（诉讼法学专业论文）民事审前程序案件分流机制研究.pdf

摘要 纠纷处理文化也是一种与时俱迸的事物，当前我国正处于剧烈的社会转型期， 多元化的价值取向正在打破传统的秩序结构，反映到民事司法领域中，当事人和法 院正通过种种博弈重新调整自身在诉讼中的角色和地位。司法改革的重点在于如何 实现司法资源的合理的配置，使案情较为简单的案件在审前实现分流，以减少法院和 当事人的诉讼成本，这就需要构建我国的民事审前程序，充分发挥其案件分流的功 能。在我国对世界绝大多数国家普遍适用的共同规则、标准和理念基本认同的今天， 民事审前程序改革己不能不超越一定的地域、国界，即站在更高的角度来审视和考 虑我国现行的审前的准备程序的诸多问题。解决这一问题的思路应当是构建我国的 民事审前程序，将其置于世界各国民事审前程序的改革和发展的历史大潮中去分析 和思考，但是迫于发展的内源性条件还不够成熟，我们可以将西方现行审前分流机 制中某些有用的东西拿来为我所用，去构建具有我国特色的民事审前程序案件分流 机制。 本文从民事诉讼审前程序的价值理念和体系结构以及功效分析入手，初步探讨 在当前司法改革背景下构建我国特色的民事审前程序和完善我国民事审前程序案件 分流机制的必要性；并且通过对国外民事诉讼审前案件分流机制的分析考察，从而 提出了完善我国民事诉讼审前程序分流机制的初步设想。 关键词：审前程序；案件分流；法官释明 a b s t r a c t d i s p u t er e s o l u t i o nc u l t u r ei sat h i n gt h a ta l w a y sk e e p i n gp a c e 、 ，i t l lt h et i m e si no u r c o u n t r y ， i nav i o l e n ts o c i e t yaw i d er a n g eo fv a l u eo r i e n t a t i o ni st ob r e a kt h et r a d i t i o n a l o r d e rs t r u c t u r e ，r e f l e c t e di nt h ef i e l do fc i v i lj u s t i c c ，t h ep a r t i e sa n dt h ec o u r t st h r o u g ht h e v a r i o u sg a m er e a d j u s ti t sr o l ea n dp o s i t i o ni nt h ep r o c e e d i n g s j u d i c i a lr e f o r mf o c u s e do n h o wt or e a l i z et h er a t i o n a la l l o c a t i o no fj u d i c i a lr e s o u r c e s ，s ot h a tt h ec a s ei sr e l a t i v e l y s i m p l ec a s e si nt h ep r e - t r i a ld i v e r s i o n , i no r d e rt or e d u c et h ec o s t so ft h ep r o c e e d i n g so f t h ec o u r ta n dt h ep a r t i e s ，w h i c hn e e dt ob u i l do u rc o u n t r y sc i v i lp r e - t f i a lp r o c e d u r e s ，g i v e f u l lp l a yt ot h e i rc a s e st h ef u n c t i o no ft h es h u n t i nc h i n at h ev a s tm a j o r i t yo fc o u n t r i e so f t h ew o r l dg e n e r a l l ya p p l i c a b l ec o m m o nr u l e s ，s t a n d a r d sa n dt h ec o n c e p to ft h eb a s i c i d e n t i t yo ft h e c i v i l p r e t r i a lp r o c e d u r a lr e f o r mh a sc a n n o tf a i lt og ob e y o n dt h e g e o g r a p h i c a lb o r d e r s ，i e ，ah i g h e rp e r s p e c t i v et ol o o ka ta n dc o n s i d e ro u rc u r r e n tm a n y p r o b l e m so ft h ep r e - t r i a lp r e p a r a t i o np r o c e d u r e s i d e a st os o l v et h i sp r o b l e ms h