论文：特许经营法律问题研究★.pdf

华东政法学院 硕士学位论文 特许经营法律问题研究 姓名：徐科雷 申请学位级别：硕士 专业：经济法 指导教师：姚慧娥;郑少华 20040420 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 1 特许经营法律问题研究 法学硕士论文摘要 专 业经济法 研究方向环境法 作者姓名徐科雷 指导教师姚慧娥 郑少华 特许经营被称为 21 世纪主导的商业模式 特许方通过授权受许人使用其 上商标商号等无形资产来拓展业务受许方则通过支付特许费用而获得一 个行之有效的经营模式并且能够接特许人提供的持续帮助因而大大减少 了商业风险作为一种前景广阔的商业模式特许经营在国内的发展环境 尤其是法制环境还相对欠缺首先是公众普遍缺乏特许知识其次是立法相 对滞后这两点也是本文写作的缘由 本文分为六章第一章主要讨论了特许经营的外延范围意在为特许经 营的精确界定做好前提铺垫通过比较国际特许经营协会欧洲特许经营协 会以及我国澳门大陆地区对特许经营的不同定义将特许经营的界定框定 在两个前提之下首先特许经营以商标商号经营模式等无形资产的授权 使用为中心其次除了无形资产的授权使用之外特许经营还包括以无 形资产的效用最大化为目的一系列后续服务包括特许人提供的培训特许 人的广告支持等等因此特许经营类似于以知识产权转让为中心的一揽子 买卖 第二章目的在于借助于制度经济学交易成本工具分析特许经营的经济 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 2 本质通过经济分析表明无形资产的价格发现成本是无形资产交易的主要 成本无形资产拥有一方即特许人雇佣或者收购受许人是实现无形资产价 值的最有效方式 但是另一方面 交易成本的存在同样也决定了企业的规模 将受许人内化为特许方的分部可能导致管理和组织成本的增加并非一定是 最有效率的组织形式事实上除了市场和企业两种形式之外还存在如特 许经营一般的介于市场和企业之间的组织形式它们同时具有横向的契约性 以及纵向的垂直隶属性特征特许体系得以存在是基于特许体系商誉商标 等共同资产的运用 特许人必须为此向受许人提供有效的协助 甚至是控制 在这些方面特许体系呈现出纵向垂直一体化的特征特许经营因此也可以 定义为特许经营是独立的受许人以支付特许费为代价参与特许人事业并 有权使用特许人的商标商号服务标记诀窍广告以及其他能表现特许 人特征的无形资产特许人对特许人提供培训并保持关注的一种介于企业和 市场之间的产品服务和技术营销组织体系文章第三章承接上文基于特 许经营的本质特征侧重与讨论特许经营的法律特征同时将特许经营与传 统商业模式如代理销售连锁经营进行比较 文章第四章探讨了特许经营的知识产权保护问题商号特许是特许经用 中较为常见和有效方式之一而商号在我国现行法律保护体系中其地域性 保护特征与商标保护迥然有别极有可能遭到花都机式的违法侵害特 许体系对商号的有效保护措施是将其注册为商标商业秘密的保护则应与专 利相互配合前者可以永久保密后者必须公开前者则要自己采取保密措 施后者可以获得合法垄断地位在商业秘密保护方面可以同时使用这两 种办法相互配合形成一个良好的商业秘密保护体系 文章第五章和第六章是关于限制竞争和责任分担的探讨讨论基于第二 章的经济分析结论特许经营双方不是单纯的合约关系在有关特许体系共 同资本商标商誉经营模式的运用和维护方面特许体系呈现纵 向一体化的特征因此以特许体系共同商业资本的效用最大化为目的的限 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 3 制行为如指定供货一揽子买卖等是正常的企业内部指令不构成限制竞 争行为同样在这些方面特许方已经构成对受许人的实质控制造成第 三方损失的特许人应当承担代负责任 关键词特许经营 法律问题 经济分析 法律特征 知识产权 竞争 责任 分担 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 1 l e g a l r e s e a r c h o f f r a n c h i s e a b s t r a c t m a j o r : e c o n o m i c l a w s u b m a j o r : e n v i r o n m e n t a l l a w a u t h o r : x u k e l e i t u t o r : y a o h u i e z h e n g s h a o h u a t h e f i r s t c h a p t e r d i s c u s s e s t h e e x t e n s i o n o f f r a n c h i s e . b y c o m p a r i n g o f d i f f e r e n t d e f i n i t i o n s u s e d b y i n t e r n a t i o n a l f r a n c h i s e c o m m i s s i o n , e u r o p e f r a n c h i s e c o m m i s s i o n a n d m a c a o g o v e r n m e n t , c u s t o m a r i l y f r a n c h i s e i n c l u d e s t w o a s p e c t s . f i r s t l y , t h e w a r r a n t y o f i n c o