（诉讼法学专业论文）民事发回重审制度研究.pdf

i 摘 要 发回重审作为民事诉讼程序制度的重要组成部分， 承载着监督制约上下级法 院审判的功能，具有维护当事人审级利益、维护审级制度恒定的价值。然而其又 是一项收益为负数的诉讼制度，对快速解纷、稳定社会关系具有反作用，过度的 发回重审更是无谓的浪费社会资源， 所以发回重审对于整个诉讼制度来说天生就 是一个矛盾体。 它一诞生就面临着维护程序公正进而维护实体公正与避免诉讼成 本加大、诉讼周期延长等负面效应的矛盾。 我国民事发回重审制度运行了几十年，对纠正下级法院错误裁判、维护当事 人程序利益发挥着重要作用，然而近十年来由于立法本身和周边环境的影响，发 回重审呈现数量庞大、发回率高居不下的态势，发回重审滥用现象十分突出，已 经严重影响到整个诉讼制度效能的发挥。因此，我国发回重审制度亟待改革与完 善。 针对我国落后的司法现实， 努力提高一审审判质量和科学定位各审级的职能 应当成为改革与完善我国民事发回重审制度的前提和基础。 民事发回重审制度应 当以保护当事人程序利益为中心，注重保障当事人辩论权和处分权的行使。在立 法上彻底废除再审程序中的发回重审，重整发回重审的标准和理由，注重弥补致 当事人审级利益受损之程序瑕疵，限定发回重审的次数和审限。建立发回重审控 制机制，赋予当事人程序选择权及责问权，明确发回重审裁定对重审法院和本法 院的拘束力，以形成对法官发回重审自由裁量权的有效规制。 关键词：民事发回重审; 价值取向; 程序利益; 控制机制；立法完善 ii abstract as an important component of civil procedure, system of remand plays the function of supervising and controlling the court trial, safeguarding the trial- level system interests of the parties, maintaining constant value. it is also a negative litigation system, having retroaction on fast- solving the controversy and stabilizing the social relations, and over- remanding is an unnecessary waste of social resources, so it is an inherent contradiction in whole legal system, since born it has been confronted with the maintenance of procedural fairness and thereby entities ,avoiding increasing the costs of litigation and extending the cycle of conflict. chinese civil remanding system has been running for several decades, it plays an important role in correcting the inferior court s wrong verdict, fairly safeguarding the parties interests on procedure. however, over the past 10 years, because of the influences from legislation itself and the surrounding environment, it presented large amounts of rescinding the original judgments accompanied with high rescinding rate, abuse of power, even worse, affecting the performance of the entire civil lawsuit system. therefore, it is urgently needed to reform and perfect. in the first part of this paper, it elucidated the current situation and pointed out the problems of chinese civil remanding system, revealed the causes of the frequent occurrence and the underlying defects. part ii inspected the civil remanding system s legislative status of the other major countries, and the