l i 羹g 蠢s h 酰s i 礅p l yw e 蔽镰l 魏e 托幻点哆o 聪g c ，b 毽s 酝强l d 渤l l d i 侬就n t l y t h ea b s o l u t ep o w e r sa n dt h er i 曲to fi n v e s t i g a t ei ne v i d e i l c es y s t e mo ft h e 如d g e 幽迸db e 戳盛鼹e 巷，幻囊e ；泌g e s 赫d 潞s 娥渊醚b ee l 键f 托di 燃p f o v 醴。秘1 e s t r e n 分h c no f t h ea u t h o r i t yo f j u d g eh a sc e n a i np o s i t i v es i 印i f i c a n c et ot h e n s t i m t i o n a l c o n c e p to ft h em o d e mc 主v i la c t i o n l h e 曲l 幻r e q u e s lt o 国e u r t 。c 鞠p r o t e c lt h e s t a t u so fr e a le q u a l i t yo ft w op a r t i e s ，t os e c u 矗t yt h ef c a l i z a t i o no fp a r t i e s m a i ns t a t u si n t l l ep r o c e d u r e s ，c a na l s oe n s u r et l l a tl h ep a r t i e se f f e t e l y 逾v o l v e di nl h ep r o c e s sa n dt h e a u 埝n o m yf o 傩a t i o no fr c s u l t si nt h ep r o c 翻u r e s ，c a np r e v 锄tt h es u 印“s e 礤a c ki n p r o c e d i 鹏，c a l la l s or e a l i z et h er e a ls i 印i f i c a n o f j u d i c i a ln e u t r a i i t y ，a i l de v e nt oe 1 1 s u r e 绣ee 瀚m y 鞠d 融o f 缀ep r o e e 酣i n g s p a r ti v ：r e p o s i t i o n i n go ft h ea u t h o r i t yo f j u d g ei nt h ei n s t i t u t i o nt r a n s f o m a t i o no f c 毯鼗a ，sc 主填ll i 堍敲i o 程。囊氇ep 玲e e s so f h ei 纛s t i 趣疰。稳a 重臻鑫s 受聪毅i o no fc 聚硅窖sc i v i l l i t i g a t i o n ，w ec a ni e a mf mm ej u d g c sp o s i t i o n i n gi nt h et w ol e g a ls y s t e m ，t or e d e f i n e 瞧ea u 氇。蠢移。巧渊g e 。w e 姥o u l d 鼬蟠嚣s 骶藤器基鼹也e 撼a lp 羚c o s s 臻醐a g e 擞e n 硒l 醛 t t l ec o 似c 0 栅l st h ep r o c e e d i n g s ；s t a n d a r d i z em ea u t h o r i t yo fj u d g ei nt h ee l e c t i o no f 弧d e n e c t oa c 嫩e v et h e l l d b o r a 圭i o nb e t w e e 娃t h ej 谢g ea n d 饿ep a r t i e s ；p 斫- e 醚国e r i 