（经济法学专业论文）论竞争政策的国际协调机制.pdf

论文摘要 在全球化时代，国家或地区竞争政策的差异，导致实施竞争政策 时发生法律冲突。竞争政策冲突与自由、公平的国际贸易秩序和竞争 秩序相背离，最终损害国家或地区的利益。为避免冲突，维护正常的 国际经贸秩序，需要对其进行协调。 本文运用比较分析、历史分析和实证分析的方法，对现存的双边 协调机制、区域协调机制，以及探讨中的多边协调机制进行研究，说 明w t o 是协调竞争政策的合适机制，就具体方式来说，宜制订部分约 束性多边协议对竞争政策进行协调。 本文除引言和结语外，共分四章。 第一章首先介绍了竞争政策需要进行国际协调的原因、主要内容； 进而分析为有效解决竞争政策冲突问题，需要建立其国际协调机制， 并对竞争政策国际协调机制的形成、发展及功能进行阐述。 第二章主要评论目前国际上存在的双边协调机制、区域协调机制 和以o e c d 、u n c t a d 为代表的多边协调机制。由于它们在成员的组成、 性质、协议效力等方面有其局限性，在对竞争政策进行协调时，存在 明显的不足，非理想的协调机制。 第三章为本文重点。通过对w t o 的目的、功能、协议性质、内容 等方面进行分析，说明其是解决竞争政策冲突的合适机制。并对在 w t o 下竞争政策的具体规范方式进行探讨，笔者认为目前采取部分约 束性多边协议对竞争政策进行调整，是相对理想可行的。 第四章分析我国赞同在w t o 框架内对竞争政策进行协调，而且能 够接受部分约束性多边协议。在此前提下，阐述我国参与构建竞争政 策的国际协调机制时应结合国内的社会、经济、法律等现实情况，使 将来运行的国际协调机制有利于我国的发展。最后，笔者提出相应建 议。 【关键词】竞争政策国际协调w t o 规则机制 a b s t r a c t u n d e rt h eb a c k g r o u n do fg l o b a l i z a t i o n ，c o u n t r i e so rr e g i o n sh a v e t h e i ro w nc o m p e t i t i o np o l i c i e s b e c a u s eo ft h e i rd i f f e r e n c e s i ti s u n a v o i d a b l et oc o n f l i c tw i t he a c ho t h e ri ni m p l e m e n t a t i o n c o m p e t i t i o n p o l i c yc o n f l i c t i n gi sc o n t r a d i c t i o nt ot h ef l e ea n df a i ri n t e r n a t i o n a lt r a d e o r d e r a n de v e nd a m a g ei n t e r e s to fc o u n t r i e sa n dr e g i o n s i no r d e rt o a v o i dc o n f l i c t ，i ti sn e c e s s a r yt oc o o r d i n a t ei ni n t e r n a t i o n a if i e l d n e e x i s t i n g b i l a t e r a lc o o r d i n a t i o n m e c h a n i s m ， r e g i o n a l c o o r d i n a t i o nm e c h a n i s m ，a n dt h ed i s c u s s i n gm u l t i l a t e r a lc 0 0 r d i n a t i o n m e c h a n i s ma r ei n v e s t i g a t e db yc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a la n a l y s i s ， p o s i t i v ea n a l y s i si nt h i sr e s e a r c h ，w h i c hp r o v et h a tw t oi st h ed u e s y s t e mt oc o o r d i n a t et h ec o m p e t i t i o np o l i c y , a n di ti sf e a s i b l et oe n a c ta p a r t i a lr e s t r i c t i v em u l t i l a t e r a la g r e e m e n tt oc o o r d i n a t et h ec o m p e t i t i o n p o l i c yi nw t os y s t e m t h i sr e s e a r c hi sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s b e s i d ef o r e w o r da n d e p i l