regular practice base on judicial level: researching its values and orientation, summering up the beneficial practices abroad, and to provide references and benchmarking for chinese legal reform. the last part discussed the prerequisite and basis for its virtuous operation， and the guiding principles should be followed. and then gave proposals to perfect the system and establish the control mechanisms. keywords: civil remand; value orientation; procedures interests; control mechanisms; perfect the legislation 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 随着社会主义市场经济的不断深化，司法制度也印上市场经济深深的烙印， 诉讼效率和程序安定的理念深入人心，并对诉讼制度提出了诸多新的要求。然而 与“又好又快”地实现司法公正相悖的现象时有发生， “一个案件，八份判决” 早已不是新闻， “两审终审，无法终审”也成为不争的事实，诉讼效率和程序安 定在此时消失得无影无踪，究其原因，主要是诉讼程序制度的不科学以及由此导 致的程序运行不畅。发回重审作为一项重要的诉讼程序制度，无论是在立法上还 是在司法实践中都存在诸多问题，这些问题严重削弱了上诉程序的功能，加剧了 审级功能的错乱，挫伤了人们诉诸法院寻求司法救济的积极性。我国发回重审作 为上下级法院之间的一项审判监督制约机制， 其在确保裁判程序合法性和法律适 用统一性的同时，对诉讼效率这一价值目标没有给予足够的关注。 经济学研究表明，对于整个诉讼制度而言，发回重审的制度收益为负数。从 经济学角度看， 发回重审是一项只消耗成本 （或消耗更多成本） 但不产生收益 （或 产生较少收益）的诉讼制度。所以一个国家如果考虑制度收益的话，应当将发回 重审限定在有限的范围内。然而我国的发回重审数量之大、发回重审率之高不得 不让人深思，发回重审消耗巨大社会资源不能不让人惊讶。在整个社会资源恒定 的前提下， 一项制度无谓地消耗一份资源就意味着配置到其他制度上的资源就少 了一份， 庞大的发回重审在浪费巨大社会资源的同时并没有给其他诉讼制度带来 好处。 值得高兴的是，近年来，发回重审制度立法本身的疏漏以及在司法实践过程 中暴露出来的问题已经引起人们的关注。有关发回重审的文章常见诸于报端，不 过作者多为司法实务人员，其中以法官为多，学界对此问题关注得还很不够。从 既有观点来看，有的主张彻底废除发回重审，有的提出保留现有制度而做一些小 修补，有的则认为应对发回重审制度进行大幅度的改革与完善以适应“公正与效 率”的时代要求，笔者认同最后一种观点。笔者认为，发回重审制度作为民事诉 讼程序制度的重要组成部分，其对于保障当事人程序利益的重要性是不言而喻 的，对于减少社会资源的无谓消耗的作用是不言自明的。目前居高不下的发回重 审率和发回重审权的滥用有密切的关系， 在偏高的发回重审率背后映射出来的是 整个司法制度的混乱与不协调。发回重审制度存在的问题是多方面因素导致的， 这些因素包括落后的一审、传统的司法理念、行政化的司法环境、不合理的法院 考核评价体系以及立法本身的粗疏缺漏。 本文在揭示我国民事发回重审制度存在 问题以及分析其原因的基础上， 深入考察国外民事发回重审制度的一些有益做法 和深层价值，进而提出了改革和完善我国民事发回重审制度所应遵循的指导原 2 则、发回重审控制机制的构建以及完善发回重审的立法建议。 在研究方法上，本文主要运用了： （1 ）实证研究方法，本文选题是在深刻考 察发回重审在实践中出现的问题的基础上确定的，在论文写作过程中收集了中 国法律年鉴和最高人民法院公报上的相关数据资料，并深入到司法实践门 调研，了解适用发回重审的具体程序； （2 ）比较法的方法，主要是对不同法系国 家之间发回重审制度的比较分析；（3 ） 跨学科研究， 借鉴经济学的成本收益理论， 是本文提出问题和分析问题的基点； （4 ）逻辑分析方法。 3 第 1 章 我国民事发回重审制度之现状 1 . 1 发回重审制度之主要问题 1 . 1 . 1 发回重审数量大、重审率高 首先，发回重审数量过于庞大。司法统计数据显示，1 9 9 8 年至 2 0 0 7 年十年 间我国民事发回重审的案件数是 3 4 0 1 6 0 件 1- 11，平均每年发回重审 3 4 0 1 6 件。 根据经济学原理，对于整个诉讼制度来而言，发回重审的收益为负数。发回重审 越多意味着整个社会资源的消耗就越大。 我国如此庞大的发回重审数量严重浪 费有限的司法资源，无形之中给民众财产造成巨大损失。