曲to f j u d g et oc 1 撕毋，t or e g u l a t et h ee x e r c i s eo f j u d g e sw h e i lu s i n gi t k e y w a r d s ：落e 鞘她曩哆o f j 毽d g e ；l o c a 童i o 建；琢娠艇i o 鑫越锄n s 南黝撕o n i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过酌材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。，。；：，。j ，_ ， 一， i ，；o ，i _ ? ? ，。 1 一1 z， ? ，t 一 学位中请厶。l 学位论文作者) 螯名：二型辛也晕 筝j 霹甲一。， 爱y ”幺：j0 ：? ：。o 曩要t ，77 i j i j ；镰叠一：移2 0o 碑彳刀，；细 i ， t f 。，j ； 7 i ：。7 ：二v u 、( ) 广，刁一，尹一目 雾三j 毵。乡；：譬蛰龟 雏；，。 爹，疆黪夕0 戮：秘 彰。关于学位论文著作权使用授权书，谚 4 。纛，豇。；移o4 j ，声7i 、，参 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学住论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 二豇造叠 2 0 珐年6 月f 日 学位论文指导教师签名： 、上j l 日吾 自上个世纪九十年代初期开始的民事审判方式改革以来，经过十余载的研究 讨论和改革实践，关于民事诉讼体制转型的讨论已经取得一定程度的共识。即我 国的民事诉讼体制应当从当前的超职权主义模式向当事人主义模式转变，弱化诉 讼过程中的法院职权，强化当事人的积极作用，突出当事人在诉讼程序展开过程 中的主体地位。不过，关于整体上是建构英美法系对抗制的当事人主义，或是建 构大陆法系询问制的当事人主义，学者之间的分歧较大。 而另一方面，在我国民事诉讼体制向着当事入主义模式转变之时，传统的当 事人主义模式国家却正在发生着变化，这种变化在多年前还只是悄无声息的在发 生，而在多年后的今天当我们再拿当今西方国家的诉讼体制与传统当事人主义民 事诉讼比较时，不难发现，这种变化已经相当深刻。在当事人主义的发源地英国 和美国，法官一改过去消极中立的“守夜人 的姿态，开始在案件展开过程中大 有作为。在英国最新的民事司法改革过程中，法官对案件的管理都具体的列入了 最新的民事诉讼规则，对案件进程的管理有着一整套的规范。在美国，针对当事 入主义诉讼程序的诸多弊端，“管理型法官 作为一个崭新的概念在八十年代已 经被提了出来，虽然在之后的学术论战中，赞成者有之，反对者亦有之，对这个 概念有着诸多的争论，但是法官对案件的管理正在司法实践中发挥着重要的作用， 却是不争的事实。即便是在职权相对较强的德国、法国，旨在强化案件管理的司 法改革也已经发生。 当事入主义国家司法改革的实践给我们了一个新的提示，那就是，在我们国 家朝着当事入主义模式转变的过程中，任何时候都不能简单的沿着别人走过的路 线一路走过去。我们应当对改革所引进的制度进行适当的变革，唯有如此，才能 建构起适合我国国情的法律制度。因此，在当事人主义基本模式下，如何具体的 建构我们国家自己的制度，就成了一个摆在我们面前的问题。在我国民事诉讼体 制转型弱化法院职权的过程中，法官的职权如何配置? 法官的角色如何定位? 法 官职权与当事人的主体地位如何平衡? 都是不得不考虑的问题。本文围绕着我国 民事诉讼体制转型过程中的法官职权定位、法官职权与当事人主体地位的平衡问 题进行初步探讨，希望可以从中得出一些有益的启示。 一、我国民事诉讼体制转型及存在的问题 ( 一) 我国民事诉讼体制转型的基本方向 我国审判方式改革的目标模式是适应严格执法和司法公正的要求，建立一套 公正的、公开的、民主的、高效的审判程序制度。而要达到这一目标，必须看到 我国原有的超职权主义的审判方式严格限制了当事人的处分权，使当事人不能充 分参与程序的过程，也不能享有和行使必要的攻击和防御的程序权利。