o u l db et o b u i l do u rc o u n t r y sc i v i l p r e - t r i a lp r o c e d u r e s ，p l a c i n gi t i n t h ew o r l dc i v i lp r e t r i a l p r o c e d u r er e f o r ma n dd e v e l o p m e n to ft h eh i s t o r i c a lt i d eo fa n a l y s i sa n dr e f l e c t i o n ，b u tn o t e n o u g he n d o g e n o u sc o n d i t i o n sf o r c e dt h ed e v e l o p m e n to fm a t u r e ，w ec a nb r i n gs o m e u s e f u it h i n g si nt h ew e s t e r nt r i a g es y s t e mb e f o r et h ec u r r e n tt r i a la siu s e dt ob u i l dt h e c a s e so fe i v i lp r e - t r i a lp r o c e d u r e sw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，t r i a g em e c h a n i s m t i l i sa r t i c l ef r o mt h ev a l u e so fc i v i ll i t i g a t i o np r e t r i a lp r o c e d u r e sa n da r c h i t e c t u r e a s w e l la st h ee f f e c t i v e n e s so ft h ea n a l y s i so ft h ep r e l i m i n a r ys t u d yo ft h ec h a r a c t e r i s t i c si n t h ec o n t e x to ft h ec u r r e n tj u d i c i a lr e f o r mi nc h i n ac i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e sa n dt h en e e d t oi m p r o v eo u rc i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e sf o rc a s e so fs h u n tm e c h a n i s m ；a n dt h r o u g h a n a l y s i se x a m i n e st h ef i r s tc a s e so fs h u n tm e c h a n i s mo ff o r e i g nc i v i ll i t i g a t i o nt r i a l ， w h i c hm a d et h ei n i t i a li d e a so ft h em e c h a n i s mo ft h ep e r f e c t i o no fc i v i lp r o c e d u r e p r e - t r i a ld i v e r s i o np r o g r a m k e y w o r d ：p r e t r i a lp r o c e d u r ed i s p e r s i o no fc i v i lc a s ej u d g e si n t e r p r e t a t i o n 引言 引言 就当前民事纠纷的解决方式而言，大致可以分为两种方式：诉讼的方式和非诉 讼方式。单就进入到诉讼程序的纠纷而言，这些案件也不是全部通过最后的审判程 序，通过判决实现纠纷的解决。司法实践中在进入到诉讼程序的纠纷当中，不通过 开庭就得以解决的占很大的比重，从纠纷解决的数量上而言，在进入到诉讼程序的 纠纷中，通过调解、和解、仲裁等形式是这些纠纷得以解决的数量与通过审判程序 解决的相比，占压倒性的多数。这些纠纷的解决中有的是在起诉到法院后双方当事 人自行进行的协商，有的是在法院的主持下双方当事人达成的一个新的协议，也有 的是双方当事人基于对司法系统的不信任或者对诉讼费用的畏惧或抵触而回避审判 的情形。在看到上述情形的基础上，笔者认为应该有这样一个大致的认识，即我们 不能限制纠纷的解决方式，这里的限制可以从两个方面理解，首先是在纠纷发生后， 双方当事人有选择权，可以选择通过诉讼的方式解决，也可以在选择非诉讼的方式 进行解决；其次，在选择了通过诉讼程序解决的情形下，同样有权选择是否将程序 进行到底。总之，在进入到诉讼程序的纠纷案例中不能把纠纷解决的考察对象局限 在庭审程序本身去研究。 