r p o r e a l p r o p e r t y r i g h t s i s c e r t a i n l y t h e c o r e o f f r a n c h i s i n g s y s t e m , s u c h a s t h e w a r r a n t y o f a b r a n d n a m e o r a t r a d e n a m e a n d s o o n . s e c o n d l y , f r a n c h i s i n g c o n t r a c t i s a s e r i e s o f a g r e e m e n t s , i n w h i c h t h e r e a r e a g r e e m e n t s a b o u t t r a i n i n g f o r f r a n c h i s e e s a n d f r a n c h i s e r s b a c k u p i n a d v e r t i s e m e n t . f r a n c h i s e i s a n a l y z e d i n t h e v i e w s o f e c o n o m i c s i n c h a p t e r t w o . d e p e n d i n g o n t h e d i v e r s i t y o f d e a l i n g c o s t s , t h e r e a r e t h r e e k i n d s o f f r a n c h i s e . f i r s t l y , t h e f r a n c h i s e e b e c o m e s a p a r t o f t h e f r a n c h i s e r , t h a t s t o s a y t h e f r a n c h i s e e a n d t h e f r a n c h i s e r a r e o n e e n t e r p r i s e . s e c o n d l y t h e s e t w o a r e i n d e p e n d e n t f i r m s , w h i c h a r e l i n k e d b y a f r a n c h i s i n g c o n t r a c t . w h e n t h e d e a l i n g c o s t s a r e n o t s o h i g h , i t s a g o o d w a y . a t l a s t , t h e r e i s o n e t y p e b e t w e e n t h e f o r m e r t w o . t h i s 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 2 t y p e o f f r a n c h i s e n o t o n l y h a s t h e c o n t r a c t i n t h e s e c o n d t y p e b u t a l s o h a s s o m e c h a r a c t e r i s t i c s o f t h e f i r s t t y p e . s o f r a n c h i s e c o u l d b e d e f i n e d i n t h i s w a y : i t i s a b u s i n e s s s y s t e m a b o u t p r o d u c t s , s e r v i c e , t e c h n o l o g y a n d d i s t r i b u t i o n , i n w h i c h f r a n c h i s e e s a r e e n t i t l e d t o u t i l i z e f r a n c h i s e r s i n c o r p o r e a l p r o p e r t y o n t h e c o n d i t i o n o f p a y i n g f r a n c h i s e c h a r g e , a t t h e s a m e t i m e f r a n c h i s e r s h o u l d t r a i n t h e f r a n c h i s e e s a n d b a c k u p t h e m . f r a n c h i s e i s c o m p a r e d w i t h o t h e r t r a d i t i o n a l b u s i n e s s m o d e s i n t h e v i e w s o f l a w i n t h e t h i r d c h a p t e r . t h e f o u r t h c h a p t e r i n t e r p r e t s t h e p r o t e c t i o n o f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y . i n c h i n a , b r a n d n a m e a n