o g u e c h a p t e r i p r e s e n t s t h ec a u s ea n dt h e i m p o r t a n t c o n t e n to f i n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o no nc o m p e t i t i o np o l i c y ，t h e na n a l y z e s ，t o r e s o l v ec o n f l i c to fc o m p e t k i o np o l i c y ，t h a tc o n s t i t u t et h ei n t e r n a t i o n a l c o o r d i n a t i o nm e c h a n i s mo fc o m p e t i t i o np o l i c y ，m o r e o v e r ，e x p o u n di t s o r i g i n ，d e v e l o p m e n ta n df u n c t i o n 。 c h a p t e ri ia n a l y z e st h ee x i s t i n gb i l a t e r a lc o o r d i n a t i o nm e c h a n i s m ， r e g i o n a l c o o r d i n a t i o nm e c h a n i s ma n dt h em e c h a n i s mo f0 e c da n d u n c t a d ，a n di l l u m i n a t e st h a te a c hh a sb o t ha d v a n t a g e sa n do b v i o u s d e f i c i e n c i e sf o rt h e i rm e m b e r sa n dn a t u r e s ot h e ya r en o n i d e a lm o d e c h a p t e ri i i i st h ee m p h a s i si nt h i sr e s e a r c h w t oi sp r o v e dt ob ea d u e s y s t e mf o rc o o r d i n a t i n gc o m p e t i t i o np o l i c yb ye x p o u n d i n gt h e o b j e c t i v e ，n a t u r e ，m e r i t ，c o n t e n t i nt h i sp r e m i s e ，t h ef a c t u a lo b s t a c l e si n w h i c hc o m p e t i t i o np o l i c i e sa r ec o o r d i n a t e di nw t o ，s u c ha sp r o b l e m si n s o v e r e i g n t ya n ds t a t ec o m p e t i t i o np o l i c i e s ，a r ea n a l y z e dt oi l l u m i n a t et h a t i ti s p o s s i b l et oh u r d l et h e s ep r o b l e m s o nm eb a s i so ft h i s ，a u t h o r c o n s i d e ri ts u i t a b l et oe n a c tap a r t i a lr e s t r i c t i v em u l t i l a t e r a la g r e e m e n ti n w t 0f r a m e w o r k c h a p t e ri vc o n s t r u e st h 融c h i n a ，a saw t om e m b e r s ，a g r e e st o c o o r d i n a t et h ec o m p e t i t i o np o l i c yi n 呵0s y s t e m ，a n dc a na c c e p t a p a r t i a lr e s t r i c t i v em u l t i l a t e r a la g r e e m e n t s i nt h i sc o n t e x t ，t o c o n s t i t u t ea s o r to fi n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o nm e c h a n i s mo fc o m p e t i t i o np o l i c yw h i c h i sb e n e f i c i a lt oc h i n a ，s ow h e nc h i n ap a r t i c i p a t e