审前程序案件分流机制的建立构想正是基于对民事案件纠纷解决方式的一种理 性重构，通过对审前程序纠纷解决资源的重新配置，进一步完善纠纷解决方式，实 现案件的迅速处理。注重审前程序与其他纠纷解决方式的结合，以求最大限度发挥 审前程序的案件分流的功能。 青岛大学硕士学位论文 第一章民事审前程序概述 2 0 世纪末期以来，很多国家和地区都出现了诉讼案件激增的现象，随着诉讼压 力的激增，程序复杂、诉讼案件延迟、诉讼成本巨大等制度弊端日益暴露，最终引 发了全球范围内的司法危机，开启了世界范围内的民事司法改革运动，各种替代性 纠纷解决机制因而得以蓬勃发展。具体到民事诉讼程序中，审前程序的功能也不只 是为正式的开庭审理做案件审理前的准备，都普遍将审前程序作为纠纷解决的不同 阶段的纽带，并在这一程序中在尽可能清楚的了解案件信息，在尽可能探知案件全 貌的基础上使当事人通过审前程序案件分流机制解决纠纷，以实现案件在正式开庭 前得以解决，缓解法院的诉讼压力。换言之，如果存在适当的审前程序案件分流机 制，那么对于大多数的民事案件无需进行审判，在审前程序就使得纠纷得以化解尽 管审前程序的初衷是为了使案件顺利进行，及时获得判决，但他直接或间接的自身 的运作过程中解决了纠纷，这正是基于“审判起着促进当事者自行交涉以谋求纠纷 解决的作用 。民事审前程序设置的初衷是尽快促使纠纷的解决，基于这样一种为 了获得公正的处理结果而设计了高效的审判程序，其本身便具有解决纠纷的价值和 功能。 1 1 审前程序的概念 民事审前程序是指从案件起诉到人民法院一直到正式的民事庭审程序开始前 的一个诉讼程序，该程序被认为是庭审程序的基础，通过审前程序内部机制的有效 运作，一般都能阻止不必要的诉讼延迟，很大程序上也能够达到促进纠纷的解决， 从而实现案件的分流效果，既节约了当事人所承担的诉讼费用，又节约了有限的司 法资源。纵观世界范围内的民事立法，可以发现大多数法治比较发达的国家都建立 了一个相对独立且完善的审前程序，但是基于各国的法律传统、法律体系、政治环 境、法治理念方面存在的差异，各国在审前程序的相关制度或分流机制上也存在着 诸多不同。尽管如此，就审前程序而言，各国立法的规定仍有诸多共同性。 从该程序自身所处的民事诉讼立法的地位来看，审前程序和庭审程序一样共同 构成民事诉讼的完整程序，在程序内部的设置上，也都设置了很多制度和机制，具 有独立的程序主体和适用规则，一旦适用同样会产生法律效力；从该程序的功能上 分析，该程序又具备解决民事纠纷实现案件分流的效果，即通过审前程序设置的一 系列制度和分流机制能够独立的解决民事纠纷，实现当事人诉讼的目的，分担了法 院的诉讼压力。当然审前程序的主要功能是整理争点和证据，以保障庭审程序高效 顺利的进行，实际上，审前程序在做好上述工作的同时，通过收集证据，举行证据 交换或者公示，很大程度上促进了诉讼主体的公平对话，提高诉讼效率的同时，实 第一章民事审前程序概述 现了案件的繁简分流，很多时候独立完成了诉讼的功能和任务。 在我国将审前程序一直称作为“审前准备 ，法律和大多数教科书( 虽然有些教 科书中将其规定为审前准备程序，但指的是审前准备阶段，并不具备民事审前程序 所具有的独立价值，而仅仅将其作为第一审普通程序中的一个阶段。审前准备只是 第一审普通程序的一个阶段，完全依附于庭审程序，审前准备独立的程序价值未被 认识。嘲 1 2 审前程序发挥的功能 就民事诉讼程序设立的最初理念而言，该程序的设置背景是针对社会中出现的 种种纠纷，而某些纠纷又无法通过其他的途径解决，最终国家通过设立诉讼程序使 之有一个终局性的处理程序。民事诉讼程序实际上承担着从某一方面体现纠纷处理 文化的作用，而绝无可能脱离特定的纠纷处理文化而存在和运作。从审前程序设置 上理念来分析，在起诉到法院的民事案件中，只有案情复杂的民事案件才能走到最 后的庭审程序，通过开庭审理使得案件纠纷得以化解。一般意义上来讲，作为民事 诉讼的重要环节，审前程序的设置大致上有两个方面的目标： 1 2 1 促进审理的集中化 促进审理的集中化就是通过审前程序各种机制的设置来使已起诉到法院的民事 案件达到符合法律规定的审判的必要条件，从而以促使其顺利的进入审判程序，这 一目标要求审前程序的设置须具有明确争点和整理证据的功能，从而实现案件审理 的集中化。 审前程序的功能之一便是明确争点，即当出现双方当事人围绕着某一事实的真 伪处于争执不下的状态时，作为中立者的第三方司法机关通过调查作出该事实真伪 的判断。这里需要注意的有两点，一是在审前程序争点整理所提及到的事实是解决 案件至关重要的事实，即案件的焦点，二是，在审前程序中，司法机关对此做出的 判断，除非当事人提出异议，否则不能再将其作为判断的对象。其次，案件审理集 中化的实现还需要在审前程序中做好证据的整理工作，作为当事人主张权利的基础， 只有保证证据充分有力且在法律规定的时间内提交才有实现诉权的可能和希望。然 而实际生活中，由于大多数民众的法律水平相对比较匮乏，对证据规定和举证的了 解更为生疏。因此，为了减少不必要的举证阻碍以及司法资源的浪费，在审前程序 中对涉案的基本证据进行整理对于审理集中化的实现十分重要。实践中这一整理的 过程往往与前一过程争点的明确联系在一起，两者是在互动的过程中实现的。 