d f i r m n a m e s h o u l d b e p r o t e c t e d i n d i f f e r e n t w a y s , s o d o k n o w - h o w a n d p a t e n t . i t i s v i t a l f o r f r a n c h i s e t o f o u n d a p e r f e c t s y s t e m o f t h e p r o t e c t i o n o f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i n c h i n a . t h e f i f t h a n d s i x t h c h a p t e r d e m o n s t r a t e h o w t o c o n q u e r u n t i c o m p e t i t i o n b e h a v i o r a n d h o w t o d i s t r i b u t e t h e l i a b i l i t i e s . t h e a u t h o r w i l l g i v e d i f f e r e n t p l a n s f o r e v e r y c o n c r e t e t y p e o f f r a n c h i s e . a t l a s t , s o m e a d v i s e s a r e g i v e n a b o u t t h e f o u n d a t i o n o f a l e g a l s y s t e m f o r f r a n c h i s e i n c h i n a . 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 1 特许经营法律问题研究 导言 20 世纪 80 年代以来特许经营在越来越多的国家的得到了长足发展 并且在各国经济增长中扮演着举足轻重的角色人们耳熟能详的知名跨国公 司如麦当劳mcdonalds肯德基kfc沃尔玛walmart家乐福 carrefour假日酒店holiday inns等等无不是采用特许经营的商业模 式来拓展业务得益于低成本高效率扩张的优势这些跨国公司成功的将其 商业网络延伸到世界的每一个角落今天当我们漫步在世界各地随处都 能见到这些特许商业的存在购买其标准化的产品或享受其优质的服务可 以毫不夸张的说离开了特许经营这一商业制度发明各国的商业制造业 和服务业就不可能取得过去 20 年间的伟大成就正是在这种意义上大趋 势的作者约翰奈斯比特将特许经营称为人类有史以来最成功的经营理念 1 自改革开放以来 流通领域的改革同其他方面的改革一样取得了举世瞩目 的成就特许经营的拿来主义为我国商业结构的重组以及国有企业改革 注入了新鲜的理论养料和全新的体制模本可以说特许经营的导入是中国 中微观经济体制的一场革命它对于企业重组建立和完善市场经济秩序 提高知识产权保护水平以及提升商业文明都会产生深远的影响 风靡全球的麦当劳肯德基落户中国带给我们的不仅是新奇的感受 也不仅是快餐文化的理念更重要的是一种商业制度一种在西方已经有上 百年成功实践而绝大多数国人从未听说的制度上个世纪 80 年代我国的 一些大企业如天津的狗不理包子上海的荣华炸鸡等率先尝试以特许经 营方式开展业务许多企业纷纷跟进但是由于缺乏管理经验和人才同时 1 刘文献主编 中国特许经营大全中国财政经济出版社 2002 年版绪言第 2 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 2 也缺乏成熟的法制环境多数企业在一阵喧嚣之后迅速沉寂下来上个世纪 90 年代见证了特许经营在我国的高速成长 一方面国际著名特许机构集团竞 相抢占中国市场另一方面国内企业也开始大举以特许经营方式实现重组和 扩张少数成功企业甚至尝试着向海外拓展这一时期成功的案例有上海联 华超市李宁等等与此同时特许经营的业态也从最初的餐饮服装超 市扩展到服务业汽车销售和酒店管理等 多种业态 值得指出的是我国特许经营的实践中暴露出了一些问题除了人们通 常论及的缺乏国际知名企业和品牌商业现代化程度低硬件落后缺少合 格的商业管理人才之外社会公众对特许经营的知识普遍缺乏以及相关立法 的滞后也是重要的制约因素有鉴于此传播特许经营知识加强对特许经 营特别是特许经营法制的研究并在此基础上探讨我国特许经营法制的完善 之道就成为我写作本文的原初动机 第一章特许经营概述 一 特许经营一词的由来 一般认为特许经营一词来源于英文的 franchise实际上英文 franchise 是由于法文 franc 演变而来的franc 本意是不受奴役发展到 franchise就有了特许 和自由的含义最初仅指特别的权利 即封建帝王赋予他人的特权后来演变为特许经营权使特许加盟商免受薪 水阶层的劳役之苦自由的开创自己的事业中文特许经营一词不知源 于何时罗竹风先生主编的汉语大词典收录特许一词其解释是特 别许可康有为大同书乙部第二章然交通日繁故邮政电线商 标书版各国久已联通特许专卖及博士学位之类皆各国合一欧美先 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 3 倡日本从之 2 可见特许专卖一词在我国出现较早 目前国内对 franchise 这个词的翻译和理解大致有两种 一种译为特许经 营把特许经营组织和连锁店自由连锁合作社等并列属于所有权不同 