在整个社会资源恒定的 前提下， 一项制度无谓地消耗一份资源就意味着配置到其他制度上的资源将减少 一份， 然而庞大的发回重审在浪费巨大社会资源的同时并没有给其他诉讼制度带 来好处。 其次，发回重审率高居不下。 因我国民事上诉程序和民事再审程序均可适用 发回重审，故我们将发回重审率分为二审发回重审率和再审发回重审率，前者是 指在普通程序中二审法院发回重审结案数占该院当年二审全部结案数的百分比， 后者是指在再审程序中发回重审结案数占全部再审结案数的百分比。 “在一定程 度上，发回重审率的高或低，既可以反映一审民事案件的总体质量，也可以反映 二审法院的结案结构。 ” 123 图 1 - 1 是 1 9 9 7 年2 0 0 7 年全国法院二审发回重审 率走势图，二审发回重审率在 1 9 9 8年达到最高峰，接近 1 0 % ，此后十年二审发 回重审率呈下降趋势，但仍在 8 % 左右徘徊，意味着全国法院在二审中每审结十 个案件就有一个是发回重审。图 1 - 2 是 1 9 9 8 年2 0 0 7 年全国法院再审发回重 审率走势图，可以看出十年来再审发回重审率呈逐年上升之势，从 1 9 9 8年的 5 . 3 2 % 上升到 2 0 0 7 年的 7 . 3 4 % 。应当指出的是在计算再审发回重审率时是将全国 法院再审案件数作为基数的，基数包括了一些一审终审而由一审法院再审的案 件， 故将再审发回重审数与适用二审程序再审的结案数相比的比率会远远大于再 审发回重审率。经过对我国十年来二审发回重审率和再审发回重审率的分析，可 以看出发回重审在二审法院结案中运用得十分频繁，发回重审率高居不下。 发回重审数包括普通二审程序发回重审的案件数和再审程序中发回重审的案件数。 以每个发回重审案件消耗五天的标准来保守估算，全国法院每年消耗在重审案件上的时间为 170080 天， 如果以每个案件消耗五千元人民币的标准来计算，全国每年则因发回重审而造成一亿七千万元的损失。当 事人对于发回重审的案件更倾向于继续提起上诉，那么因发回重审而造成的损失就应该翻倍。 4 0 . 0 0 % 2 . 0 0 % 4 . 0 0 % 6 . 0 0 % 8 . 0 0 % 1 0 . 0 0 % 1 9 9 71 9 9 81 9 9 92 0 0 02 0 0 12 0 0 22 0 0 32 0 0 42 0 0 52 0 0 62 0 0 7 二审发回重审率 图 1 - 1 全国法院二审发回重审率（1 9 9 7 - 2 0 0 7 ）1- 11 0 . 0 0 % 1 . 0 0 % 2 . 0 0 % 3 . 0 0 % 4 . 0 0 % 5 . 0 0 % 6 . 0 0 % 7 . 0 0 % 8 . 0 0 % 1 9 9 8 1 9 9 9 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 再审发回重审率 图 1 - 2 全国法院再审发回重审率（1 9 9 8 - 2 0 0 7 ）1- 11 再次，发回重审数与自行改判数的比例过小。自行改判和发回重审是上诉法 院认可上诉，否定原判决的两种结案方式。在日本，上诉法院废弃原判决后，可 以自行改判、发回重审和发交另一法院审理，而在我国上诉法院否定原判决后有 两种选择，一是上诉法院依法改判，原判决效力丧失；二是上诉法院撤销原判， 将案件发回原审人民法院重新审理。前者为自行改判，后者为发回重审。通过对 全国法院自行改判数和发回重审数的比较， 可以比较直观地了解二审法院自行改 判和发回重审的比重， 从深层次来看还可以揭示我国二审法院在否定原判后的裁 判态度。如图 1 - 3 所示，十年来全国法院二审发回重审数与自行改判数的比例达 到 4 5 % ，尤其是近三年来比例超过了 5 0 % ，直观地说全国法院每否定三个原审判 决就发回重审一次，发回重审的高频使用可见一斑。图 1 - 4 是近十年来全国法院 再审自行改判数与发回重审数的对比图，发回重审数与自行改判数的比例达到 2 5 % ，即在再审程序中每否定五个生效判决就有一个是发回重审的，这个比例并 不小。我国发回重审法律规定可操作性不强，法律规定对法官的约束性不大，法 院和法官对发回重审非常偏好， 从而揭示了我国法院及法官在面对 “审判烂摊子” 时更多的选择推脱，从某种意义上说是“拒绝裁判” 。 发回重审的案件多数为复杂疑难案件或者当事人利害关系十分复杂的案件。 5 0 1 0 0 0 0 2 0 0 0 0 3 0 0 0 0 4 0 0 0 0 5 0 0 0 0 6 0 0 0 0 7 0 0 0 0 8 0 0 0 0 1 9 9 71 9 9 81 9 9 92 0 0 02 0 0 12 0 0 22 0 0 32 0 0 42 0 0 52 0 0 62 0 0 7 自行改判数 发回重审数 图 1 - 3 全国法院二审自行改判数与发回重审数对比图（1 9 9 7 - 2 0 0 7 ）1- 11 0 5 0 0 0 1 0 0 0 0 1 5 0 0 0 2 0 0 0 0 2 5 0 0 0 1 9 9 8 1 9 9 9 2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 自行改判数 发回重审数 图 1 - 4 全国法院再审自行改判数与发回重审数对比图（1 9 9 8 - 2 0 0 7 ）1- 11 1 . 