si nc o n s t i t u t et h e i n t e m a t i o n a lc o o r d i n a t i o nm e c h a n i s mo fc o m p e t i t i o np o l i c y ，i t ss o c i a l ， e c o n o m i ca n dl e g a le n v i r o n m e n ts h o u l db ec o n s i d e r e d a tl a s t , a u t h o r g i v e ss o m es u g g e s t i o n sf o rc h i n a k e yw o r d s lc o m p e t i t i o np o l i c y i n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o nw t o r u l e sm e c h a n i s m 引言 引言 为促进贸易自由化，2 0 世纪4 0 年代g a t t 开始运行，9 0 年代w t o 代替g a t t ， 成为世界上最大，也较完善的贸易组织。在g a t t w t o 运行过程中，关税逐渐得到减 让，非关税壁垒得到抑制，促进了世界贸易的自由发展。同时也加剧了国家之间、 企业之间的竞争。企业为在激烈的市场竞争中求生存，便寻求法律还未明确禁止的 方式保护自己，其中之一就是采取限制竞争行为。在多边贸易体制下，国家由于受 承诺措施的约束对国内产业或企业的保护越来越有限，为维护本国利益，对企业 的这种做法往往采取漠丰见甚至支持的态度。从而使国家削减关税或破除非关税壁垒 的承诺变得没有多大意义。 限制竞争行为实质上会损害贸易自由化，损害国家或地区的自身利益。需要制 定竞争政策来抑制这种行为，f u 是竞争政策是一国国内政策，仅对国内的限制竞争 行为有效。在经济全球化时代，跨国公司得到迅速发展，在世界上大规模攻城掠地， 许多限制竞争行为是他们实施的。限制竞争行为也因此具有国际性，这就为一国竞 争政策的实施带来难题。另外，如何对待进口卡特尔、出口卡特尔，以及在竞争政 策内容、追求的价值、国家法律传统等方面存在的差异，都会导致国家或地区的竞 争政策发生冲突。只所以发生冲突，从根源上说还是利益之争，是国家或地区把竞 争政策当作新的贸易壁垒来看待，从而与w t o 倡导的贸易自由化、公平、自由的竞 争秩序相背离。因此，基于秩序和共利的目的，竞争政策需要在国际范围内进行合 作与协调。如何协调以及采取何种方式进行协调就越来越受到大家的关注。笔者认 为，应构建一种机制对竞争政策进行协调，而这种机制能否成功运行的关键在于是 否能够均衡各关系方的利益，达成适当的妥西。 从2 0 世纪4 0 年代开始筹备国际贸易组织起，国际上就已着手对竞争政策进行 协调。目前对竞争政策进行国际协调丰要采取双边协调机制、区域协调机制，这两 种协调机制有优势，但亦有明显的不足。竞争政策的多边协调机制以经合组织和联 合国贸发会议为代表，仍在探讨中，并没有在现实中实施。 1 9 9 5 年w t o 的建立使大家看到新的希望，认为其是协调竞争政策的最佳场所。 但是，在v t o 内进行竞争政策的国际协调并没有像大家所期望的那样顺利，反而异 常艰难。到目前为止，已明确不把竞争政策纳入“多哈回合谈判”议程。只所以出 。本文中“限制竞争行为”、“限制性商业做法。、“反竞争行为”及“限制性商业惯例”均在同一意义上使用。 联合国制定的管制限制性商业惯例的多让公平原她q 和规蜘规定，限制忭商业惯例是指企业的下述行动或行 为通过滥用或谋取和滥用i k 场力量的支配地位限制进入市场或以其他方式不适! j 地限制竞争对国际贸易， 特别是对发展中国家的陶际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响：或通过企业之问的正式或非正式、书 面或非书面的协议或安排造成样的影响。l i 】场力量的支配地位是指个企业本身或与其他几个企业一起有 能力控制某货物或服务、或儿类货物或服务的有父i h 场实际i ：。不阿家对限制性商业做法有不同的解释， 但其基本含义都是指在商品空易中的阻止、限制或妨豫；其他企业和个人参与市场竞争的行为。 引言 现这种情况，其中一个重要原因，就是对w t o 是否适合对竞争政策进行协调一直存 在着分歧。 实际上，从w t o 目的、功能等方面来看，笔者认为其都是合适的选择，并探求 在w t o 内解决竞争政策冲突的具体方式。笔者认为，只要以平等、互惠互利为出发 点，在w t o 是协调竞争政策的合适机制这一理念指引下，制订部分约束性多边协议 规范竞争政策是相对理想的选择。 关于竞争政策的国际协调问题，中国作为w t o 成员国，赞同由v t o 制订规范调 整竞争政策，并能够接受部分约束性多边协议。但是，也应认识到，只要存在民族 国家，其参与国际事务首先都基于国内利益考量。所以，中国参与构建竞争政策的 国际协调机制时应结合国内实际情况，使将来实施的协调机制有利于我国的发展， 以因应日益激烈的国际竞争。 第。章竞争政策的国际协调机制之理论分析 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 竞争是市场经济的灵魂是市场配置资源的重要手段。