的商店的范畴另一种翻译为特许连锁认为特许经营是连锁店的一种组织 形式与公司连锁自由连锁并列为连锁的三种类型 二特许经营概念一览 一国际特许经营协会 国际特许经营协会international franchise association ifa将特许经营 定义为特许经营是特许人和特许加盟商之间的一种契约关系特许人受 契约约束应向特许加盟商提供商业诀窍和培训并保持对特许加盟商的关 注在特许经营中特许加盟商在特许人拥有和控制的共同的商标模式或 程序下经营特许加盟商将将用自己的资源作实质性投资 3 二欧洲特许经营协会 较之的定义欧洲特许经营联合会europe franchise federation 给特许经营下的定义则具体详尽该联合会所通过的欧洲特许经营道德 规范 认为: 特许经营是基于在法律上和财务上独立的特许人和他的单个受 许人之间紧密和持续的合作关系的一种营销产品和(或)服务和(或)技术的体 系 特许人授予其单个受许人权利并附加义务 以便在特许人的概念下经营 在双方协商一致而制定的书面特许合同的范围和条款之内特许人基于直接 或间接经济上的考虑,授权迫使单个的受许人使用其商号商标和(或)服务 商标专有技术商业和技术方法程序制度其他工业和(或)知识产权 2 朱明侠 特许经营教程经济科学出版社2003 年 1 月版第 2 页 3国际特许经营协会官方网站 /resourcectr/faq/q1.asp 原文如下 franchising is a method of distributing products or services. at least two levels of people are involved in the franchise system: (1) the franchisor, who lends his trademark or trade name and a business system; and (2) the franchisee, who pays a royalty and often an initial fee for the right to do business under the franchisors name and system. technically, the contract binding the two parties is the “franchise,“ but that term is often used to mean the actual business that the franchisee operates 访问日期 2004 年 3 月 16 日 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 4 并提供持续的商业上和技术上的支持 4 三美国联邦贸易委员会 最早的特许经营立法是美国加利福尼亚州 1970 年的特许经营投资法 (franchise investment law)1979 年美国联邦贸易委员会规定凡属于下列 两种连锁关系之一的肯定为特许经营 第一种包括下列 3 个特征 a 特许经营的受许人出售的货物或服务项目达到特许经营特许人规定的 质量标准指受许人按照特许人的商标服务标志商品名称广告或其他 商业象征经营商业或出售标明特许人标记的产品或服务项目 b 特许人对受许人企业的经营方法行使有效的控制significant control 或给予有效的协助significant assistant; c 在业务开始的六个月内受许人要向特许人或其成员支付 500 美元或 500 美元以上的费用 第二种包括下列 3 个特征 a 受许人出售由特许人或特许人有关的商人供应的货物或项目 b 特许人为受许人找到开立帐户的银行或为受许人找到放置自动售货 机 货物陈列架的地点活位置 或向受许人介绍能够办妥上述两件事的人员 c 在业务开始后的六个月内受许人要向特许人或其成员支付 500 美元或 500 美元以上的费用 5 4 欧洲特许经营协会网站 /eff/eff4.html 原文如下 franchising is a system of marketing goods and/or services and/or technology, which is based upon a close and ongoing collaboration between legally and financially separate and independent undertakings, the franchisor and its individual franchisees, whereby the franchisor grants its individual franchisee the right, and imposes the obligation, to conduct a business in accordance with the franchisors concept 访问日期 2004 年 3 月 16 日 5 美国联邦贸易委员会网站 /bcp/franchise/netrule.htm#top 原文如下iii. business relationships covered a. alternate definitions: the rule employs parallel coverage definitions of the term “franchise“ to reach two types of continuing commercial relationships: traditional franchises and business opportunities. b. “traditional franchises“: there are three definitional prerequisites to coverage of a business-format or product franchise (parts 436.2(a)(1)(i) and (2): 1. trademark: the franchisor offers the right to distribute goods or services that bear the franchisors 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 5 四澳门商法典 澳门商法典对特许经营合同作了规定特许经营合同系指当事人一方特 许他方有权以固定方式在一定区域按前者之专有技术及技术指导以前者之 企业形象生产及/或销售一定产品或服务 从而取得直接或间接回报 且须接 受前者监督之合同 6 五我国商业特许经营管理方法 在我国 国内贸易部在其 1999 年 11 月 14 日颁发的商业特许经营管理 办法试行中将特许经营定义为特许经营是指特许人将自己所拥有 的商标包括服务商标商号产品专利和专有技术经营模式等以合 同的形式授予特许加盟商使用特许加盟商按合同规定在特许人统一的业 务模式下从事经营活动并向特许人支付相应的费用 三特许经营概念评述 国际特许经营协会所给定义十分简洁 但是由许多法律问题它无法回答 而且许多特许经营应当包含的特点被忽略了例如对于特许加盟商需要在 自己的生意中投资这一点定义中没有提到特许加盟商一定要有自己的 business而作为特许经营基本特点的这一条是隐含的另外一个基本特 点由特许商向特许人支付费用或其他报酬也被忽略了但是这个定义的 trademark, service mark, trade name, advertising or other commercial symbol. 2. significant control or assistance: the franchisor exercises significant control over, or offers significant assistance in, the franchisees method of operation. 3. required payment: the franchisee is required to make any payment to the franchisor or an affiliate, or a commitment to make a payment, as a condition of obtaining the franchise or commencing operations. (note: there is an exemption from coverage for required payments of less than $500 within six months of the commencement of the franchise (part 436.2(a)(3)(iii). c. business opportunities: there are also three basic prerequisites to the rules coverage of a business opportunity venture (parts 436.2(a)(1)(ii) and (2): no trademark: the seller simply offers the right to sell goods or services supplied by the seller, its affiliate, or a supplier with which the seller requires the franchisee to do business. location assistance: the seller offers to secure retail outlets or accounts for the goods or services to be sold, to secure locations or sites for vending machines or rack displays, or to provide the services of someone who can do so. required payment: the same as for franchises 访问日期 2004 年 3 月 16 日. 6 赵秉志主编澳门商法典中国人民大学出版社1999 年版第 56 页 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 6 好处在于对那些已经有基本的商业特许经营理论知识的人而言是非常容易 理解的对那些寻求进一步了解的人则显得不够明晰与国际特许经营协会 的定义相比欧洲特许经营协会的定义则强调特许人和受许人之间的合作关 系在该定义中没有出现明确的契约界定而是把它称作紧密和持续 的合作澳门商法典的定义特色在于其特许经营是在商业特许的 基础上更紧密的固定合作并完全按照特许人的专有技术和企业 形象进行经营澳门商法典将特许经营合同商业特许合同和代办商合同 