1 . 2 发回重审制度运行的地区差异性 发回重审制度在各地运行呈现差异性， 首先表现为各地的发回重审率高低不 一，如图 1 - 5所示，黑龙江省近四年的二审发回重审率均高于 9%，平均达到 10.9%，而上海市近四年的二审发回重审率变化幅度不大，平均值为 2%。各地 发回重审率高低不一有几个原因，一是各地一审审判质量不同，一审审判质量高 的上诉维持原判率就高，改判发回率就低；一审审判质量差的地方不但上诉率高 而且上诉维持原判率低，改判发回率自然就高。二是法律和司法解释关于发回重 审的规定可操作性不强，导致各地在执行规定时没有统一的标准，发回重审率自 然就有差异。三是二审法院自行改判率的影响，因为二审在撤销原判的情形有两 种选择，一是自行改判，一是发回重审，故在撤销原判数一定的前提下，自行改 判数和发回重审数会此消彼长。 6 0 . 0 0 % 2 . 0 0 % 4 . 0 0 % 6 . 0 0 % 8 . 0 0 % 1 0 . 0 0 % 1 2 . 0 0 % 1 4 . 0 0 % 2 0 0 3 年2 0 0 4 年2 0 0 5 年2 0 0 6 年 黑龙江省 上海市 图 1 - 5 黑龙江省和上海市发回重审率对比图12,13 发回重审制度在各地运行呈现差异性的另一个表现是发回重审的运作程序 不同。运作程序包括发回重审理由的援引、发回重审的裁定过程以及裁定书的形 式和内容。首先是各地在援引发回重审理由时没有完全遵守法律规定，发回理由 五花八门。其次，发回重审裁定过程不一，有的地方不开庭审理直接由合议庭作 出发回重审裁定，有的地方则要求开庭审理，并要求双方当事人进行质证，发现 确实符合发回重审条件的再裁定发回重审，有的地方则更加谨慎，规定案件要经 过审判委员会的讨论和决定才能裁定发回重审。再次，发回重审裁定书的制作也 有各地自己的做法。 1 . 1 . 3 发回重审权被滥用 首先，发回重审权的滥用问题十分突出。发回重审权的滥用应当说是目前我 国民事发回重审制度的一个大问题，具体到各个地方其表现形式又不一样，经过 归纳分类，具体有以下几种：一是一些案件一审虽然认定事实不清，但二审法院 经过庭审，当事人举证、质证及法院依职权调查收集证据后，本可以查明案件事 实作出处理的，却予以发回重审；二是一些案件当事人对事实认定没有争议，仅 是对如何适用法律，确认法律关系的性质等存在不同意见，二审法院本可直接处 理，却予以发回重审；三是一些案件虽然在送达、公告、开庭方式等一般性程序 方面存在错误，但案件实体处理正确，应当在实体上予以维持，同时指出其程序 上存在的问题，没有必要发回重审的而发回重审；四是对一些为赔偿标准、给付 利息等上下级法院认识不一致的案件， 把本不应该发回重审的案件而作发回重审 处理；五是一些二审法官缺乏职业责任意识，为提高结案率，将超过审理期限的 案件发回重审；六是二审法院为推卸责任而将一些复杂疑难案件发回重审。 其次，反复发回重审的现象仍然存在。最高人民法院关于人民法院对民事 案件发回重审和指令再审有关问题的规定第 1 条对因“事实不清，证据不足” 发回重审的次数明确予以了限制， 但并未对因违反法定程序等其他情形发回重审 7 的次数提出限制条件，二审法院仍然可以以其他理由继续将案件发回重审，使违 法发回重审的案件合法化。在司法实践中，发回两次以上的案件数量虽不多，但 大多是矛盾尖锐、比较棘手的案件，当事人的矛盾和对立情绪往往在漫长的诉讼 过程中进一步激化，给基层法院造成了很大的压力。由于案件反反复复，长期处 于不确定状态，当事人的合法权益得不到及时保护，极易引发不满情绪，致使当 事人到处上访。 最后，发回重审理由的援引未能依照法律规定。发回重审理由是指法官裁定 发回重审的法律依据，我国民事诉讼法规定了 “认定事实错误” 、 “事实不清、 证据不足”和“违反法定程序，可能影响案件正确判决”这三个发回重审理由， 但在司法实践中发回理由已经远远超出了这些范围，发回理由五花八门，相当混 乱。首先，裁定书对发回重审理由的说明较为简略，一般仅按照民事诉讼法中所 规定的有关发回重审理由的措辞列明，并不作详细的说理和分析，也不对案件重 审中需要注意的问题作出明确的要求；其次，根据发回重审裁定书所载内容，民 事案件被发回重审的原因以“认定事实错误；事实不清、证据不足”为主，而以 “原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”为其次；最后，发回重审理 由的采用存在不规范之处，从实践来看，有部分案件采用的理由和依据不在民事 诉讼法规定的法定发回重审理由范围内， 比如 “判决适用法律错误” 、“判决不当” 、 “所作判决依据不足”等。 在司法实践中发回重审存在更为深层次的动因，这些动因包括：1.直接改判 工作量过大。 某些案件由于一审未经鉴定、 审计等查证程序或相关证据认证程序， 导致相关事实难以查清，若在二审中进行，考虑到工作量过大，审理周期也会拖 得过长，在实践中就以事实不清，证据不足为由发回重审。