国有企业改制法律方法研讨

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档国有企业改制法律方法研讨目录：1、国有企业改制法律方法研讨2、国有企业改制法律方法钱卫清式样3、國有企業改制法律方法钱卫清:《国有企业改制法律方法》国有企业改制法律方法

——从传统形态向现代机制转变第一章绪论第一节国有企业改制的历史回顾

我国的国有企业改制之路，始于七十年代末改革开放之初。从1956年到1979年的二十多年的社会主义经济运行的实践证明，如果再坚持原来的计划经济体制和企业制度不变的话，国有企业的前途和命运将岌岌可危，无法长久维持，因此国有企业改制势在必行。但是凡事都有一个摸索、探讨、学习的过程，无法一蹴而就；苏联和东欧的社会主义国家的有益经验和惨痛教训、西方发达国家的经济和企业理论以及成功经验，虽然能够为我国国有企业改制提供有益的经验和教训，但毕竟无法从根本上解决我国的经济体制问题。经过近二十年的探索和实践，国有企业改制已经触及到最深层次的问题，即经济体制的根本变革问题。可以这么认为，长期以来困扰国有企业的政企不分，是由于政府的社会经济管理职能和国有资产所有者的职能不分所致；企业生产经营自主权难以落实，是由于企业财产产权不明晰所致；企业自我调整机制不健全的背后是缺乏产权硬性约束；而企业行为不规范的背后则是所有者的缺位。许多学者和企业家都认为，民营化是国有企业的最有效和最有希望的出路。这是我国国有企业改革付出了沉重代价后获得的最有益、最重大的成果之一。

一般认为，我国国有企业改制的历史可以分为以下几个阶段：

第一阶段从1979年到1983年（有人认为是1984年），是所谓“放权让利”、扩大企业自主权的试点阶段。中国共产党的第十一届三中全会将经济建设和经济体制改革作为新时期党的工作重点，拉开了改革开放的序幕。先是在农村实行所谓联产承包责任制，然后是在城市开始经济体制改革。1979年7月，国务院发布了《关于扩大国营企业经营管理自主权的若干规定》，该规定给与国有企业一定的自主权，包括生产经营、产品产销、机构设置、职工录用、资金运用、拒绝摊派等各方面的自主权；同时还发布了《关于国营企业实行利润留成的规定》等诸多文件，规定凡是实行独立经济核算并且经营有盈利的企业都可以实行利润留成制度。留成比例原则上一经核定三年不变。该阶段后期国务院批转国家经委《关于扩大企业自主权试点工作情况和今后意见的报告》并发布《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》等文件，以改变政府与企业之间的关系，试图使国有企业从政府机关的附属部门，向具有一定自主权和相对独立利益的经济实体转变。这一阶段国有企业改革的基本思路是：改革高度集中的计划经济管理体制，通过扩大国有企业的经营管理自主权来增强企业活力。行政机关对于企业经营的权限有所下放，如产品销售、利润存留以及计划制定等方面，尤其是企业利润存留制度，使国有企业在发展生产、改善职工集体福利和奖励职工等方面有了一定的财力，调动了企业和职工的生产经营积极性，初期取得了一定的效果。

这一以放权让利为主要内容的改革，确实在一定程度上缓解国有企业的困境，改变了以往旧体制下国有企业被动地根据行政机关所制定的指令性计划进行生产的状况；由于利润留成制度的施行和生产经营自主权的下放，使得国有企业具有超额完成计划和增产增收的主动性。尤为重要的是，这些措施的实施极大地冲击了传统经济体制，暴露了国有企业长期以来存在的积弊和问题，为以后改革的方向和措施提供了有益的实践经验，其影响是巨大和全面的。由于这一举动，中国大陆掀开了经济体制改革的序幕。改革一旦开始就以锐不可当之势向前发展，坚持计划经济体制的某些保守势力无力回天。可以说，放权让利的政策打开了经济体制改革的大门，而且一旦打开就再也无法关闭。

但同时应当认识到，放权让利只能暂时缓解国有企业的困境，而不能从根本上解决问题；而且由于放权让利的同时没有强化预算的约束，其他方面的改革也没有予以配合，因此出现了很多弊端。例如利润留成制度，虽然有利于企业，但是在处理政府和企业的分配关系上具有较大的随意性，即不利于政府收入的稳定，也不利于企业财产的稳定。总的来说，这一阶段改革的结果虽然使国有企业的经营自主权有所落实和扩大，但是企业仍然没有摆脱行政机关附属物的地位；国有企业和职工的生产经营积极性虽然有所提高，但是有效的激励机制仍然没有真正建立起来，职工对于企业的利益漠不关心；企业对于价格信号和税制信号反应迟钝的事实，也说明这时的国有企业还不是真正的市场主体。通过暂时的放权让利虽然可以使国有企业状况有所改善，但是计划经济体制的存在本身和企业试图独立自主生产经营就是相悖的，因此实行起来也非常困难。与同时期的乡镇企业、私营企业、中外合资、合作企业以及外国独资企业等的快速发展相比，国有企业的状况相当糟糕：缺乏资金、效益低下，亏损严重，发展缓慢，负担沉重，后劲不足，国有经济在整个国民经济中的比例不断下降。因此第一阶段国企改制还未触及到旧的计划经济体制本身。