作为三种不同的商业法律关系并列反映了特许经营产生和演变的过程也 有利于针对三种不同的法律关系制定相适应的法律制度 美国联邦贸易委员会关于特许经营的定义比较特殊首先该定义列举 的第一种情形中与国际欧洲及其它国家或地区定义相比突出了实质性的 控制或有效协助而后者所给定义大同小异一般都承认特许人和受许人之 间事契约关系除了契约约定相互权利义务之外暗含强调两者之间的独立 性美国联邦贸易委员会的这一定义显然是具有独创性的第二种情形受 许人出售特许人提供的货物或项目代理销售受许人在特许人提供的场 地经营类似柜台租赁也被视作特许经营而这种情形在其他国家地区 以澳门商法典为典型是被排除在特许经营之外的显然美国联邦贸易 委员会的所认为的特许经营范围要比上述其他定义来的宽泛其次联邦贸 易委员会所给定义是列举式的没有一个具体的概括性定义也就是说除 了明确规定的几种情形之外其他都不在特许经营范畴之内这大概与美国 对特许经营所要求的公法上的较多义务例如信息披露有关与之形成鲜 明对比的是我国原内贸部出台的有关特许经营立法对其定义是一个描述性 的而非列举性的既没有国际特许经营协会来的详细也没有象美联邦贸易 委员会那样来的具体这就给特许经营的界定认定留下了许多空白之处 此外该定义从字面上看是一个关于普通买卖合同的描述一方给予商标等 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 7 使用权一方支付费用应当说用买卖合同这个形式去套特许经营这种商业 运作方式是不合适的其弊端会在下文论及 四特许经营的界定 特许经常可以被划分为工业特许销售特许和服务特许在这种划分 下工业特许是关于商品生产的包括基于专利权和诀窍的制造许可和商标 许可销售特许是关于商品销售的而服务特许是关于服务提供的 7 从上 述各定义也可以看到特许对象往往是商标标志诀窍以及经营模式等 因此也有许多论述把特许划分为产品销售特许和经营方式特许在这种划 分下产品销售特许是指受许者使用特许者商标销售由特许者生产或提供 的产品并支付费用而更多的情况下要承诺其销售该生产商或供应商的 产品经营方式特许是授权使用特定经营模式 特许经营在形式上是有关知识产权使用权的转让我国原内贸部定义 但是又不限于此特许人在特许经营权转让之后与普通买卖合同不同 的是还有对受许人提供培训等持续关注国际特许经营协会定义义务另 一方面受许人也并非是作为独立的买收人还要接受特许人众多制约与控 制美联邦贸易委员会定义在这一点上特许经营类似于一揽子买卖 但是在许多方面又不是买卖关系所能包含 美国联邦贸易委员会把特许经营范围扩展到代理销售而澳门商法典则 将特许经营和普通连锁经营相区别本文认为特许一词包括可以各种许 可性交易但在严格意义上讲并不都是特许作为两种不同的商业模式特 许经营和连锁经营还是有区别的 任何事物的定义需要反映其本质特征特许经营内涵的发现还有待于下 文的详细探讨但是以上述定义的共同点为基础我们可以借助于特许经营 7 欧洲委员会关于特许协议分类公约第 85 条第 3 款的使用条例ecc no4087/78转引自欧洲特 许经营协会网站 访问日期 2004 年 3 月 17 日 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 8 的外观特征而缩小其外延首先特许经营不同于普通商业买卖其次特 许经营是否包括连锁经营与代理销售观点尚未统一但是两者存在差异之 处再次各观点都承认特许人和受许人是名义上独立的市场主体第四 特许经营双方受契约关系约束类似于以特许经营权转让为核心的一揽子 买卖 这几点特征是特许经营这种商业形式一般都具备的但是在没有对 特许经营本质作出深入讨论之前并不能想当然的将其表象作为本质特征 从这个意义上说如果要精确界定特许经营准确把握特许经营法律特征 对特许经营产生的理论基础以及经济分析的探讨是不可避免的 第二章特许经营法律特征 一关于特许经营的传统理论解释 长期以来人们已经清楚的意识到特许经营模式的优势所在例如特 许方不用作实质性投资只需转让品牌诀窍等无形资产使用权就可以在短 时间内实现低成本扩张由于特许双方具有独立的法律地位因此特许体系 对受许方存在良好的激励机制而不存在委托代理的低效率弊病等等学者 们对此也相应的提出了理论解释 一资本筹集理论 早期关于特许经营的一个颇为流行的解释认为特许经营是特许人筹集资 金的渠道在资本市场融资渠道有限的情况下经营者很难筹集到实现企 业扩张所需要的资本通过特许经营的方法特许人可以以较低的成本获得 资金从而实现企业的扩张 鲁宾(rubin 1978)最早对这个理论提出了质 疑资本约束的解释与金融理论并不相符受许人投资的分散化程度要比特 许人的低这是因为特许人要从加盟费和年金中得到一个组合现金流因此 风险厌恶的受许人就应该从特许人那里得到一个风险溢价这样就降低了特 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 9 许人的收益因此资本市场不完全的解释在只有在特许人比受许人更厌恶 风险的情况下才适用 布里克利(brickley1999)的实证结果也与这种认为特许 经营主要是用以筹集资本的理论不相符他发现直营单位集中度的可能性与 初始投资的数额正相关在这种情况下特许经营与资本筹集的关系就显得 不确定了 8 二地理分散理论 另一个关于特许经营的解释认为地理上的分散是促使公司进行特许经 营的原因该理论从经销商在地理上的分散和监督成本出发指出随着与总 部的距离增加监督成本也不断增加当监督一个的分支单位的成本大于企 业直营所获得的收益同时企业又不愿意放弃对当地分支机构的影响时特 许经营这种特殊的经营方式便产生了 