通过竞争实现优胜劣汰， 促进企业不断创新，保证利润最大化；通过竞争改善市场供求关系，满足人民的生 活需要，保证福利最大化。然而，另一方面，市场竞争也会给社会带来消极影响。 因为，在市场竞争中，企业为了获得一定的竞争优势，或者为了逃避竞争的压力， 他们往往在不同程度上存在着限制竞争的自然倾向。要使竞争真正能够成为调节供 求和优化配置资源的根本手段，国家必须制定保护竞争的政策。m 第一节竞争政策的国际协调概述 一、竞争政策的涵义 竞争政策从根本上说是指一国的经济政策，其甘的是保护竞争，防止市场垄断。 一般来说，关于竞争政策有广义和狭义之分，d e m l ss w a m 在其欧盟内竞争与产业 政策一书中提出竞争政策有广义和狭义之分。狭义的竞争政策应是指有关限制性 商业做法、垄断、兼并及相关现象的法律制度及行政规定。广义的竞争政策是指在 经济一体化背景下，旨在消除国家间贸易壁垒的法律、法规和行政规定。在广义概 念上，赵玉焕认为竞争政策是指可以影响一国内部或国家间竞争条件或竞争环境的 政策，包括贸易政簧、宏观调控政策以及一切与市场竞争相关的政荒法规。一般来 说，广义的竞争政策是指影响市场竞争的所有政策，主要是竞争立法和竞争执法所 体现的竞争政策以及其影响市场竞争的政策。狭义的竞争政策是指竞争立法和竞争 执法所体现的或者奉行的政策，甚至有时被等同于反垄断法，如澳大利亚竞争和消 费者保护委员会丰席阿联费尔斯教授曾指出，“竞争政策有时被等同于一个国家传 统的反托拉斯、竞争或者贸易行为法”。不论广义的竞争政策还是狭义的竞争政策， 都是政府制定并实施的促进或者限制竞争的策略选择。 笔者认为，考虑到各国的经济环境、政治环境、社会环境及文化传统等方面差 异较大，基于对竞争政策进行国际协调的需要，目前来说，采用广义的竞争政策， 协调会比较困难，采用狭义的竞争政策，相对会减少一定的阻碍。因此笔者赞同采 用狭义的竞争政策概念，由各国在其法律、法规中就限制竞争行为进行规定。即竞 争政策主要指竞争法，它调整 特尔、滥用支配地位、限制竞争的并购等可能影响 竞争的行为，以达到抑制限制竞争行为和维护公平自由的市场竞争，提高经济效率， 1 。于晓哗陶正华w t o 的竞争政策及其对巾嘲的影响：j 中国社会科学，2 0 0 3 ( 5 ) 4 孔祥俊反垄断法原理 m j 北京：巾法制j l l 版社，2 0 0 1 1 卜1 2 3 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 促进经济增长，扩大整个经济福利，特别是保持能够保证消费者福利最大、国民经 济资源最佳配置的目标。实际上，依照w t o 贸易与竞争政策专家组及多数成员方的 观点，目前就竞争政策的国际协调来说，基本也采用狭义概念，主要也是指竞争法。 此处竞争法既包括反垄断法，又包括反不正当竞争法，是综合竞争法。本文的论述 也将以此为出发点。 二、国际协调的涵义 在此，国际协调是指各国通过谈判和协商以采用基本上统一的实体法和程序法 的行为。竞争政策国际协调是指国家或地区通过制定统一的实体规范或和程序规范 来调整竞争政策的行为。 可以想象，要对竞争法规和政策进行全面协调相对来说比较困难，因为由于各 国或各地区社会、经济及法律文化等方面的差异，对于采用何种准则、实体法及程 序法等问题都会存在政治上和专业上的分歧。 但在全球化背景下，各国或各地区的经济联系越来越紧密，经济体制有趋同化 的发展势头。在经济一体化的影响下，法律的某些方面也呈现趋同化。如大多数国 家都有禁止固定价格和其他卡特尔安排，而各国此类法规的实体条款则大同小异。 所以，有关竞争法规和政策的某些具体内容还是可以进行协调的。 三、竞争政策国际协调的缘由 随着经济全球化的发展，实现贸易自由化是国家一直以来的共同愿望，有关贸 易政策的谈判倍受重视，特别是从1 9 4 8 年1 月1 日g a t t 开始实施以来，到1 9 9 5 年1 月1 日w t o 正式运行，其间经过多次谈判，国家的关税水平大幅度下降，非关 税措施受到约束。 在关税及非关税壁垒受到抑制传统的贸易保护手段施展的空间越来越小的时 候，为了维护本国利益，国家就漠视甚至鼓励企业从事限制竞争行为。即一方面允 许甚至支持本国企业对外国市场的限制竞争的行为，另一方面又严格管制外国企业 对本国市场的垄断，从而使本国企业在国际竞争中处于有利地位。例如德国反对 限制竞争法允许出口卡特尔的存在：英国限制性商业行为法允许出口方面的 限制性协定的存在：美国韦伯波默林法、对外贸易反托拉斯改良法、出口 。本文中“竞争政策的国际协调”与“竞争政策国际协调”在同一意义上适用。为千亍文方便，照语境简称“竞 争政策国际协调”下文“竞争政策的国际协调机制”与“竞争政策国际协调机制”的关系亦同 4 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 贸易公司法等出口贸易方面限制竞争行为实行反托拉斯豁免。这种“宽出严迸” 的现实，使得在某一经济区域内维护竞争的政策能够成为在国际经济交往中限制竞 争的工具。如美国柯达公司与日本富士公司关于胶卷争议案，就充分说明这一点。 在效果上，竞争政策具有与以前的贸易措施相同的性质，起到阻碍市场进入的作用， 不可避免地引起国家间的冲突。