青岛大学硕士学位论文 1 2 2 实现案件分流，寻求替代性纠纷解决机制 自上世纪7 0 年代以来，在民事司法领域，许多国家的法院出现了诉讼激增的现 象，与此同时，人民在寻求司法救济的同时遇到种种阻碍，如巨大的诉讼费用、漫 长而又繁琐的诉讼程序，这些因素使得人民在寻求帮助的道路上陷入了困境。这一 问题最终引发了全球范围内的司法危机，导致民事司法改革在全球范围内扩展开来。 这一时期许多国家将“接近正义 作为司法改革的主题，即极力推崇司法改革要适 应时代的变迁，构建多元化的替代性纠纷解决机制，以更为有效地满足人民的需求， 使司法制度更为有效地来维护民众的权利。很多国家将审前程序作为多元化替代性 纠纷解决机制的一个重要环节，通过在这一环节设置和解程序、调解程序等替代性 纠纷解决方式来实现案件的分流。 1 3 审前程序案件分流机制设置的法理基础 民事审前程序案件分流机制设置的法理基础，源于正当性、司法效率的要求， 即对正当化程序的需求当代社会对纠纷解决效率的期望。程序正当性要求审前程序 分流机制的运行必须满足程序性的要求，必须有一定限度的程序保障，程序的效率 和效益性要求，该分流机制能够满足当前审判系统解决民事纠纷的期望，一方面通 过分流使得司法资源得到高效的利用，另一方面要实现该分流的效益价值，实现了 诉讼当事人参与诉讼的目的。 1 3 1 正当性的要求 正当性体现在民事审前程序案件分流机制上是指在使用这一机制解决民事纠 纷的过程和结果如何才能够得到当事人和社会认可和信服。由此可见这一正当性的 要求既包括适用审前程序分流机制过程的正当性又包括以此得出的结果的正当性两 个方面。 按照正当性的要求，现代意义上的审前程序案件分流机制的适用前提便是适用 该机制解决纠纷所依据的材料须在公开、直接对话等充分的程序保障下予以公示， 主要功能便是在围绕着纠纷进行整理证据、明确争点的过程中，通过诉讼当事人参 与证据和争点的整理，让其对诉讼的走向有大致的了解，之后便通过分流机制促使 其适用和解或者调解等程序，以期实现案件分流，使纠纷在此化解。对此，须注意 在适用该机制解决纠纷时必须做到程序公开和平等，唯有如此才能使得到的结果具 有正当性的要求。 4 第一章民事审前程序概述 1 3 2 司法效率的要求 效率，从经济学上分析，一般是指投入与产出或成本与收益之间的关系。司法 效率则是指诉讼中投入的司法资源( 包括人力、财力、设备等) 与所取得的成果的比 例。咖 在审前程序中，效率的要求主要体现的是诉讼活动的快慢程度以及纠纷解决的 数量，其中还包括在解决纠纷的过程中对各种资源特别是司法资源的利用程度，大 致可以从两个方面来分析，一是在经历了充分的审前程序之后，经历了证据的收集 与整理，案件争点的确定，当案件进入到庭审程序时，法院与当事人能在一次开庭 中就案件的证据等问题得以确定，以发挥口头审理的优势，从而提高诉讼进程，提 升诉讼效率，这一点是基于审前程序的设置初衷来考虑的；另一点则是从审前程序 设置的案件分流机制来考虑的，通过在审前程序中设置相应的纠纷解决机制，来推 动纠纷的解决，实现案件的分流，这又是效率要求的另一个层面，实际上这一解决 纠纷的过程贯穿于整个审前程序，包括固定证据以及整理争点的过程，正是基于诉 讼当事人的充分参与，使其对案情的认识更加清晰，在分流机制的带动下促使其寻 求审判外的纠纷解决途径。 近些年来，随着市场经济的发展以及社会关系的日益复杂化，民事司法领域正 面临着前所未有的巨大变化，诉讼案件的与日俱增、诉讼延迟以及高昂的诉讼费用 成为困扰民事司法的普遍顽疾，一方面造成了法院系统诉讼压力激增，有限的司法 资源不能够满足民众的需求；另一方面，对当事人而言，法院不能有效地解决纠纷， 高昂的诉讼费用也难以承担，使得民众对司法解决纠纷越来越不信任。基于上述弊 端，提高效率成为当前民事司法改革的重要目标，而审前程序案件分流机制的设置 则正缓解了法院系统所面临的这一系列问题，成为缓解法院诉讼压力实现案件分流 的重要举措。 就审前程序案件分流机制的程序效益而言可以从下列几个方面去考察：首先从 诉讼成本上分析，审前程序案件分流机制可以减少诉讼成本，按照一般意义上的诉 讼程序理解，案件要经过审前程序的材料的整理与收集之后进入庭审程序，在通过 庭审程序来得出案件的最后处理结果。而审前程序案件分流机制的设置则使案件在 审前程序便得以终结，大大缩短了诉讼周期。其次，从所产生的诉讼收益角度考察， 审前程序案件分流机制可以提高诉讼收益。审前程序案件分流机制的设置使得当事 人在审前程序中经历了证据的收集、交换、争点的整理之后，可以选择适用分流机 制实现诉讼外解决方式，也可以选择进入审判程序，实践中很多民事案件在经历了 上述活动之后，诉讼当事人可能会选择分流机制解决纠纷，从避免了案件继续进入 青岛大学硕士学位论文 审判程序，提高了诉讼收益。最后，参与诉讼的主体来考察，审前程序案件分流机 制即有利于实现当事人的权益，作为一种纠纷解决机制，它的运行必须同时具备一 定的程序保障，否则非但难以达到解决纠纷的目的；h 1 另一方面，它减轻了法院的 诉讼压力，提高了司法资源的利用效率，由此可见，审前案件分流机制的设置平衡 了二者之间的利益均衡，即满足了当事人的需求，有缓解了法院的诉讼压力，保障 了该机制程序效益的实现。 1 4 审前程序实现案件分流的原因 1 4 1 司法公正的要求 公正即公平、正义，由于这一概念具有极大地包容性和丰富的内涵，不同时期、 不同国家、不同法律人对此有不同的理解。