而法官在 审判过程中包揽、干预太多，法官和当事人的职责混淆，法官过多地操纵和控制 庭审活动，当事人完全成为被动的诉讼客体。实践证明，这既不利于追求客观的 真实也极易导致司法的腐败。所以我国审判方式改革在很大程度上，不是要加强 法官的职权，而是要弱化法官的职权和作用，强化当事人参与诉讼活动的程序权 利和作用。这就意味着我们应当更多的吸取当事人主义的经验。 关于民事诉讼体制如何建构，已经有诸多学者论述。如王利明老师主张：“我 们现在所说的对抗制，实际上是指以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式。 这就是说，在诉讼过程中，要充分发挥当事人的作用，但也不完全否认法官的作 用，为了使诉讼活动更有效率，或防止当事人滥用程序权利，也应当赋予法官组 织诉讼和控制庭审的职权，在必要时法官也应当根据当事人的请求而独立地调查 取证。左卫民老师亦认为，“我国民事诉讼制度的改革应当以当事人主义为主、 职权主义为辅为基本思维，一方面减少国家干预，另一方面强调当事人诉讼主 体地位，赋予其充分的诉讼权，使其在诉讼特别是在庭审中担任重要角色。江 伟老师也早在上个世纪9 0 年代中期就民事诉讼模式发表过文章，也认为我国的民 。王利明著：司法改革研究( 修订版) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 5 3 2 6 页。 左卫民、刘伞胜：中国民事诉讼制度：透视、评析与改革，载法学1 9 9 4 年第l 期。 2 事诉讼基本模式应当从既存的职权主义向大陆型当事人主义诉讼模式转换，其实 质精神是强调当事人在诉讼中的主导作用，强调当事人的主体性。李浩老师则主 张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序 法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式 转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。陈桂明老师也认为，“由于我国强职 权主义生存的历史文化因素很难改变，法院实行强职权主义的行为惯性很难减弱， 故应强调和注重当事人主义，从最终的实际目标来讲，决不会是英美式的当事入 主义，充其量只是当事人主义为主，职权主义为辅的诉讼模式。 关于我国民事诉讼模式的转型，学者们的用语差异较大，但笔者认为其实质 上大致内容是一致的，即我国的民事诉讼体制应当从当前的超职权主义向当事入 主义转变，建立起以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式。 ( 二) 在我国民事诉讼体制转型中存在的问题 在体制转型中，由于存在对向当事人主义模式转变具体制度建构意见的分歧， 多级法院法官素质的参差不齐，以及对新的体制下法官职权、角色定位的不准确、 不具体，对最高法的司法解释认识的不到位等诸多因素的影响，导致民事诉讼在 司法正当性和司法效率方面遇到了一些问题，主要表现在： 1 当事人诉讼地位平等内容的缺失 当事人平等原则是民事诉讼的基本原则之一，各国民事诉讼法都有当事人平 等这样的原则性规范。在以辩论原则和处分原则为支柱的当事人主义国家，平等 江伟、刘荣军：民事诉讼中当事人与法院的作用分担兼论民事诉讼模式 ，来源于法搜网。 李浩：法官素质与民事诉讼模式选择，载法学研究1 9 9 8 年第3 期。 固陈桂明：民事诉讼模式之选择与重构，载江平主编：民事审判方式改革与发展，中国法制出版社，1 9 9 8 年版，第2 0 l 页。 对具体制度的意见分歧，部分原冈还起源于当前学者们对当事人主义模式的具体认识的差异。以前的通说认 为英美国家的才足当事人主义，而大陆法系国家奉行的则是职权主义，这个认识应该足个误区。对当事人主 义与职权土义的详细分析，参见张卫平老师的转换的逻辑一民事诉讼体制转型分析修订版的前两章。而 且现在已有不少学者认同了张老师的观点。