即使政府不存在设置壁垒或扶植本国企业的意图， 各国的竞争政策仍然会发生冲突，因为竞争政策的核心目标是效率和消费者福利， 而效率和消费者福利的含义是模糊的，要在各国之间就效率和消费者福利达成一致 是十分困难的。也就是说，由于国家或地区的法律传统，竞争政策追求的价值、 内容等差异，都会导致竞争政策的冲突。 即使一国对涉及外国企业的限制竞争行为能够采取较公正的态度，但是在经济 全球化时代，国家之间的经济相互依存度加大，使得限制竞争行为具有国际性的特 点，特别是跨国公司的迅猛发展，使这种特性尤为突出，也使问题的解决具有复杂 性，在这种情况下，仅靠一国的力量往往很难解决具有跨国性的限制竞争行为，亦 l “i 显一国竞争政策的局限性。这些矛盾的存在，要求国家或地区为了达到共赢的目 的，必须就竞争政策进行协调。 事实上。w t 0 、u n c t a d 、0 e c d 、e u 、a p e c 等都已经关注竞争政策的国际协调问 题。1 9 9 5 年联合国贸发会议秘书处在一份报告中指出：“乌拉圭回合协议载述的竞 争政策条款使人们意识到，在一个日益全球化的世界上国家竞争政策须由国际一 级的行为予以补充，以保护和促进全球竞争市场的活力。”。 四、竞争政策国际协调的主要内容 ( 一) 竞争政策概念的协调 对于竞争政策，有广义和狭义的理解见前述d e m i ss w a m 关于竞争政策的广 义和狭义概念，以及赵玉焕关于其的广义概念。对于竞争政策的广义概念，笔者相 对赞同赵玉焕的观点。在国际谈判中，有的国家提出应采用广义概念，有的国家提 出应采用狭义概念。如前所述，考虑到各国的经济环境、政治环境、文化传统等方 面的差异。基于国际协调的现实性、可操作性考虑，宜采用狭义概念，由各国在其 法律、法规中就反竞争行为进行规定，相对容易达成共识。 。陈振福国际竞争政策冲突及其对我国的启示 j 国际贸易问题，1 9 9 9 ，( 1 1 ) 。王恒i r r 0 与竞争政策的国际协调 z h t t p ：州c l e n e t c n p r i n t a s p ? a - i d = 3 9 1 2 。u n c t a d 竞争法和政策的范围、内容和执行以及乌拉圭回台各协议中有关竞争政策的规定对发展中国家 和其他国家的影响 z h t t p w w w u n c t a d o r g 5 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 ( 二) 实体法的协调 就竞争实体法的协调，主要涉及以下问题： 1 在判断企业是否从事限制竞争行为的标准上存在很大差异 在判断企业是否从事限制竞争行为的标准上，有的国家采用“当然违法”原则， 有的国家采用“合理原则”，有的国家兼采二者。如美国反垄断是采用“合理原则” 来判断企业是否违反竞争的即竞争主管机构在判断某一企业行为是否违法时，必 须将所有产业及社会因素考虑进去，评估如果采取处分措施可能对产业产生的影响。 若产业能证明其行为虽然可能构成不公平竞争，但企业的行为反而能够增加效率， 且其效率能为消费者共享，则可构成豁免的理由。欧共体则采取“当然违法”原则， 只要企业的行为降低了竞争即构成违法即使企业的行为可能产生效率。也就是说， 美国并不反对支配地位的存在。只是当企业滥用支配地位时，才加以处罚：欧共体 则直接禁止滥用支配地位，关注的是结果，而不是垄断化过程。 另外，在构成限制竞争行为的判断标准上也有很大的不同。如在判断市场支配 地位上，欧盟内部德国和法国就采取不同的标准，德国反对限制竞争法第1 9 条第2 项规定，“作为特定商品或者服务的供应者或者购买者的行为人，在下列情况 下具有支配地位：( 1 ) 没有竞争对手或者没有实质性的竞争；或者，( 2 ) 拥有较其 竞争对手远为优越的地位认定该优越地位特别需要考虑其市场份额、经济力量、 对供应或者销售市场的进入、与其他企业的联系、其他企业进入市场的法律上的或 者事实上的障碍、在本法适用范围之内或者之外的企业的实际的或者潜在的竞争、 其对其他商品或者服务转移供应或者需求的能力以及市场对方求助于其他企业的能 力。两个或两个以上的企业在其就特定种类的商品或者商业服务不发生实质性的竞 争以及共同满足第1 项目的条件的限度内，具有支配地位。”该条第3 项规定，“如 果一个企业拥有不低于1 3 的市场份额，就推定其具有支配地位。在下列情况下 多个企业被推定为具有支配地位：( 1 ) 三个以下的企业其市场份额之和为5 0 以上； ( 2 ) 五个以下的企业其市场份额之和为2 3 以上。除非这些企业能够证明其相互之 间能够维持实质性的竞争，或者企业数目剩下的竞争对手没有远为优越的地位。姻法 。根据马斯特里赫特条约( 即欧洲联盟条约) 简称欧盟条约) ) 欧洲政治和经济货币联盟( 简称欧盟) 是 建立在- 共同体、共同外交和安全政策、内政和司法三根支柱之上的。欧共体仅是欧盟事务的一部分而欧盟在 其他两个方面的工作目前还仅限于成员国政府之问的台作。由于统一内部失市场和建立经济货币联盟是欧共体 的任务这方面的法律制度包括竞争法就仍然被称为欧共体法。特别是从法律的角度看因为欧盟在目前尚未 形成实体不具有国际法律人格同各尉和国际组织订立条约或者协定的不是欧盟而是欧共体( 王晓哗欧 共体竞争法 m 北京：中国法制出版社2 0 0 1 2 ) 。