千百年来，公正一直是人们未解决各类 社会冲突、社会纠纷而追求的一种法律理想，随着许多国家将“接近正义作为民 事司法领域改革的主题，实现社会的公平正义成为司法改革的价值所在。司法救济 作为实现社会正义、维护民众合法权益的最后一个保障，由此可以看出，公正理应 成为司法的应有之义。 效率，简言之，指的是投入与产出的比例。以最小的投入获取最大的产出是社 会上任何活动都追求的目标，司法程序也不例外，如何实现以最小的司法资源来化 解纠纷实现社会正义便是司法效率价值的体现。随着经济分析法学的兴起，近代以 来，司法程序中司法的效率价值逐渐映入人们眼帘并得到了充分的重视。特别是自 “诉讼爆炸 现象在各国司法系统呈现出来以后，追求诉讼效率成为各国民事司法 改革的重要内容和普遍趋势。 司法公正和司法效率作为重要的法律价值，从价值的实现角度上分析二者可能 有所冲突，从价值位阶上分析，司法的公正价值是第一位的高于其他任何其他价值， 作为司法的最高价值，在司法改革的浪潮中理应发挥其价值的导向作用，但效率价 值也是司法改革中不容忽视的一个重要因素，基于这点考虑，在民事司法改革中， 当涉及n - 者冲突时，要在实现司法公正的基础之上探索高效的制度机制，从实践 中说来高效的司法程序也是公正合理的。实践中民众提起的诉讼的初衷也是为了实 现实体上的正义，但这一目的需要相对完善的程序来确保其实现，因此，提高诉讼 效率是实现司法公正的客观需要。从法院系统自身来考察，在追求司法正义的过程 中，任何一个国家对司法资源的投入都是有限度的，司法成本的有限性从总体上限 制了审判活动对公正的绝对追求。跚这一有限性也就要求司法正义的实现也需有一 个必要的限度。事实上近些年来的司法改革趋向也证明了这点，大多数国的都倾向 于通过简化诉讼程序，设置相对独立的审前程序，一方面加快了诉讼的进程，另一 6 第一章民事审前程序概述 方面也再审前程序各种纠纷解决机制的设置实现案件分流，减轻法院的诉讼压力。 1 4 2 审前纠纷处理机关特有的作用 审前纠纷处理机关通常是以获取双方当事人之间的合意来实现纠纷的解决。对 于其发挥作用的形式或者功能，大致可以从以下方面来理解。 第一，居中调解的职能 对于这一功能，我们可以理解为是纠纷处理机关在双方当事人之间牵线搭桥从 而使当事人开展对话。这一过程中，作为中介者的第三人发挥着巨大的作用，一般 说来，该阶段最大的作用在于通过对话使双方当事人从宏观上认识到纠纷情况并通 过对话过程使当事者的要求转化为更具有明确性、客观性的主张，为合意的形成创 造条件。当然，对于整个对话过程作为第三者的处理机关必须具有高度的灵活性， 必须具有一个较为灵活的处理机制。比如对于一般的侵权纠纷，处理机关通过调查 能够确定该侵权纠纷的加害者，并且处理机关还需有较高的威信，使得加害者能够 愿意同受害者回到一个对话的平台，当然，该平台是以受害者的请求为依据而形成 的。现实中也有很多纠纷不能依据上述理论来实现当事人之间的对话，此时就需要 处理机关站出来，在一定意义上充当一方“当事人”，这种情况下双方当事人并非完 全法律意义上的双方当事人，比如在环侵权境纠纷案件中，当受害一方当事人人数 众多且在推选代表人较为困难时，纠纷处理机关在收集受害人诉讼请求的基础之上 可以以一方当事人身份去行事和加害者的谈判，很大层度上加害者可能基于对纠纷 处理机关公信力的信任实现纠纷的解决。对于该种模式，很多时候纠纷处理机关为 是双方当事人达成合意，尽快解决纠纷，经常有意思的把一方当事人的主张或内容 略而不提，或者对当事者的主张加以修饰转达给另一方当事人，这种操作机制虽不 符合司法正义的要求，但对于分歧大、矛盾比较复杂的纠纷的解决具有很大的成效。 第二，判断功能 处理机关通过调查纠纷的情况针对双方当事人的请求作出实质性的判断，并以 此为中心去达成合意，以此来完成纠纷的解决。对于纠纷处理过程中，如果一方当 事人固执己见，很难促使双方达成合意，此时，作为处理机关则依据案情指出其不 合理的一面并说服当事者达成合意，则纠纷才有希望得以化解。此外在双方具有异 议的情况下，处理工作同样很难继续进行，处理机关则在两者的诉求中进行综合比 较，得出一个相对比较均衡的判断，并促使双方以此为中心需求合意点也是处理机 关判断功能的体现。在这一过程中处理机关作出判断的标准有很多，其中需要考虑 具体纠纷的案情、当事人的情况和诉求以及自身的权限，在寻求双方合意的过程中 则需要法律规范的指引以及社会常识的积累去做出判断。 7 青岛大学硕士学位论文 第二章国外民事审前程序案件分流机制的改革与发展 上个世纪末期以来，在纠纷解决方式多元化的司法理念的指导背景下，当前世 界各国在民事诉讼程序方面的改革也呈现出了一系列新的动向，对民事审前程序案 件分流机制的改革和日益完善则是其中各国比较关注的焦点之一。 在适用普通程序的民事案件中，各国为了将形式性问题和程序性事项从实质性 问题中剥离和分流出来，以加速对实质性问题的集中审理，设计了不同形式的分流 装置。m 在美国、英国、德国等国家，先后对审前程序采取了一系列的改革措施， 在很大程序上体现了“追求案件妥协 和“诉讼效益 的指导思想：在当前审判机 构与审判人员数量有限的情况下，为了保证在合理的审限内完成对与日俱增的诉讼 案件的高质量、令当事人较为满意的审理，同时又能够确保将诉讼成本耗费限制当 事人承受得起的范围内以及司法资源的承受范围内。