本文也遵从张卫平老师英美国家为对抗制当事人主义，大陆法系 国家为询问制当事入主义的观点。 原则更是当事人主义国家法理理念的支撑点，是自由与民主思想的基础。我们国 家当前朝着当事人主义模式改革，建立并强调了当事人平等原则，但是，在司法 实践中，当事人的诉讼行为能力存在着差异性，由于诸如自然原因、社会原因、 经济因素、制度因素等诸多因素的共同作用，导致了当事人进行诉讼的条件实质 的不平等的客观存在，当事人所处的信息劣势、经济劣势等因素导致了平等原则 最终成为当事人平等接近司法，实现实质正义的障碍。平等原则不仅仅应当在程 序层面上赋予当事人，亦要在实质层面上给当事人平等开展诉讼以实质保障。 2 当事人程序主体性地位建构不健全 我国的司法改革一直在朝着加强当事人在诉讼中的参与和作用、弱化法院或 法官职权的方向努力。相比超职权主义模式下的审判，当事人在当前的诉讼中已 经能够很大程度的参与诉讼进程，在决定诉讼程序开展等方面起到一定的自主性 作用。但是，反映在司法实践中的当事人主体性依然欠缺实质性内容。第一，当 事人在诉讼中的自主性不高，在案件进入法院程序之后，就退出了主体性的角色， 缺少积极地分析案情，同对方沟通以解决纠纷。第二，当事人在诉讼中的自治性 不强，还不能自由行使处分权。第三，当事人的质证和辩论还不能对法官形成有 效制约，直接言词原则还没有落实到位，“你辩你的，我判我的 这样的情形还没 有彻底的消除。第四，当事人对其作为权利主体所享有的权利信息的缺失，导致 当事人不能充分发挥其主体作用。对此，法院职权可以被期待发挥一定的作用， 来协助当事人实现其主体地位。 3 当事人在诉讼中责任和权利的不对等 随着司法改革的深入进行，当事入主义国家一些配套的制度，诸如证明责任 制度、失权制度等被先后引进我们的司法程序。然而，这些在当事人主义国家奉 行已久、运行良好的制度在移植到了国内之后，却呈现出了不同程度的不适症状。 究其原因，除了法律文化这一深层次的原因之外，相关制度运行的基础体制不健 4 全和配套制度的缺失也是重要原因。如针对证明责任这样严格的制度设计，由于 诸多因素的作用，当事人的证据调查权却得不到保证；而对于失权这样严重后果 的制度设计，当事人却可能根本就不知道自己该如何行为才能正确的保障自己的 利益，实现自己的权利。这样一些制度的不配套使得当事人处于一种“有责无权 的尴尬境地。 4 法官权利行使不当，导致法律适用的不统一以及当事人权利滥用 因为法官素质的参差不齐，地区之间、不同层级之间的差异，导致了在司法 实践中法官在适用法律时出现了极大的不平衡，对法律理解的不到位，同案不等 同处，导致对法律尊严的践踏。“部分法官在庭审中的过于消极，不能高效地指挥 诉讼，使当事人难以通过互动达到诉讼的核心，以达到促进诉讼的目的；而部分 法官则把诉讼程序控制权完全交由当事人，导致当事人滥用诉讼权利，造成诉讼 的拖延；在需要法官主动行使职权的场合，却怠于行使，如怠于依职权查证，怠 于依法进行释明等等，导致实现公正的缺失。” ( 三) 存在问题的原因分析从法官职权定位的角度 体制转型中出现的诸多问题，是各种因素综合的结果。其中，对体制转型下 法官职权定位的错位也是一个不可忽视的因素。 始于上个世纪90 年代的审判方式改革，一项重要内容就是，“吸收当事人主 义审判方式的优点，摒弃超职权主义的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的作 用；改变法官的绝对主导地位，强调法官的主持与居中裁判功能 ，圆加强了对法 官权力的限制和对当事人权利的尊重，审判者在诉讼中“过分积极的角色开始 淡化，从程序的主宰者位置上逐渐隐退下来，而将当事人推上了程序主导者的位 置，一些违背司法被动性的问题得到了有效的遏制和克服。但是这里也存在着问 题，“不断提升当事人在诉讼活动中的主体地位，弱化法院或法官的诉讼职权。这 张亚东：论法官主动与被动的平衡把握，载法律适用2 0 0 5 年第1 2 期。 。肖扬：法院、法官与司法改革，载法学家2 0 0 3 年第l 期。 本来是中国民事诉讼体制改革的正确方向。