从某种意义上说欧盟只是个象征性机构制定、执行 竞争j 圭的都是欧j i 体这实体机构所以本文在涉及到法律问题时将统一。使用“欧共体竞争法”；在组织层面 上仍按时间顺序称“欧鼓体”或“欧盟”。 o 孔祥俊反垄断法原理 m 北京：中国法制出版社。2 0 0 1 ，5 0 5 - 5 0 6 6 第一章竞争政靠的国际协调机制之理论分析 国竞争法所确立的“市场支配”指一种“垄断状态”或一种“显然的经济权力集中”。 任何企业“能在市场中占据领导地位，而其竞争者则在事实上不得不遵循前者的行 为”，就是处于一种支配地位，而这种支配地位意味着企业能避免因真实竞争所强加 的约束。日本禁止私人垄断和确保公正交易法，对市场的支配地位确立如下标准： 在一年内，一个企业的市场占有率( 指在国内提供的该一定商品及与该商品的性能、 效用明显类似的其他商品) 或在国内所提供的该劳动的数量中，该企业供给的该一 定商品及与该商品的性能、效用明显类似的商品或劳动所占比例超过i 2 ，或二个 企业者各自的市场占有率合计超过3 4 。 2 关于规范限制竞争行为的范围不同 如美国反垄断法体系庞大，全面规范各种限制竞争行为。而欧共体的竞争法规 则主要调整共谋行为、滥用市场支配地位及并购，对一些如价格歧视、技术转让协 议中不合理限制受让方的单方行为则没有涉及。 3 执法体制上的差异 仍以美国和欧共体为例。美国联邦贸易委员会和司法部是反垄断法的执行机构。 在职能上存在一定的重合，但涉及刑事责任的案件由司法部负责，联邦贸易委员会 同时管理不正当竞争行为或限制性贸易做法。这两个机构主要的职能限于调查和指 控，最终的裁量权仍然授予联邦法院。而联邦贸易委员会和司法部作为原告的诉讼 仍然归属于民事诉讼，依民事程序进行。欧共体的丰要执法机构是欧洲委员会，其 享有实质性的执法权力，包括调查、罚金、禁止令等，即有独立的权限对一项行为 作出判断和处理。 4 对违法者承担法律责任的规定差别很大 如美国克莱顿法确定了3 倍的惩罚性民事赔偿制度，日本立法仅规定有损 害赔偿责任。在刑事责任上，日本立法规定了私人垄断和不正当交易限制罪、虚伪 陈述和鉴定罪、违反保密义务罪等。但欧共体其主管机关则仅能科以罚金、发布禁 止令等。 可以说，实体法的协调是竞争政策国际协调工作中最为艰巨和复杂的部分。 ( 三) 程序法协调 竞争程序法协调丰要涉及篱辖权、取证规则、实施救济措施等执法程序问题， 其中关于机密信息的处理又是一个非常棘手的问题。 o 壬丹竞争政策国际协调问题研究 d 中国政法大学。2 0 0 3 1 0 。王中美竞争规则的国际协调 m 北京：人民出版社2 0 0 5 1 1 5 一1 1 6 。王丹：前引书1 0 - 1 i 7 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 1 关于管辖权 各国对于反垄断案件的管辖原则或规则存在着差异。又都根据自己的管辖原则 或规则主张对同一案件的管辖权，这是造成管辖权冲突的主要原因，因此需要协调。 目前，关于管辖权的冲突问题，主要采用“消极礼让”和“积极礼让”原则来解决。 2 关于取证规则 域外取证是涉外竞争法案件经常遇到的问题。各国的取证规则均允许涉外取证， 但却在一定程度上拒绝外国的取证要求，或为外国的取证要求设置重重障碍。 根据美国民事诉讼法规则第3 4 条，只要有关文件为当事人所拥有或控制 而且法院对该当事人拥有管辖权则就当事人是否有提供文件义务，文件在何处并 不是决定性的。然而，英国的贸易利益保护法却禁止英国被告在外国的诉讼程序中 提供某些文件。可见，在反垄断诉讼的取证问题上。国家间确实存在着激烈的冲突。 又根据欧洲委员会1 9 6 2 年第1 7 号规则第2 0 条，委员会不应披露在适用该规则的过 程中、以及属于职业保密义务范围的情报。该条规定意味着委员会通过调查从企业 获得的情报不能提供给任何外国。” 3 关于救济措施 反垄断法的救济方法，特别是禁止令的救济方法，其目的是终止非法的反竞争 行为，防止这种行为的重复，以及通过建立竞争机制来消除限制竞争行为的后果。 然而，对发生在国外的行为适用这种救济方法必然会涉及到外国法律和政策。在某 种情况下。这种域外实施可能与外国的法律或政策不一致。如，一国的3 倍赔偿判 决可能与将赔偿限制在实际损害的范围的外国法律不符，该外国如适用此判决，就 会违背自己的法律。因此，该外国可能对3 倍赔偿判决的执行要求作出保护性反应。 相对于实体法来说，程序法的协调要容易一些，但也存在很大的障碍。就目前 的国际双边协调来看，协调双方的执法程序是最为常见和有效的方法。如美欧执法 合作协议中包括通告、信息交流、积极礼让等内容。关于竞争政策的程序法协调， 无论是采取双边协调、区域协调还是多边协调最大的合作障碍是各国竞争主管机 构不能充分交流或根本不能交流与案件有关的机密信息。因为各国在保护商业秘密 方面的严格规定，使得信息交流通常只是包括相关的自然人或法人的名称、对所调 查活动的一个简要说明、调查的性质、程序及相关的法律规定，以及在对方的要求 下，包括一些对方国家事实上已经知道的事实。对一些比较重要的信息如关于相关 市场的界定、市场份额及其计算方法等，只有在他们已公开的情况下，才可以进行 交流。这一方面是各国竞争主管机构出于本国法律对商业秘密的限制性或禁止性的 。