于是，在审前程序中设置种种 案件分流机制，成了各国民事司法改革的共同选择。 2 1 审前会议制度 审前会议制度起源于美国，最初的审前会议制度只要是为了避免案件的积压， 迅速快捷的明确案件的争点，随着近些年的不断发展，该制度已突破国界在世界范 围内不断延续开来，其功能上也逐渐扩展，由最初的明确争点到现在的实现案件的 管理、加快纠纷的解决。 2 1 1 审前会议制度的功能：积极地案件管理 民事案件管理指的是在民事诉讼活动中，法院根据不同的分类标准将民事纠纷 分配到不同的程序中去，通过一系列积极有效的管理机制来实现简化诉讼程序、提 高司法资源的利用率等目的的制度。 随着诉讼爆炸现象在世界民事司法领域的频现，新一轮的司法改革中各国立法 者也不断转变司法观念，通过在审前程序中对案件处理机制进行改革和创新，成为 当今很多国家司法改革的趋向。审前会议制度则就是法官实现对案件有效管理的一 个重要方式，一方面实现了确保审前程序中案件程序的顺利进行，另一方面法官根 据案件的繁简程度实现案件的分流，确保案件顺利实现和解或者顺利进入到审判程 序中。与此同时，法官在审前会议中确定案件争点的同时，通过审前命令等诉讼行 为来指导当事人的行为，对不需要开庭审理的案件可以促使和解或者其他替代性纠 纷解决方式来解决纠纷。 第二章国外民事审前程序案件分流机制的改革与发展 2 1 2 审前会议的运行机制 经过不断地发展和完善，审前会议制度已成为很多国家审前程序中不可或缺的 组成部分，很多国家也在民事诉讼立法中予以规定，但是纵观各国的法律规定，即 便是对这一制度发展最为完善的美国，对审前会议的规定多限于原则性的规定，法 官在主持会议室拥有较多的自由裁量权。归纳起来，该制度的运作可以分为首次审 前会议、后续会议以及最后审前会议三个过程。h 1 首次审前会议主要是为未来诉讼活动的进行制定一个案件管理的计划，主要包 括明确或者解决部分案件争点，使司法资源得到合理的配置，通过与双方当事人及 其代理律师会面听取有关案件处理的意见或想法来分析案件的繁简程度。在这一过 程中法官也倾向于用和解的方式去实现纠纷的解决，故对于一些相对比较简单的案 件或者和解可能性比较大的案件，法官通过首次审前会议把双方聚集在一起，并试 探当事人对和解所持的态度，并寻求其他诉讼外解决纠纷的途径。 对于后续会议的举行，主要解决在首次会议所发生的相关诉讼问题，按照前次 会议的日程来促使双方完成该阶段所要完成的诉讼活动，同时使当事人尽可能多地 进行非正式的协商，之后便确定最后会议的召开日期。最后审前会议的举行是在其 他诉讼活动基本上均已完成的基础上召开的，这次会议法官以听取为主，必要时予 以释明，其目的在于使案件繁简分流，一般而言，法官也会在会议上做最后的和解 努力。呻1 2 2 即决判决制度 即决判决最早起源于1 9 世纪中期的英国，是法院在审前程序中经历了一系列 的诉讼活动之后，认为案件没有开庭审判的必要，为了避免诉讼、节省司法资源而 适用的一项制度。当时在汇票交易法中规定了几类涉及到一些确定标的的索赔 案件且被告没有答辩或者只有虚假答辩的合同案件可以不经庭审程序即作出判决的 案件。1 9 9 8 年民事诉讼规则中则将其界定为：“法院无须经过审理程序而直接 裁决诉讼请求或者特定争点的程序 。嘲可见，即决判决制度相比较普通审判程序而 言具有无可比拟的优越性，通过简化诉讼程序来实现对案件实体性纠纷的解决。 2 2 1 即决判决的性质 即决判决制度产生之前，对于一些被告虚假答辩或者没有答辩的案件的处置一 般由法院以通常的诉讼程序得出裁判，随着诉讼案件的激增，为了避免这一系列没 有意义的庭审程序，该制度便应运而生。基于此，可以从下列两个方面来探究该制 9 青岛大学硕士学位论文 度的性质。 第一，适用即决判决制度解决民事纠纷完全避开了庭审程序，其实质上是一个 简易的纠纷解决方式，法官据此可以直接判定案件的结果或者对案件的某一或某几 个争点作出裁决，就此终结纠纷或者纠纷的某一部分。这里需要注意的是即决判决 制度与我国法律上规定的简易程序有着本质的区别，二者虽然在处理纠纷上都有着 简捷的特性，但是我国法律上所规定的简易程序只是对诉讼程序的一个简化，其中 包括庭审程序，简言之，即即便适用简易程序审理案件也必须经历庭审程序，只不 过是对其中的某一环节有所简化，这一程序是依附于普通的审理程序，不能避开庭 审程序直接得出案件的判决。而在即决判决制度中法官解决纠纷则无须经历庭审程 序而直接得出裁判，实现纠纷的解决。 第二，运用即决判决制度是法官在审前程序中经过一系列的诉讼活动所得出的 结果是一种法院判决的形式，而且该判决一经作出，案件便宣告终结。因为即决判 决是针对诉讼当事人的实体权利义务所形成的一种判决，该判决形成之后所取得的 效果与法院经过开庭审理程序所形成的判决一样具有确定力，相应的诉讼当事人对 于该类判决如果不服，可以选择上诉，如果法院经审查裁定不适用该程序时，此时 该裁定并不是针对的对当事人之间实体权利义务，在性质上只是属于一种对使用程 序与否作出的一种中间裁定。这两个判决的主要区别在于判决的形成所处的诉讼阶 段不同，一个是在经历了庭审程序之后做出的判定，一个是在审前程序中法院形成 的一种判定。