但是，由于人们对诉讼体制存在着理 论上认识的误区，将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼体制的性质简单地混 同在一起，认为法院或法官诉讼职权越强，诉讼体制的职权主义色彩就越明显， 反之，诉讼体制的当事人主义特征就越突出。这样一来，民事诉讼体制改革的过 程就变相地成为不断削弱法院或法官诉讼职权的过程。这显然是对法院或法官的 诉讼职权与诉讼体制基本关系的错误认识。”也导致在强凋当事人责任以后，司法 实践中却出现了法官依法应该主动f j ：使职权却怠于行使，“该为而1 i 为”的f i 当i f i j 极趋势，并且已经危及到了诉讼效率的提高和诉讼公正的实现。 因此，在我国民事诉讼体制转型的大框架下，应当对法官职权与当事人作用 进行重新定位，详细界定，使其各有权有责，才能使得我们的改革顺利进行，改 革成果得以显现。在这一重新定位、界定的过程中，笔者认为，现行当事人主义 模式国家的法官职权定位对我们有着重要的借鉴意义，在下文部分笔者将对其进 行描述。 二、比较法视野下的法官职权定位 经济基础决定着上层建筑，作为上层建筑之一的法律制度自然也会随着社会 的发展而不断的演进变化。现代社会的大生产正在不断改变着人们之间的相互关 系。与此相适应，社会纠纷也出现了大型化、多样化、群体化的趋势，诉讼日趋 复杂化。各种社会纠纷的新发展要求各国解决纠纷的诉讼体制也要尽快适应这种 变化，调整诉讼体制，实行民事审判方式改革，以达到民事诉讼的目的。从法官 或法院于当事人的基本关系的角度来看，总的发展趋势是，在当事人主义模式的 英美法系和大陆法系国家，法官在民事诉讼中的职权有所扩大，当事人的程序处 分权的范围在缩小。而在实行职权主义的国家，法院或法官的职权在缩小，相反 当事人的程序处分权在扩大。 o 黄松有：诉讼指挥权：正当性基础与制度建构，载中国社会科学2 0 0 3 年第6 期。 6 ( 一) 大陆法系：法官的实质性诉讼指挥 对大陆法系国家来说，法官在诉讼过程中的职权相对较强，各个国家法律发 展的过程是一个法官职权不断强化的过程，主要表现为法官在诉讼过程中的诉讼 指挥权。诉讼指挥权包括对程序性内容的诉讼指挥和对实体性内容的阐明两部分 内容，文章从如下几个国家的法律发展过程出发，来对其进行陈述。 1 法国 法国是欧洲大陆最早建立以当事人主义为基本模式的国家。1 9 世纪初期拿破 仑帝国适应资本主义经济发展的需要，建立了完整的法律体系，编纂了一系列重 要的法典，包括1 8 0 6 年制定、1 8 0 7 年颁布实施的法国民事诉讼法典。但相较于同 期的法国民法典而言，其不具有严密的逻辑结构和理性，其大部分内容是从1 6 6 7 年民事诉讼王令中照搬过来的，而对一种新的民事诉讼体制的整个逻辑构架则缺 乏理性的思考。因此，尽管法国民事诉讼法是大陆法系国家中第一个确立当事人 主义的民事诉讼法典，但有学者却这样评价“法国民事诉讼法典是一部在它诞生 之时就已经过时的法典。 在1 8 0 6 年的法国民事诉讼法中，法官在民事诉讼中的地位完全居于消极、被 动的地位，法官的基本作用被界定为诉讼中的旁观者，单纯地为当事人双方平等 地提供诉讼进攻和防御的武器。由于受当事人绝对主导的影响，使法国民事诉讼 一度产生了比较严重的诉讼迟延现象，影响了诉讼经济性和迅捷性。到1 9 世纪末， 法国民事诉讼理论界对绝对的当事人主义( 从法院的角度看，则是法院在民事诉 讼中过于被动和消极，完全受制于当事人) 提出了批评，认为不能把诉讼的控制 权完全交给当事人，法官也应该对诉讼的运行有一定的控制权，发挥自己的能动 作用。 针对批评，法国开始进行民事诉讼改革，在1 9 3 5 年法国发布了加强法官在民 【法】罗杰佩罗：法国民事裁判法( 日文版) ，载近大法学第l 2 号，第4 4 6 页。转引自张卫平著转 换的逻辑民事诉讼体制转型分析( 修订版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第7 9 页。 