第二阶段从1984年10月到1986年底，是以实行以承包责任制为主体的多种经营方式的阶段。本阶段是土地承包经营制改革在农村取得较大成功后向城市的推进，其目的是解决城市国有企业的经济效益和积极性低下的问题。在第一阶段实行放权让利之后，由于其本身的缺陷，再加上原来的非强制征收的上缴利润形式，也越来越无法适应新的形式的需要，企业自身的利益与国家财政利益发生了较为激烈的冲突，中央政府的财政能力不断下降。1984年10月，中国共产党第十二届三中全会通过了《中共中央关于经济体制改革的决定》这一重要决议，使国有企业的改制实践从扩权试点转入正式启动阶段。该决议明确指出，“我国经济体制改革的中心环节是增强企业活力，特别是增强全民所有制的大中型企业的活力，对国有企业必须实行政企职责分开，企业必须成为自主经营、自负盈亏的相对独立的社会主义商品生产者和经营者，充分发挥企业的积极性、主动性和创造性。”这一的阶段的国有企业改制思路是：强调政企分开，所有权与经营权分开，实行多种经营方式。许多国有企业实行了承包经营，也有部分中小企业实行了租赁经营，公司制改造的试点也开始展开。这一阶段国有企业的改革，主要以“两权分离”理论为依据。其中一个重要的措施是所谓“利改税”，即把国营企业应当上缴的利润改为按照有关法律规定的税种及税率缴纳的税款；税后利润完全由企业自身支配。这一措施把政府与国有企业之间的分配关系以税收的形式固定下来，涉及到许多政府部门权力的重新调整和国家财政收入结构的重大调整，其目的是解决政府与国有企业之间的分配关系，从而促进国有企业朝着独立经营、自负盈亏的方向发展。利改税的措施是逐渐实施和展开的，分为两个步骤：第一步，1983年4月国务院批准了财政部提出的《关于国营企业利改税的推行方法》，将所有大中型企业由过去直接向主管部门上交利润，改为向国家缴纳实现利润的55％作为企业所得税，税后利润较多的企业与主管部门再实行利润分成，或者向政府交纳调节税，也就是对企业开征企业所得税。第二步，从1984年10月国务院批转财政部拟定的《国营企业第二步利改税试行办法》时起，国有企业缴纳所得税后再区分不同情况征收调节税，改变第一步存在的利税并存的状况。具体办法是将工商税按照不同对县区分为产品税、增值税、营业税和盐税；改进所得税和调节税，增加资源税、房产税、土地使用税和车船使用税等等。以上措施实施的结果是通过法定税率的方式确定了政府和企业之间的分配关系，相对合理地照顾了国有企业职工的利益，有利于调动三方的积极性；利改税可以比较清楚地反映国有企业年度经营状况；有利于不同性质的企业实体在同等条件下开展竞争。财政收入结构也由过去的利税并存改变为以税为主。

以税代利在规范政府与企业之间的关系上是一个大的变革。它开始以法律形式代替行政命令形式来明确政府与企业之间的利益分配关系，这是政府从财政法规上将企业利润留成制度化、法律化，有利于保护企业的利益和促进企业的发展。税收改革和税种税率的确定，表明企业的剩余索取权（收益权）得到了改革实践和国家法律的肯定和认可。利改税和企业承包经营的实施改变了长期以来政府对于企业的支配关系，使企业从一个按照上级机关的命令行事的被动的附属机构，转变为相对独立的生产经营主体；部分改变了改革开放前几十年来，政府既作为国家代表凭借政治权力收取税费，又作为企业财产所有者和经营者参与投资和分配利润活动的双重角色；改变了长期以来国家直接经营管理企业的机制，首次承认了企业自身特殊而独立的利益和对企业财产占有、使用、收益的权利。企业在实行利改税后财经纪律有所加强，对成本的分析水平有所提高，浪费现象有所改善，占用、挤压等分散国家财力的现象有所减少。