【l 们 2 2 2 即决判决的条件 即决判决制度首先起源于英国，随着该制度的适用，在缓解法院系统诉讼压力、 解决民事纠纷发挥了重要的作用，这一制度逐渐为其他国家所采用，现在已经成为 英美法系国家普遍适用的一项制度。 第一，适用的主体和范围 随着这一制度的不断发展，该制度的目的也不仅限于制止被告的虚假答辩或者 不予答辩，只要案件没有必要开庭审理均可使用该制度。当前该制度适用的主体也 不断扩大，案件只要存在不需开庭审理即可查明根本不存在的争点，或者认为对方 根本没有胜诉的可能，原被告均可向法院提出适用这一程序来终结案件的权利，同 时很多国家也赋予了法官在审前程序中如发现上述情形也可依职权主动适用即决判 决解决民事纠纷。 即决判决制度最初主要是针对某些特别简单的票据纠纷案件，此类案件往往事 实清楚，案件争议不大，此时根据原告的申请很容易在开庭前即可查明被告无胜诉 的可能，作为一种例外，即决判决制度在设立之初的运用十分谨慎。n ”随着该制度 1 0 第二章国外民事审前程序案件分流机制的改革与发展 在实践中逐渐被认可，各国在该制度的适用范围上也逐渐应用于各类民事纠纷的解 决中，演变成了一项重要的案件过滤机制。作为一种纠纷解决程序，即决判决制度 将不需要开庭审理的案件及时有效的予以过滤实现了案件的分流，同时也为诉讼当 事人避免了开庭审理带来了高额诉讼费用。 第二，即决判决制度的适用要件。 适用即决判决制度时，前提要件便是对于当事人所要证明的要件事实不存在真 正的争点。而案件存在真正的争点则意味着对于该事件存在与否真假与否双方持有 不同的观点或主张且都有证据能够证明自己的主张，即当事人能够说明他有胜诉的 可能，此时则需要经过法庭的进一步审理去解决该争点，不可使用即决判决制度， 相反如果不存在争点，则权利义务关系比较明确，即使通过来庭审理来调查，该事 实并不对最后的结果起任何影响，此时法院为了避免这一没有意义的诉讼活动，可 以直接适用即决判决制度来实现纠纷的解决。 第三，适用即决判决制度的法律要件。 在具备前述要件事实的前提下，还需要具备一定的法律要件，即申请人符合该 制度的适用主体且在此类纠纷中有权获得法律问题的判决。在这一要件中，则要求 主张申请适用即决判决的一方当事人必须提供证明其有权依据实体法的规定获得相 应的判决，即对于申请者的诉讼请求必有实体法上的依据。如果实体法并没有就该 类案件赋予当事人获得相应判决的权利，则案件即便是符合了上述的事实要件( 案 件不存在真正的争点) 仍不能适用即决判决制度。 通过对以上三个问题的分析，可以发现适用即决判决制度则首先需要适格的主 体申请，案件必须是相对事实清楚、争议不大的纠纷，其次还必须满足案件的要件 事实不需不存在真正的争点，且只能对申请人申请的主张作出判决，只有当上述条 件均满足时才可以适用。 2 2 3 适用即决判决的举证责任问题 举证责任如何分配对案件的结果有很大的影响，在适用即决判决程序中，举证 责任的分配同样有着十分重要的影响。普遍意义上认为，适用即决判决程序的举证 责任应该是包括提出证据的责任和说服对方无胜诉可能的责任两个方面的内容。 适用即决判决程序的举证责任应当由提出申请的当事人承担，申请人完成这一 举证后，则举证责任相应地转移到对方当事人那里。具体而言如果申请适用即决判 决的当事人提出适当的证据后，则法官初步假设其主张成立，对方当事人如不同意 其主张必须提出具有实质价值的证据来推翻其主张或证明自己的主张。最终的说服 责任由申请人承担，因为根据即决判决的一般原理，该判决一般是对申请人的诉讼 请求作出有利的裁决，基于这一理论在申请人提出初步的证据( 要件事实不存在真 青岛大学硕士学位论文 正的争点) 后，举证责任由此转移到对方当事人，如果对方当事人提出有力的反驳 证据，则须申请人继续承担举证责任，无论期间经历了多少次转移，最后的说服对 方没有胜诉可能的证据只能由申请人承担。 在即决判决制度设计之初，规定只有当中请人提出的关于案件的要件事实不存 在争点的证据足以排除“最轻微的怀疑 ，法院才可以作出最终的判决。后来，美国 最高法院开始从更多元的角度考量即决判决的证明标准，逐渐用开庭审理的证明标 准代替了排除最轻怀疑的证明标准，具体到司法实践中，因为即决判决一旦做出便 对另一方当事人不利，基于这点考虑，就需要申请人所承担的证明标准就必须高于 正常的开庭审理时所应达到的标准，即如果申请人在正式的开庭审理中需要承担证 明责任，那么他必须将支持其诉讼请求或主张的所有要件事实均得以充分的证明才 有希望获得即决判决，相反如果申请人在开庭审理时仅承担初步的证明责任，而案 件的要件事实的证明责任主要由对方当事人承担，那么申请人则应提出证据证明对 方证明该要件事实的证据不充分即可，因为在这种情形下申请人提出证明案件要件 事实相对比较困难，所以与其提出让法官相信自己所提出的所有证据和案件的要件 事实来说，提出证明对方证据不充分或者证据有缺陷更容易让法官相信自己的主张。 2 3 审前和解与调解制度 2 3 1 审前和解制度 以和解为中心的见解。这一观点主张以和解来解决纠纷才是上策，诉讼只是下 策。这在东方属于传统的观点，在西方历史上也有一定的影响，所谓的“差一点的 和解也胜过完美的判决”。无疑，我国的法律实务家们也大都认为，应尽可能促使当 事者和解。 