张卫平、陈刚主编：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 2 页。 7 事诉讼中地位和作用的法令监督诉讼程序的法官，在审前程序中增加了指导法 官制度，规定法官有权对诉讼进行监督和控制，但陔法令却遭剑失败，法官无法 在诉讼中对当事人的处分行为进行过多干预，法官的积极作用顶多就是要求当事 人回答所提的问题。但立法者并未放弃促进诉讼迅速进行的想法，在1 9 6 5 年又颁 布了新的法令来加强法官在促进民事诉讼进行的权限，包括取消审前程序的指导 法官制度，创设了准备程序法官制度，以进一步强化法官职权。 为进一步加快法幽民0 f 诉讼法的现代化进程，减少诉讼拖延，1 9 6 9 年，法【q 政府设立了由司法部部长福耶( j f o y e r ) 主持的“民事诉讼法改革委员会”，负 责全面修改民事诉讼法典。新法典于1 9 7 5 年颁布，于1 9 7 6 年1 月1 日起实施。 与1 8 0 6 年的法国民事诉讼法典相比较，1 9 7 5 年的法国新民事诉讼法典，为了保 障当事人的权利能在民事诉讼中得到迅速的补偿，开始承认法院职权介入的必要 性，从而增强了法官在诉讼进行中的职权作用。新法典的大变革主要体现在三个 方面： ( 1 ) 增设准备程序法官指导审前程序的进行。审前程序法官的主要任务是使 案件达到适合判决的程度。为保障这一任务的完成，1 9 7 5 年的法国新民事诉讼法 典赋予审前准备程序法官很大的监督和决定权。主要体现在以下六个方面： 第一，监督程序进行权，准备程序法官监督诉讼程序的公正进行，特别是保 证当事人准时交换陈述与交阅文书、字据( 第7 6 3 条) ；锄 第二，监督证据调查实施权，准备程序法官应当对其做出的证据调查命令的 实施情况进行监督( 第7 7 7 条) ； 第三，释明权，准备程序法官得提请律师对他们可能未加陈述的理由做出答 复，也可要求律师提供为解决争议所必要的事实或法律上的说明，并可要求向其 报送提交辩论的书证的原件或副本( 第7 6 5 条) ，另外，准备程序法官认为必要时， 得依职权传唤双方当事人进行讯问( 第7 6 7 条) ； 第四，充实证据资料权，准备程序法官可依职权采取与当事人相互交阅、取 。该部分内容主要参见何勤华主编：法国法律发达史，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 5 8 4 6 l 页。 o 该部分所提到的法律条文可参见罗洁珍译：法国新民事诉讼法典，中国法制出版社1 9 9 9 年版。 8 得、提出文件、字据有关的一切必要措施( 第7 7 0 条) ； 第五，处理诉讼附带事件权，准备程序法官有权进行诉讼的合并与分离( 第 7 6 6 条) ，可对延期型抗辩、保全措施等请求进行裁决( 第7 7 1 条) ，并可依当事人 申请宣布某项在形式上有瑕疵的诉讼行为( 或诉讼文书) 无效( 第7 7 1 条、第1 1 2 条) ； 第六，确定诉讼程序消灭权，如果在准备程序中发生了消灭诉讼程序的事由， 必须经准备程序法官判断并依职权做出解除裁判后，该诉讼程序才能被消灭( 第 7 6 9 条) 。 ( 2 ) 加强了法官调查证据的权限。为了能通过最迅速、费用最少的途径找出 客观真情，新民事诉讼法典明确了在证据方面法官地位的重要性，即法官有依职 权命令采取法律准许的各项调查证据措施的权力( 第1 0 条) 。法官可以强制当事 人传达书证( 第1 3 3 条) ，如果有传达书证义务的当事人在法官发出传达命令后仍 然不履行义务的，法官得按规定科处逾期罚款( 第1 3 4 条、第1 3 6 条) 。另外，还 规定当事人可以向法官提出请求，由法官发出命令，要求持有关于契约或其他法 律行为的证书的第三人提交书证的原本、副本或节录本( 第1 1 条、第1 3 8 条) ； 第三人拒不交出且无正当理由的，法官可以科处逾期罚款( 第1 1 条、第1 3 9 条) 。 ( 3 ) 规定了法官的释明权。1 9 7 5 年法国新民事诉讼法典第8 条规定：“法官 得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。 