但是仅仅地理上的分散并不能对现实中存在的情况提供充分的解释 举例来说超级市场连锁店是高度分散的如果监督的努力和地理上的分散 是特许经营的决定力量特许的超市连锁也应该是普遍的但是事实上几乎 所有的超市都是一体化的 三委托代理理论 委托代理理论对特许经营的解释是最新的发展根据该理论代理成本 是组织结构内所有权结构的决定因素代理成本源于管理人员不是企业的完 全所有者这样一个现实如果让企业的所有者成为完全的剩余权益的拥有 者就可能消除或减少代理成本最优的组织结构就在于组织如何克服委托 人的代理问题特许经营被解释成一种解决代理问题的一种组织形式特许 人通过将分部的经理转变为分部的所有者使他成为分部经营成果的剩余索 取者从而解决了企业内部的代理问题 但这种对于特许经营的解释并不彻底因为所有权和管理权分离产生的 8雷星晖 刘大永 特许经营的理论假设研究同济大学学报社会科学版2002 年 4 月 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 10 代理问题是一个普遍的问题它不仅存在于特许经营组织中在其它的大型 现代企业中同样存在如果特许经营是一种有效的解决代理问题的机制的 话为什么有那么多的其它企业不采用特许经营的方式呢?采取特许经营的 行业以及组织又有哪些特点使他们区别于其它的行业和组织形式呢?现代企 业制度中特有的所有权和控制权股份公司制又为何是如此普遍呢? 实际上 上述解释都可以在某一个方面解释特许经营存在和发展的原因 但是却都无法令人信服的解释特许经营在现实生活中存在和发展的原因之 所以如此 是因为上述解释只是抓住了特许经营的表象特征 如低成本扩张 利于跨国经营等等要发现解释其本质尚有不足之处唯物辩证原理告诉 我们发现本质离不开探讨其经济基础原因简明的经济学概念可以被用 来讨论法律领域中非常特殊的问题经济效率的概念可以解释法律制度的结 构 9 二交易成本分析 从外观上看特许经营似乎可以用一个以知识产权例如经营诀窍 为中心的一揽子协议来概括特许方将商标商号经营模式等无形资产 授权受许方使用同时受许方支付相应的费用原国内贸易部在其 1999 年 11 月 14 日颁发的商业特许经营管理办法试行就是如此定义特许经营 的 一无形资产转让 我们知道无形资产的转让有多种方式假设甲方拥有无形资产而乙方 拥有有形资产那么在这种情况下可以有三种交易方式一甲出售自己的 无形资产给乙 向后者购买部份分有形资产 比如专利转让就属于这种形式 在公开市场上双方各取所需通过价格机制引导双方供求关系交易一次 性完成在本质上这种交易等同于普通货物买卖因此交易完成之后双方的 9理查德 波斯纳法律的经济分析上第 9 页 中国大百科全书出版社 1999 年版 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 11 组织形式不变但是这种交易方式的前提是存在一个能够发现产品价格的市 场而当无形资产中的定价费用较高时这种交易方式的实现是困难的例 如企业的营销能力商誉等难以辨认和定价的无形资产它们是伴随着企业 的整体而存在的 具有与企业的不可分割的特性 从而难以单独以市价衡量 难以进行单独的评估和核算更不用说单独作为资产转让和出售二乙雇 佣了甲他要求甲以固定的价格为乙提供无形资产再利用自己的有形资产 加上甲方提供的无形资产生产出产品这种情况下甲成为雇员或分部而乙 拥有剩余控制权和收益权成为雇主或收购方而甲则作为乙的雇员或企业 的一部分加入乙新的组织形式也就出现了第三种情况甲雇佣了乙甲 要求乙以固定价格提供有形资产再利用有形资产加上自己的无形资产生产 出产品产品出售后将售价扣去事先议定的有形资产价格剩下的就是甲 的所得在这种情况下乙成为雇员或甲企业的一部分甲成为雇主或收购 方新的企业形式也出现了第二种与第三种交易方式之间的差别与甲还是 乙成为雇主或收购方有关由于一般情况下有形资产的市场交易较容易实 现而某些无形资产的市场定价转让则较为复杂所以第二种交易方式同 样是低效率的因为它需要直接交易难以交易的无形资产而第三种交易方 式是比较可行的原因就在于它直接按市场方式交易了有形资产和生产出来 的产品从而利用了产品售价与有形资产价格之间的差额剩余实现了无形资 产的交易和对无形资产的价格评估 二交易成本 我们可以看到促成第三种交易方法实现的主要原因就在于避免了对无 形资产的直接定价而发现市场价格的费用科斯称之为市场成本科 斯在 1937 年所发表的论文论企业的性质一文中说道利用价格机制是 有成本的通过价格机制组织生产的最明显的成本就是所有发现相对价格的 更好看更何况更好看好看更好看过后付费核发规划法规和 硕士论文是硕士研究生所撰写的学术论文，具有一定的理论深度和更高的学术 硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位(post-graduat 从国家管理部门来看，2009年3月的教育部全国专业学位 12 工作市场上发生的每一笔交易的谈判签约费用也必须考虑在内 10 一 般认为交易成本包括搜寻费用谈判费用和实施费用尽管科斯在此文中 没有明确提出交易成本的概念但是后来科斯于 1960 年发表了社会成本 问题一文在该文中明确提出了市场交易成本的概念对交易成本的内容 作出了进一步界定即为了进行市场交易有必要发现谁希望进行交易 有必要告诉人们交易的愿望和方式以及通过讨价还价的谈判缔结契约督 促契约条款的严格履行等11因此我们可以说影响上述三种无形资产交 易方式的决定因素便是发现价格的费用是市场机制运行的成本也正是交 易成本所包含的内容上述第三种交易方式优势所在便是可以将交易成本较 高的无形资产卷入到分工和专业化生产当中同时避免直接对这