审前程序设计的初衷是为了使案件高效便捷的进入庭审程序，随着司法理念的 转变，纠纷解决的效率作为一个重要的目标逐渐为世界各国所推崇，在这一理念下 审前和解制度在审前程序中不断被充实并取得了长足的发展。与此同时，审前促进 和解的机制在民事司法领域也备受关注，在今天的纠纷解决中发挥着不可替代的作 用，在很大程度上改变了审前程序的设置初衷。传统意义上，审前程序仅具有程序 上的意义，通过该程序的运作为审判程序提供实体上的材料和裁判的对象，而审前 程序案件分流机制设立之后则改变了审前程序这仅有的程序上的价值，审前和解制 度的设立则实现了案件在审前程序中得到了实体上的解决，而且从解决纠纷的数量 上分析，这一纠纷解决机制更是推动了审前程序角色的转变。 1 2 第二章国外民事审前程序案件分流机制的改革与发展 2 3 1 1 审前程序和解制度的功能 审前和解制度解决纠纷的功能是建立在审前程序中证据的收集、交换以及争点 整理的的基础之上的，通过证据的收集、交换，当事人在法官的主持下或者提示下 就纠纷所涉问题进行讨论，围绕着案件的争点各自阐述自己的主张并进行协商沟通， 以期促进双方达成一个共同的认识。经历了上述证据及争点的整理之后，当事人对 自己所处的诉讼地位以及案件进一步的发展已有一个概括性的认识，此时案件的走 向完全由当事人选择，他们往往会权衡自身利益的得失，加上基于诉讼费用及后期 执行方面的考虑，很多当事人会选择通过和解来促使纠纷得以解决。实际上，审前 程序中的和解制度相对于其他阶段的和解来说有其自身的优势，该制度的设立主要 是考虑到下列因素：首先，经历了证据的收集、争点的整理过程、法官的提示以及 双方的讨论，诉讼当事人对于案件已基本掌握，对未来的判决也会有一个大致的猜 测，此时通过提示性的给予双方当事人纠纷解决方案，让其做出一个选择，大多数 当事人会选择接受。其次，诉讼当事人基于对诉讼费用、人力、时间等资源以及未 来不确定因素的考量，在这一阶段双方容易相互走出让步实现利益的均衡，以缩短 诉讼的进程，达成和解协议。最后，在审前程序和解制度的设置对法院系统本身而 言，会大大节约司法资源，实现案件的分流功效。 2 3 1 2 审前程序和解制度在各国的体现 当前世界各国都日益重视审前程序和解制度等纠纷解决方式的作用，就审前程 序设置的特点及运行的机制来说，审前程序也能很好的搭载和解制度以促进纠纷的 解决。基于此，很多国家开始加大对审前程序进行探索，纷纷增设审前程序中的和 解制度，以期实现案件的分流，缓解日益严重的诉讼危机。 美国联邦民事诉讼规则第1 6 条第1 项首次把和解确定为审前会议的目的， 同时第3 项规定法官和律师可以考虑采取和解或其他替代性纠纷解决方法的可能 性。n 2 1 可见美国通过立法规定了法官应对审前程序加以帮助当事人达成和解，实践 中很多法院多适用两种程序来推荐审前程序中和解的实现。第一是通过和解会议， 即在审前程序中法官召集双方来促进纠纷的解决，通过对双方的协商、让步作居中 评价来推进和解的进程，当出现分歧较大或双方拒不让步时法官可以根据具体情形 对诉讼当事人施加影响。第二种程序称作为和解要约，即当案件进入到审前程序中 后，一方当事人提出的书面的和解要约，如果对方当事人予以接受则认定双方达成 和解，如对方当事人不同意，则对方当事人需要承担以后所产生的诉讼费用，除非 案件经过庭审后对方获得胜诉或者更有利于自己的裁判，基于诉讼费用以及对未来 青岛大学硕士学位论文 结果的不确定性，为了避免这一不确定因素的影响，该种形式很大程度上使得 对方当事人作出一定程度上的让步，从而达成和解。 德国民事诉讼改革法直接规定法院应在诉讼的各个阶段注意和解的运用， 及时在争点整理的过程中运用这一纠纷解决机制，即使针对个别争点也可以达成和 解。此外还可以看出，德国民事诉讼法通过设立一个强制和解的辩论程序，以此来 完善解决纠纷的方式和手段，并通过法律规定触发率明文规定不适用和解程序的一 般都应当适用和解辩论程序。如果双方达成和解，则案件宣告终结，实践证明，和 解辩论程序的设置过滤掉了很大一部分的民事案件。 2 3 2 审前调解制度 调解即使为发挥自己特有的强制能力，只要以审判的强制性为后盾，在审判的 利用可能性和审判的预测可能性的条件下，总存在着使当事人接受与审判结果与审 判结果相近似的处理方案。口3 1 这样看来，调解制度所发挥的作用便是通过对案件审 判结果和过程预测的前提下，推动当事人根据这一预测的结果寻求自己所能接受的 调解结果。 当前美国民事司法领域中正在进行的“微型审判 可以说就是基于上述理论进 行的尝试，在具体的操作实践中，这一“审判 安排在正式的庭审程序之前，整个 程序由已退休的法官予以主持，在双方当事人及其代理律师到场的情况下，退休法 官根据双方当事人和律师所做的陈述、辩论和一般性的证据进行审查，从而得出一 个案件处理结果的预测，然后双方当事人在根据这一预测决定下一步的走向，当事 人即可以选择和解，也可以继续选择走审判程序，开启正式的审判程序。 在英国，法院的和解率相当的高，约有8 0 一9 0 的民事案件都是通过和解结案。 在美国这一比例更高，9 7 以上的案件都在审前程序得以和解，其中与1 9 8 3 年联 邦民事诉讼法规则中把促进和解作为审前会议制度的一个目的有很大影响。n 耵在 日本，有诉讼上的和解制度，也有民事调停制度，通常意义上将后者视为法院附设 的替代性纠纷解决方式之一，程序运作中，