刘宁元等国际反垄断法 m ，上海：t - 海人民 i i 版社2 0 0 2 ，2 9 6 8 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 规定，保护本国企业的合法利益和维护本国和民族利益的需要；另一方面也是防止 其他国家利用这些信息对其提起限制竞争之诉。 第二节竞争政策的国际协调机制分析 一、国际协调机制的涵义 在阐释国际协调机制前，应先界定国际机制概念。 ( 一) 国际机制的概念。 目前被普遍接受的关于国际机制的概念是斯迪芬克拉斯纳( s t e p h e nd k r a s n e r ) 所下的定义：“国际机制可定义为一组隐性或显性的原则、规范、规则和 决策程序在这些基础上，某一特定国际关系领域中行为者能有类似的期望。原则 是指对事实、因果和正义的信仰，规范是行为的标准，由权利和义务界定，规则是 对应当或违规行为的详细规定，决策程序是在制订和执行集体决定时所采用的主要 方式”。 基欧汉对国际机制所下的定义则略有区别，“一种政府的安排政府通过制订 或采用某些活动的程序、规则或组织制度来调节和控制跨国的和国家间的关系”。 尽管定义有所不同，但国际机制论者都强调国际机制的四大要素是：“原则、规 则、规范和决策程序”，并认为这四个要素在国际机制的形成与发展中起着重要作用。 ( 二) 国际协调机制与竞争政策的国际协调机制的涵义 笔者认为，国际协调机制的涵义与国际机制的涵义基本致，因为国际机制本 质上是制订一些原则、规则对国际关系的一种调整，而协调则属于调整的一种，所 以可在同一意义上使用。 竞争政策的国际协调机制的涵义则指国家或地区通过制订一些原则、规范、规 则和决策程序调整由于竞争政策冲突产生的国际关系。 二、竞争政策国际协调机制的形成与发展 国际机制的出现、发展与成熟，与国家对国际关系认识的深入程度是一致的。 只有当国家意识到了某种共同需要，并愿意为此而合作时，国际机制才能产生发展。 在现象上，它与国际经济组织的形成与发展，与国际法的出现与健全，与国际经济 秩序的建立与完善之间有着不可分的关系。 竞争政策的国际协调机制的产牛，与人类对秩序的渴求。对稳定的预期密切相 。张向晨发展中国家与i t o 的政治经济_ 芙系 砌北京：法律出版社2 0 0 2 ，2 o 张向晨：前引书，4 9 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 关，是其产生的重要因素。而竞争政策的冲突则会破坏这种秩序，打破人们的预期。 竞争政策的冲突说到底是国家或地区的利益的冲突，在这种情况下，人们就希望能 有一种规则或机制对经济行为进行调整，增加对经济行为的预期，减少交往中的风 险。为实现此目的，在协调竞争政策的过程中，逐渐产生双边协调机制、区域协调 机制和多边协调机制。这三种协调机制并非单线发展，在一定时期是并存的 最早的全球性机制产生于1 6 世纪的地理大发现以后。随着殖民主义在全世界范 围内的扩张，造就了一些虽然极端不合理、但却是有着明确规矩和制度的经济体系。 在1 9 世纪末欧洲及世界的大部分地方，构建起国际金本位制，以及相应的协调制度 的建立，在一定意义上促进了国际贸易的稳定和发展。二战后，在“两大阵营”内 部以及世界上其他一些经济文化方面具有相似性的地区，各国都不约而同地建立了 一定的组织、一定的规则体系，希望维持稳定的经济秩序。这些规则加深了人们对 机制的认同。此后，各国之间相互联系和依赖的加强日益证明了在一个全球经济高 度依赖的时代，只有国际性的多边机构才能承担这样的使命。 在国际机制的产生与发展中，经历了一个由“权力导向”逐渐向“规则导向” 转化的过程。“权力导向”规则体系实际上往往是大国创建机制为他们服务，忽视弱 小国家的利益是不公正国际关系的一种体现。而“规则导向”认为国际机构或组 织在进行行为时，。是以具有法律约束力的条约为基础，条约明确规定规则和义务， 并且通过有效和公正的裁定机制实施，进而形成了一个调整国际贸易关系的稳定和 持续的国际法律秩序。其基本目标是稳定性和可预见性的最大化。“规则导向”的机 制体现一种平等原则，相对能兼顾弱小国家的利益，是处理国际关系较理想的机制。 关于对竞争政策进行规范的最早的国际条约是1 8 8 3 年的保护工业产权巴黎公 约，该公约在保护工业产权的范围内规定了限制垄断、促进竞争的条款。不过该公 约一开始并未将反不正当竞争纳入体系。1 9 0 0 年的布鲁塞尔修订本中对不正当竞争 才有所规定，1 9 11 年的华盛顿修订本对制止不正当竞争的措施作了规定，后经几次 修订不断完善和充实。当然，巴黎公约的规定主要针对工业产权领域的不正当竞争， 但考虑到工业产权在整个经济发展中的广泛作用，可以认为，巴黎公约的规定已超 出了工业产权的范围，在更广泛的领域制止着不正当竞争。o 第二次世界大战结束后，自由主义经济理论和经济民主主义理论广泛影响了大 多数市场经济体制国家，与此同时，经济制度的趋同化和贸易关系的密切化，使得 。根据国际机制理论国际组织与国际机制并不是简单地相互可以替代的概念。但是国际组织与国际机制有 着实质性的联系“国际组织总是隐古于国际机制之中” 。王丹竞争政簟国际协调问熙研究e d ，中国政法大学。2 0 0 3 。5 。 。