第1 3 条规定：“法官 得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。 释明权不但为审前准 备程序法官所享有( 第7 6 5 条、第7 6 7 条) ，而且在法庭审理阶段法官也享有( 第 4 4 2 条) 。 2 德国 在德国，1 8 7 7 年制定的德国民事诉讼法被大陆法系国家的民事诉讼法学者认 为是最具有法理理性和逻辑的民事诉讼法典，是有史以来表述最为精确和完整的 民事诉讼法典，在世界民事民事诉讼发展史上具有里程碑的意义。以至后来许多 大陆法系国家和地区在制定、修改民事诉讼法典时也都参照德国民事诉讼法，日 9 本就把德国民事诉讼法奉为自己民事诉讼法的母法。 德国民事诉讼法的制定是以法国民事诉讼法典为蓝本的，受到法国民事诉讼 辩论主义的影响，强调当事人在诉讼中的主导地位，这被称为“古典辩论主义。 据此理论，德国民事诉讼同样强调纯粹的诉讼口头主义，在诉讼中，当事人对诉 讼的进行有很大的支配权。在诉讼的实践中所暴露出来的最大问题是由于当事人 对诉讼进行的支配权和当事人之间利益的对立性，严重地迟延了诉讼，裁判的效 率受到很大的影响。因此，在实施不久，其缺陷便显露无遗。1 9 0 9 年立法者时德 国民事诉讼法进行修改，主导思想就是强化法官在诉讼中的指挥权，例如，民事 诉讼法规定，在区法院实行职权进行主义。这次修改主要受奥地利民事诉讼法的 影响，而奥地利民事诉讼法是大陆法系国家中当事人主义晟弱的国家。德国民事 诉讼修改者对当时奥地利民事诉讼法学界弗兰茨克拉因( f r a n zk 1 e i n ) 的社会 性民事诉讼思想很感兴趣，就是在这种基本理念的指导下完成了德国民事诉讼法 第一次修改。 之后，在1 9 2 4 年和1 9 3 3 年又有两次对民事诉讼法的修改。1 9 2 4 年修改的摹本 倾向仍然是强化法官在民事诉讼中的职权。具体体现在排斥了当事人对期问和期 日安排的支配权，赋予了法官对非法定期间和期日的自由裁量权，法官得根据诉 讼的实际情况决定期间和期日。导致当时民事诉讼迟延的一个原因是辩论的分散 化，因此，法律修改者所采取的相应的对策是辩论的集中化。而集中的力量只能 来源于法官的职权，修改后的民事诉讼法给予了法官辩论准备的处分权，法官有 权要求当事人在辩论准备期间实施诉讼行为，否则，将承担由此产生的法律后果， 包括有可能在实体权利上造成的不利后果。1 9 3 3 年的修改更进一步在民事诉讼中 增加了当事人的“真实义务”，直接冲击德国民事诉讼法所坚持的辩论主义，并 改当事人宣誓制度为当事人询问制度。这两次修改都充分体现了扩大法官职权的 指导思想。 战后的德国于1 9 7 7 年进行了另一次更大规模的修改。该次法律修改的结果是 国 德 p 阿伦斯、h 布赖廷格尔、 日 吉野正三郎：德国民事诉讼法( 日文版) ， 日 松村和德、安达荣 司译，晃洋书房1 9 9 0 年版，第2 1 3 2 1 4 页。转引自张卫平：转换的逻辑一民事诉讼体制转型分析( 修订版) ， 法律出版社2 0 0 7 年版，第8 l 页。 l o 称为裁判程序的简化及迅速化法( 简称为程序简化法) ，使得审理更加的充 实和有效。程序简化法导入了“主要期日”的概念，建立了“主要期日制度”。 根据该项制度，在所谓的主要期日，案件的事实关系和案件的争点整理，当事人 对争点问题的辩论以及证据调查都将并进行。当事人可以在早期第一回期同的 期日准备和作为书面审理程序的期同准备这两种程序中选择，使当事人可以根据 不同案件的具体情况选择不同的准备程序。一般而言，早期第一回期日准备程序 比书面准备程序要更快捷一些。从调查的情况看比较难的案件选择书面准备程序 的较多。 程序简化法的两个突出的特点是失权的强化和法官释明义务的强化。所 谓诉讼法上的“失权 制度，是指由于当事人没有按照法律的规定在一定期间内 实施某种义务性行为时，该当事人在原来所享有的权利就将丧失的一种制度。如 当事人的上诉权因当事人没有在法律规定的上诉期间提出上诉则当事人便丧失了 对该案件的上诉权。