2. 案件事实难以查 清。有些案件由于时间较长，证人迁移、证据灭失等原因，无法查清或难以查清 全部事实，二审对案件有些事实难以认定或进行认定风险过大，就以事实不清， 证据不足发回重审。3. 对难以协调的案件发回重审。在案件审理过程中，二审 难以协调各方利益（如涉及矛盾激化）或在协调中遇到阻力的时候，即以一审中 存在的程序或者实体上的瑕疵为依据将案件发回重审。正如傅郁林博士所言的： “实践中二审法官决定是否自行改判，抑或发回重审，往往取决于法官自己的积 案压力、 案件受外界干预的程度和法官对此干预的驾驭能力以及法官自己希望掌 握终审权的主观愿望，等等。 ”14 这就直观地说明目前的发回重审标准由于内容的不明确， 其中自由裁量的运 用没有严密的立法规制， 从而直接导致个案发回重审原因不能排除随意性因素的 存在。许多原因只要涉及案件事实或审理程序都可能被用来作为发回重审的理 由，而不区分原因的性质、范围和程度。 8 1 . 2 发回重审制度之功能缺陷 发回重审作为上下级法院之间的一项审判监督制约机制， 是为实现保障当事 人审级利益、维护审级制度恒定的功能而设。然而由于种种原因，我国现行发回 重审制度在运行中存在诸多问题，不但不利于当事人程序利益的保护，而且在很 大程度上破坏了审级制度。 1 . 2 . 1 现行发回重审加剧审级职能混乱，干预法院独立审判 根据审级制度的一般原理，一审法院和上诉法院的职能是有根本区别的，前 者的审理重点是查明事实、解决纠纷，后者的职能偏重统一法律适用和监督一审 裁判，正如苏力先生所言： “就程序运作而言，两个审级实际上是两个迥异的审 判程序，无论在诉讼目的还是在法官、程序运作上都有着不小差异，从其社会功 能来讲，一个侧重规则之治，一个侧重纠纷解决，因此上诉法院与审判法院所需 要、强调和产出的知识也应有很大差异” 15。审级职能差异的客观性要求两个程 序运作所产生的判决应相互尊重，然而我国两个审级程序的运作并没有相互独 立，下级审程序运作以及由此产生的判决结果都受到上级审法院的“无形干预” ， 首先，我国发回重审留给了二审法官过大的自由裁量空间，二审法院可利用自由 裁量权对复杂疑难案件进行任意推诿， 对一些本应自行改判的案件发回原审法院 重新审理。 其次， 发回重审标准不明确， 一些复杂疑难案件或因事实问题被发回， 或因程序瑕疵被发回， 这样导致一审法院在发回重审面前不能明确自己的职责权 限，无所适从。究其原因，不科学的发回重审制度是主要“推手” ，发回重审的 滥用加剧了一、二审法院职能分工的混乱。再次， “发回重审中存在的行政化倾 向也使得一、二审法院之间的审级职能更加模糊。 ”1210 另外，发回重审是我国的法院考核评价体系中的一个重要评价标准，也是法 院自上而下进行业务管理的重要指标，这在某种程度上干预了法院的审判独立。 发回重审从上下级法院之间的审判监督机制变形为“错案”的一种形式，从当事 人诉讼权利的保障机制变形为致当事人诉累的“恶魔” 。这样一来下级法院法官 对于复杂、疑难案件不敢轻易下判，担心光彩的审判生涯被记上污点，于是遇有 复杂、 疑难案件拿不准时先请示法院领导、 请示审判委员会， 甚至请示二审法院， 在上级批示之后才敢作出判决，审判独立被侵蚀得荡然无存；其次，中国特色的 “发回重审函”以内部函件的形式指挥下级法院如何断案。 “发回重审函”的形 式多种多样，上面记载的内容更是没有统一标准，有些把发回重审理由列举得非 常详细，可以说是面面俱到，有些则是概括而模糊。而事实上我国民事诉讼法规 定发回重审应该以裁定的方式作出， 即发回重审裁定书才是对下级法院和各方当 事人具有法律效力的法律文书， “发回重审函”只是法院的内部函件，在法律上 9 并不具备法律效力。然而我国的现实却是发回重审裁定书被形式化了，成了“有 形无物”的法律文书， “发回重审函”却具有了实质上的效力，如同上级的命令， 成了下级法院重审的指挥棒， 当下级法院面对发回重审函详细而具体的理由时事 实上已经失去了独立审判的可能。 1 . 2 . 2 现行发回重审不利于实现快速解纷、程序安定和诉讼效益 首先，发回重审案件的审判周期普遍延长。一个适用普通程序审理的案件经 过一审、二审、发回重审所需的时间一般是 15 个月（其中一审 6 个月，二审 3 个月，发回重审 6 个月） ，有特殊情况不能在审限内完成审理的，经本院院长批 准和上级法院批准还可以延长，达到 21 个月，甚至更长。如果案件发回重审后， 当事人仍然不服再次提出上诉，那么诉讼周期就将近两年，加上两级法院移送案 件的时间和当事人申请鉴定等排除在审限外的时间，实际诉讼周期将超过两年。 如此漫长的诉讼之路， 不仅花费当事人大量的成本， 也是在浪费有限的司法资源， 牺牲诉讼效率。 “诉讼周期过长会带来两方面的负面影响，一是造成当事人私人 成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定。这是因为诉讼周期越长，当事人投入 诉讼的时间、人力、财力就越多，纠纷在社会上存续的期限也越长。过长的诉讼 周期对当事人说是一种难以忍受的精神和经济上的负担， 并造成取证难和证据的 可信度降低，由此削弱了当事人求诸诉讼的动机，损害了法律秩序的威望以及社 会对司法程序的信心。 ”16如果案件再被发回两、三次，无论对于当事人还是对 于法院都是沉重的负担，为了实现正义而付出的代价未免太高了。 其次，发回重审标准模糊、程序性规定缺乏稳定性。程序安定的基本要素包 括程序的有序性、程序的的不可逆性、程序的时限性、程序的终结性以及程序的 法定性。我国法律规定的发回重审标准相当模糊， 民事诉讼法153 条规定了 “认定事实错误” 、 “认定事实不清、证据不足” 、 “违反法定程序，可能影响案件 正确判决”等三种发回重审的理由，何为“事实不清” ，何为“可能影响案件正 确判决” 并无统一判断标准， 于是在审判实践中出现了 “合议庭成员变更不规范” 、 “鉴定人未出庭质证”等 10 余种发回重审理由。在表面的事实标准和程序标准 背后，导致案件发回重审的内在因素则更加复杂，比如“直接改判工作量过大” 、 “案件事实难以查清” 、 “案件利害关系难以协调”等，只要涉及案件事实或审理 程序的原因都可能被作为发回重审的理由。 现行的发回重审标准由于内容的不明 确，发回重审自由裁量权的运用没有严密的立法规制，从而直接导致个案发回重 审原因不能排除随意性因素的存在。另外，我国发回重审的程序性规定缺乏稳定 性，就发回重审理由而言，当出现“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实 不清，证据不足”时既可发回原审人民法院重新审理也可以自行改判，当事人无 10 法预测诉讼程序的走向， 更有甚者， 重审法院未改变原判， 当事人于是继续上诉， 导致案件在相当长的一段时间处于不确定状态，当事人的权利“漂浮在程序空 中” ，违背了程序的有序性、时限性和终结性。 再次，发回重审的案件上诉率较高、调解撤诉率普遍较低。 “经调查发现， 案件重新审理的调撤率逐年下降，从 2003 年的 21.9%下降到 2004 年的 21.1%， 2005 年又降低到 20.7%，三年平均的调撤率为 21.3%，较同期所有民商事一审案 件 26.1%的平均调撤率低了 4.8 个百分点；而重审上诉后的二审调撤率仅为 10.9%，比一审重审 21.3%的平均调撤率减少了 10.4 个百分点；重审后的上诉率 则高达 58.7%，比所有一审案件判决 22.2%的上诉率高出了 36.5 个百分点。 ”17 上述数据在一定程度上说明，发回重审案件“ 案结事了” 难度相对较大，与未经过 发回重审的案件相比，整体上发回重审案件中的调解、和解工作更难做，而且对 发回重审后的案件，当事人也更倾向于继续向二审上诉。实践中，案件被发回重 审后，上诉的一方当事人往往认为系原审法院错判，而期待有利于自己的重审结 果；而另一方当事人则认为原审初审时已经做出过有利于自己的判决结果，重审 也应当以此为基础，期待不背离初审的重审结果。加之发回重审标准的不明确以 及发回重审裁定书内容的模糊，更加剧了当事人的这种期待心理。 1 . 2 . 3 现行发回重审不能发挥应有的审级监督制约作用 在实践中，案件被发回重审后有两种现象值得我们注意，一是案件发回原审 法院后， 原审法院在重审过程中不采纳二审法院的意见或重审后做出与原判决无 实质性差异的判决，另一个是法院在遇到比较棘手的案件时担心被发回重审，于 是向上级请示汇报，依照上级的批复做出判决，导致两个审级成为实质上的一个 审级。这两种现象并不鲜见，其削弱了发回重审在上下级法院之间的审判监督制 约作用。 在黑龙江省， “二审法院发回重审案件虽然呈上升趋势，但原审法院重新审 判后改变原来判决结果的却是少数，新的判决与原判决一致的比例较高” 。1333 表 1 - 1 所示的则是中部某地区的法院对于发回重审案件的态度， 重新审理后做出 无实质性差异的判决的比例不在少数。这些数据提醒我们，目前的发回重审制度 在通过审级监督，依法纠正下级法院不当，约束下级法院权力方面的功能并未充 分实现。这类现象一方面反映了上级法院发回重审质量上的问题，一些为转移矛 盾、推卸责任而不当运用发回重审权的行为降低了二审裁判在一审法院中的权 威， 未能实现二审通过发回重审欲实现的统一法律适用和维护当事人审级利益的 功能。另一方面，这与法律关于发回重审裁定的法律效力规定疏漏也有关系，我 国法律尚未规定发回重审意见对下级法院具有约束力。因此，是否依照上级法院 11 意见处理重审案件完全是下级法院自行选择的结果。 年 度 发回重审 （件） 改判 (件) 比率 (%) 维持原判 (件) 比率 (%） 其它（调解或 撤诉）(件) 比率 (%) 2002 年 79 16 21 60 76 3 3 2003 年 69 17 25 49 71 3 4 2004 年 65 11 19 50 75 4 6 2005 年 43 13 30 27 64 3 6 2006 年 40 9 23 29 72 2 5 表 1 - 1 原审法院对发回重审案件的处理情况统计表（2 0 0 2 - 2 0 0 6 ） 18 此外，为避免案件被发回重审，事实认定上争议较大的案件（通常为法官拿 不准的案件） ， 一审法院倾向于通过正式和非正式的形式请示上级法院如何判决， 二审终审实为一审终审。