国家工商行政管理局条法司，现代竞争法的理论与实践 m 法律出版社1 9 9 3 ，1 0 2 1 0 3 i o 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 国际市场的统一和竞争秩序显得比以往任何时候都重要。 在1 9 4 8 年的哈瓦那会议上制定的哈瓦那宪章中，关贸总协定的2 3 个缔约 国便达成协议，力图通过鼓励透明度、各国协商及调解来控制限制性商业做法的危 害。虽然哈瓦那宪章最终没有生效，但作为其临时适用议定书的关贸总协定却 在后来的国际经济发展中起到了应有的作用。1 9 5 4 年，有建议致关贸总协定处理私 营企业的反竞争行为，随后于1 9 6 0 年达成了关于就此特别通知和协商程序的一个协 议。到7 0 年代末。联合国贸发会议又通过了一项法案令各国政府承担义务引入针 对国内限制性商业做法的立法。1 9 8 6 年发展中国家建议将限制性商业做法纳入乌拉 圭回合谈判议程。1 9 9 4 年1 0 月2 8 日结束的政府间专家小组关于限制性商业做法的 会议，要求贸发会议秘书处检查成员国竞争法及政策的覆盖范围及实施情况，分析 乌拉圭回合达成的关于竞争的条款，并特别研究了限制性商业做法的现实对发展中 国家造成影响的若干案例。” 1 9 9 5 年成立的w t o 为竞争政策的多边国际合作开创了新的局面。成立之初，一 些成员即认识到，w t o 是进行竞争政策国际协调的最佳场所。1 9 9 6 年，在w t o 第一 届部长级会议上，决定设立一个专门工作小组，以研究竟争政策与国际贸易的关系。 并写进新加坡宣言，宣言第2 0 段声明：“我们同意：建立一个工作组以研究 成员就贸易与竞争政策的互动关系提出的问题。包括反竞争做法，以辨别w t o 框架 下值得更深入考虑的任何领域很显然，将来只有在w t o 成员国明示同意的情况 下，才可能就这些领域的多边规则进行谈判。”。此后，工作组召开了多次工作会议， 取得了一定的成果，但是工作组对建立w t o 竞争规则的基本原则和框架没有达成具 体结论。 2 0 0 1 年，在卡塔尔多哈举行的第四届部长级会议上，有关竞争政策谈判的问 题再次被讨论，多哈部长宣言第2 3 段指出：“谈判能否开始取决于谈判方能否就 谈判模式达成一致意见。”该宣言第2 4 、2 5 段也包含竞争政策内容。w t o 成员方同 意在第五届部长会议就谈判模式取得一致后开始谈判。授权工作组在第5 届部长会 议召开之前，澄清竞争政策规则的核心原则、核心卡特尔规定及自愿合作机制，并 与联合国贸发会议等国际组织合作，通过技术援助与能力建设支持发展中国家逐步 加强竞争制度方面的建设。在此授权下，工作组就需澄清问题开展了一系列工作 但进展缓慢。至2 0 0 3 年1 2 月为止，w t o 工作组共发布过六个报告，主要是成员国 的书面建议和小组内部成员的口头陈述、提问和回答。另外，还发布了若干文件， 具体分步探讨上述需澄清的问题。 。夏申，许国庆论国际贸易和竞争政策 j 世界经济1 9 9 7 ( 6 ) 。s i n g a p o r e 4 i n i s t e r i a ld e c l a r a t i o a ，a d o p t e do n l 3 d e c e m b e r l 9 9 6 i f i o n e w s ：1 9 9 bp r e s sr e l e a s e s h t t p ： j w w t o o r g 1 1 第一章竞争政策的国际协调机制之理论分析 令人失望的是，w t o 总理事会2 0 0 4 年8 月1 日的决议，多啥工作计划已明 确不把竞争政策作为本回合谈判议题。计划指出“总理事会同意多哈部长宣言 第2 0 至2 2 段、第2 3 至2 5 段以及第2 6 段分别提及的这些问题，将不作为该宣言中 所列工作计划的组成部分，因此在多哈回合期间，在w t o 中不针对这些问题中任何 一个开展旨在进行谈判的工作。” 之所以会导致这种结果，除了各成员对竞争政策的一些具体问题存在严重分歧 外，还有一个重要原因，即自建议把竞争政策纳入w t o 进行协调之日起，对于w t o 是否适合对竞争政策进行国际协调一直存在着异议。 从上述竞争政镱国际协调机制的产生与发展可知，随着经济联系的加强，人们 越来越需要建立一种有效的、可行的机制来协调竞争政策的冲突。而且竞争法与竞 争政策问题正在从非约束场合转移到约束场合，在此领域的合作正在由双边及区域 合作朝着多边合作迈进。o 三、竞争政策国际协调机制的功能 国际机制的建立和维持本身反映的是国际社会在某一领域所达成的共识，它所 营造的互信的氛围可以扩展国家在该领域的决策空间，有助于国家在信息不完全、 不对称的情况下减少顾虑和不确定性，促进正常的国际交往的顺利展开。 由于国际协调机制和国际机制有某种从属关系，国际机制所具有的功能，国际 协调机制同样具备。因此，可以说，竞争政策国际协调机制的摹本功能不外乎两个i 一是帮助达成协议：二是对已达成协议提供保证。具体可概括五个方面：联系功能， 维持有序、稳定的国际市场。调控功能，使现实中国际经济的运行尽可能地不与理 想的经济运行状态相偏离，减少摩擦和不必要的损失。配置功能，实现有限资源在 全球的合理配置。节省功能。减少交易成本，调节利益在各国间的分配。监督功能，