根据各国的情况不同，失权制度适用的范围也有所不同，德 国程序简化法将失权制度扩展到诉讼攻击和防御方法的提出方面，为了促进 诉讼的效率性，该法课以了当事人促进诉讼的一般性义务，因此，在当事人故意 拖延时间不提出诉讼攻击防御方法的，失去再提出攻击防御方法的权利。在德国 民事诉讼的司法实践中，通常的情形是当事人没有在法官指定的期间内提出攻击 防御方法而失权。 另一个强化的体现就是法官职权的强化，主要体现在诉讼中释明义务的强化。 现行德国民事诉讼法第1 3 9 条：“审判长应当致力于让当事人就所有重要的事 实为完整的说明，提出有益的申请，尤其是补充对所提出的事实的不充分的说明 并且标明证据手段。为此目的在必要情况下审判长可与当事人从事实方面和法律 方面讨论案件事实情况和争议情况并且提问。从而确立了法官的释明义务和讨论 义务。 释明又称阐明，是指根据审判长的发问，而对案件的法律关系、事实关系或 证据事实加以陈述，即释明的前提是法官的发问。由于释明是根据法官的发问所 作的陈述，因此，法官的询问内容就带有某种诱导性，会启发一方当事人诉讼策 1 l 略的思路，采取有效措施针对对方当事人的主张进行抗辩。德国民事诉讼法草案 第1 2 6 条第l 项规定：“审判长可以向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事 人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。 现行的德国民事诉讼法第1 3 9 条第l 项规定：“审判长应当命令当事人对全部重要 事实作充分且适当的陈述。关于事实不充分的，法院应当向当事人发问。第2 项 规定：“审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚有疑点的事项加以注 意。 1 9 7 7 年的德国程序简化法虽没有时德目民事诉讼法第1 3 9 条的规定加以 修改，但却增加了法官对案件的事实有对其法的观点予以指出的义务。实质是提 示当事人某一事实可能产生的法律后果，以便当事人决定是否实旌相应的诉讼行 为。德国的判例中就显示，以此为根据，法官对案中诉讼失效的抗辩有释明的义 务，意即法官可以向当事人指明，对对方当事人的权利请求，可以行使诉讼失效 的抗辩权。由于这种义务对当事人行使权利与否具有积极作用，因此，被认为是 法官职权二 ：预的一种表现。 在法官职权得以扩张的同时，另一观点办受到重视：不仅仪要让法官对币确 的审判承担更大的责任，而且也应当督促当事人对事实情况为完全而真实的说明。 并最终于1 9 3 3 年修订法中引入了当事人真实义务。德国民事诉讼法第4 4 8 条更 是赋予了法官这一权限：当辩论结果或者是可能进行的证据调查不足以使法官形 成对需要证明的事实的真实性或不真实性的心证时，无须当事人申请并且无须考 虑证明责任而命令对当事人进行讯问。 于是，德国的民事诉讼转变成了“一个几乎是持续不断的对话，法官与诉讼 参与人一起根据当事人的利益整理出法律上重要的案件事实并且就其行为的法律 后果问题对当事人给予指示一这样一个过程。圆 卜甲乙：削i 叫丰义，载民事诉讼法论文选辑，台北五南图书 1 版1 ：公司1 9 8 4 年版转哆i 自张卫平：转 换的逻辑民事诉讼体制转型分析( 修订版) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第8 3 页。 。 德 鲁道夫i 瓦瑟尔曼，节选于社会的民事诉讼一社会法治国家的民事诉讼理论与实践，载米夏埃尔施 蒂尔纳编，赵秀举译，德国民事诉讼法学文萃 ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第3 7 3 页 1 2 3 日本 日本民事诉讼法也是大陆法系国家民事诉讼中较具代表性的，其以德国1 8 7 7 年民事诉讼法典为蓝本而制，于1 9 9 6 年通过的民事诉讼法修改法案是最深刻的一 次变革。该次修改涉及法典的诸多方面和细节，主要有以下几个方面：( 1 ) 法典 语言的现代化或通俗化