二审法院一旦答复或暗示一审法院，即使当事人上诉， 一审法院也不用担心案件被发回重审， 因为二审法院一般不可能在二审中推翻自 己先前的判断。 “这种内部请示与沟通加剧了一、二审法院之间的行政 化程度，同时也使一、二审法院在改判、发回重审案件过程中，极易形成融洽 性的合作关系。 ”19即使一审法院在第一审程序中独立审判，但如果当事人不服 上诉，二审法院发回重审，一审法院将很难做到独立审判。二审法院在发回重审 裁定外附带的“发回重审函”也会影响重审判决的独立作出，重审判决体现的实 际上是二审法院的处理意见，重审程序只是形式化的“走过场” 。发回重审作为 上下级法院之间的一种审判监督机制，其法律上的监督作用被行政化的“请示汇 报批复”所取代。 1 . 3 发回重审制度出现问题之原因分析 1 . 3 . 1 民事立法的国家本位主义的影响 无论是我国的立法还是司法都有一股浓厚的“国家本位”意味，在此我们称 其为立法和司法的国家本位主义， 也即是在立法和司法过程中强调从国家的角度 和立场出发，简单地把法律视为国家控制和管理社会的工具的思想观念。在我国 的民事程序立法中这一观念也同样起着绝对的主导作用， 并贯穿于各时期民事程 序立法的始终， 而且也实质上影响和决定着各种民事程序制度的设置和具体法条 的规定。 “这种以国家权力和当事人义务为主要特征的立法指导思想，是民事程 序立法中国家本位主义指导思想的最为核心的内容。 ”20这种思想由于其基本出 该表是中部某中级法院辖区内基层法院对发回重审案件的处理情况统计表。 12 发点是国家的权力本位，即国家对整个诉讼程序的控制和主导，因而具有十分明 显和强烈的国家干预色彩。从这一指导思想出发，要实现和达到国家对整个诉讼 程序的干预和控制， 首先是强化立法和加强法院对程序的控制和法官对审理裁判 的绝对主导。我国现行民事诉讼法有关法官权力的规定过于宽泛，很多“兜 底条款”事实上都赋予了法官几乎不受制约的自由裁量权，比如“事实不清、证 据不足” 、 “程序违法，可能影响判决结果”这样的规定无疑赋予了上诉审法官很 大的自由裁量权， 而法律在赋予法官自由裁量权的同时却没有对监督制约机制作 出规定，这样就容易导致自由裁量权被滥用。 另外，从本质上看，国家本位主义是纯粹从国家的角度和立场来看待法院与 当事人之间关系，以及设置诉讼程序和各诉讼主体之间权利、义务的一种立法指 导思想。 我国现行 民事诉讼法 的有关规定基本上是限制当事人处分权的行使， 当事人的辩论权和处分权对法院的审判权很难起到监督制约作用， 比如我国现行 民事诉讼法在发回重审方面就不允许当事人行使程序选择权。也正是受到国 家本位主义的影响，“我国目前还没有形成诉权与审判权的合理配置和良性互动， 诉权的运行、保障和否定机制主要靠审判权等国家权力来实现，而审判权力的否 定机制则来自其法定性、自身固有的强制性、诉讼的程序性，其运行受诉权的影 响并不明显，其主要靠自身否定（法院内部的监督）和其他国家权力（检察监督 权、人大监督权）否定，没有诉权否定审判权的机制。 ”21 在国家本位主义影响下， 当事人的诉讼权利对促进发回重审的良性运转几乎 无能为力，下级法院对于规范发回重审也是无可奈何。事实上，初审法院、上诉 法院和当事人都应对发回重审制度的正常运转负有责任， 立法上应该形成一种三 方主体共同作用的机制，在这三方主体之间形成相互监督、相互制约、相互尊重 的合力。 1 . 3 . 2 法院体制行政化与法院考核评价机制不科学 长期以来，我国司法体系染上一层浓浓的行政化色彩，司法活动行政化可以 说是当下中国司法体制的一个显著特征。在这样的背景下，法院系统是一种行政 化的运作模式，法院自觉或不自觉地按照行政模式来进行司法的现象极为普遍。 主要有以下几个体现：一是法院与其他机关及其领导人之间关系的行政化；二是 从应然角度看是相互独立的上下级法院在现实中成为了具有行政隶属关系的上 下级机关，于是有了下级法院向上级法院的请示、汇报现象，上级法院的意志成 了下级法院审理案件的依据， 在法院考核评价体系中上级法院的评判成了主要的 衡量标准；三是法院内部也形成了行政化环境，法院领导和审判委员会成了法官 判案的权威。在这样一种行政化司法环境下，一审和二审法官的地位、心理感受 13 和审判压力深受影响。一审法官为了避免判决被推翻，在裁决时会努力揣摩二审 法官的心理，通过向二审法院请示汇报，得到倾向性意见或者请示本院审判委员 会的方式，未裁先判。而二审法院对待被提出上诉的一审判决，有权选择发回重 审或自行改判，选择自行改判风险较大，一旦错误，当事人有可能申请再审。一 旦再审改判，二审判决将作为错案，主审法官要承担在错案责任，直接影响法官 的工作业绩、 年终测评、 职位升迁。 选择发回重审则可以将风险转嫁给一审法院， 即使追究责任也是追究一审主审法官的责任。 二审法官在利益权衡、 利弊取舍后， 更愿意发回重审，推脱责任。 以审判监督为目标设置的发回重审制度反过来强化了行政化的法院体制， 具 体表现为：一是发回重审成为法院自上而下进行业务管理的重要指标，即法院的 审判责任追究制度以及法官考核制度， 强化了二审判决在法院内部管理中的绝对 作用，一审法官被置于官僚等级的环境之中。二是由发回重审导致的上下级法院 之间的协商与沟通削弱了审级功能。为了避免自己的案子被过多地发回重审，一 审法官便要同二审法官以及上级法院保持良好的合作关系，一、二审法官的诉讼 外沟通由此在我国的上诉程序中被赋予了特别重要的意义。在二审程序进行中， 一审法官会极力就判决的正当性、合法性说服二审法官，以避免二审法院将案件 发回重审；而二审法官认为有必要发回重审时也会为求得一审法官的理解，而与 原审法官特别沟通。在这样一种环境下，发回重审本身应具有的审级监督制约功 能得不到发挥，取而代之的是一二审法院关系“暧昧” ，一二审法院之间的审级 分工模糊不清，一审法院的审判丝毫没有独立可言。 1 . 3 . 3 发回重审制度立法粗疏、程序失范、监督缺失 “ 立法宜粗不宜细的指导思想是我国立法的通病，因粗陋而产生歧异， 因粗陋而缺乏可操作性，因粗陋而损害法律的统一，发回重审制度也不例外。 ” 22我国民事诉讼法仅有第 153 条第 1 款第 3 项和第 4 项对发回重审作出了相 关规定。无论从文字表述还是从数量上看，都体现出立法模糊、空洞、宽泛的缺 陷，不仅难以控制发回重审的适用范围和适用程度，也容易造成审判实践中操作 不一、法官裁量空间大的弊端。 首先， “认定事实不清、证据不足”这一规定在司法操作中存在诸多问题。 因为“事实清楚与否”是法官判断问题，而每个法官的判断标准不一，认识分歧 就在所难免，所以要保证“事实清楚”判断一致十分困难。这导致了相同的案件 在不同法院或同一法院的不同法官之间产生不同的裁判。同时，对“事实不清、 证据不足” ，二审法官可以选择发回重审或也可查清事实后直接改判， “这样在理 论上既可能出现发回重审过度膨胀的状况， 因为二审法官可以尽可能地选择发回 14 重审程序；也有可能出现发回重审过度萎缩的状况，因为二审法官可以尽可能地 不选择发回重审程序”23，从而难以实现两者之间的平衡。 此外， “事实不清、证据不足”还与我国民事庭审方式改革所倡导的举证责 任原则相冲突。最高人民法院 2002 年出台的关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称民诉证据规定 ）第 2 条明确了举证责任分配规则：当事人对自己 提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供 证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证 责任的当事人承担不利后果。 民诉证据规定第 63 条和第 73 条第 2 款同时规 定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。因证据的证 明力无法判断导致争议事实难以认定的， 人民法院应当依据举证责任分配的规则 作出裁判。因此，当所要证明的案件事实处于真伪不明的状态时，法官应在双方 当事人提供的证据基础上作出裁判，风险由负有举证责任的当事人承担，而不能 由原审法院承担责任。 其次， “原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”的标准设定不科学。 在我国，法官仍不同程度地受“重实体，轻程序”观念的影响，在其没有彻底清 除的背景下，许多案件只要最终的实体判决结果正确，即使程序出现或大或小的 瑕疵，如果当事人不追究，上级法院也只看重民事纠纷的消化和终结，很可能对 整个一审审判过程“睁一只眼闭一只眼” 。这不仅难以保障当事人的程序权利， 也会纵容法官不重视程序价值的行为。 “可能影响案件正确判决”本身是不固定 的标准，加之作为评判主体的法官更是千差万别，法官的认识、观念、情绪也会 随空间和时间的变化而变化，一个程序错误在此案件中可能被忽略，而在彼案件 中却可能成为发回重审的理由。 “有的法官借自由裁量之机而滥用程序权力，导 致发回重审程序的不确定性和随意性，不仅让当事人莫名其妙，也使下级法院无 可奈何，有损诉讼程序的严肃性。 ”22因此，影响正确判决的程度大小，是否达 到发回重审的标准由法官来自由裁量，是不可能实现法律的稳定适用的。 最后，发回重审过程的监督制约机制缺失。纵观我国民事诉讼及有关司法解 释，对发回重审程序的规定仅体现在民事诉讼法第 41 条第 2 款“发回重审 的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭” 和最高人民法院 民诉法适用意见第 174 条“发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得 适用简易程序审理”上，对发回重审的案件如何进行审理、如何形成判决均没有 相关的规定。因为没有实质性的监督制约，一审法院很可能维持原判或作出非实 质性变更判决，这样的结果会导致循环上诉，法院判决的权威严重受损。除此之 外，由于发回重审的理由不公开，往往以内部函件的形式告知一审法院一审判决 中的错误，当事人无从知晓一审法院是否在重审中真正纠正了错误。 15 第 2 章 民事发回重审制度之域外考察 “他山之石，可以攻玉” 。不可否认的是西方国家诉讼制度经过长期发展，在 立法上形成比较完善的体系，在司法实践中达到较高水