当然，由于认识深度以及观念更新程度等问题，这一阶段的企业改革并未一蹴而就，没有从根本上解决国有企业的改制问题。就政府与企业之间的分配关系而言，无论是“以税代利”还是“以利代税”都没有本质区别，仅仅改变了政府财政收入结构，不因企业效益的好坏而有变化。因为其改制是以承认国家对企业和企业财产的所有权以及计划经济体制为前提的。利改税本身并不能保证企业在平等有序的竞争环境下进行生产经营，企业的激励机制问题并没有得到根本解决。国有企业对行政机关的行政依赖和预算约束问题依然存在，企业仍然无法真正自主经营、自负盈亏。另外由于企业所得税税率较高，这意味着企业利润的55％要交给政府，因此企业缺乏创造利润的积极性。随着1986年以后经济领域出现的宏观紧缩，企业利润和政府收入大为减少，开始陷入资金紧张的窘境。为解决这一问题，必须提出新的改革思路和途径，股份制改造应运而生。国有企业的改制随后进入第三阶段。

第三阶段从1987年到1993年底，以转换企业经营机制为主要内容。这一阶段强调国有企业改制的方向，必须从放权让利转变到转换企业的经营机制上来。本阶段的改革从内容上看，仍然以完善承包责任制为主。随着指令性计划的减少、商品价格的放开，国有企业被推向了市场，被迫按照市场的要求进行生产和经营。为了保证这一目标的实现，最高立法机关先后通过的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（以下分别简称《民法通则》和《企业法》）等法律，以法律条文的形式赋予和规定了企业的经营管理自主权；国务院则先后颁布了《关于深化企业改革、增强企业活力的若干规定》、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称《暂行条例》）、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《<企业法>实施条例》等一系列行政法规，详细规定了国有企业的14项经营管理自主权利；并以利税分流、资金分账、风险抵押等措施强化国有企业自主经营、自负盈亏的能力，使国有企业作为法人的权利能力和行为能力得到进一步加强，使政府对企业的行政干预受到法律和合同的双重制约。根据《暂行条例》第8条的规定，承包责任制的主要内容是“包上交国家利润，包完成技术改造，实行工资总额与经济效益挂钩。”承包者以使用企业财产所获得的利润作为担保，对经营后果负责。该《暂行条例》规定在实行承包责任制的国有企业建立资金分账制度，将企业资金分为“国家资金”和“企业资金”分别入账。如将承包前企业占用的固定资金和流动资金列为国家资金，而将承包期间所取得的利润留成列为企业资金。这似乎是试图区分国家投资（股权）与企业法人的财产（企业产权）。但是《暂行条例》第14条规定，“企业资金属全民所有制性质。”而《企业法》第2条规定，企业资金的最终所有权仍然属于国家。从此规定可以看出，承包制下的国有企业的产权仍然不够明晰。另外，根据民法学原理，孳息收取权应当属于物权（所有权和某些他物权，如质权、留置权等）权利人；企业财产作为一项整体应当属于企业法人自身所有；但是根据上述《暂行规定》和《企业法》，本属国家所有的财产所产生的利润却由承包经营者取得，而企业的财产又分别由国家和企业享有部分权利，并以法律形式予以确认，有悖于民法的“一物一权”原则和孳息的附随性质，因此颇为民法学者所诟病。而且将企业资金作为承包者的风险抵押资金与企业资金的所有权属于国家本身就是矛盾的，这样等于国家以自己的财产，来为作为债务人的承包者清偿对于国家的债务提供担保。这是非常荒谬的。

承包制是放权让利的进一步发展，是在政企职责尚未完全分离、竞争性市场尚未建立、企业组织制度尚不可能进行根本变革的情况下，给予企业某些经营自主权的一种过渡性方法，虽然暂时能够起到一定的缓解作用，却不能从根本上解决问题。承包制是在承认国家对于企业财产享有所有权的前提下的折衷方案，因此国家仍然对于企业财产享有最终决定权，企业的经营权无法得到落实。国有企业在这种条件下进行改革显然无法解决企业缺乏独立自主的经营能力的问题、无法承担限制责任问题、产权不明晰所带来的激励机制问题、承包者、企业负责人以及主管政府官员利用企业财产为自己牟利的投机主义倾向等。另外，承包制与放权让利一样，属于国家向企业和个人单向放权，其收放取决于国家的意志乃至某个主管官员的意志，具有极大的随意性和不稳定性，政府对于国有企业的实际控制仍然没有放松。如果企业的经营者被调走或者决策失误，企业的生存与发展就会受到致命影响。承包制的目的仅仅是搞活企业，而不是对企业制度进行根本变革。其初衷是调整政府与国有企业之间的关系，放松政府对企业的控制，解决放权让利过程中出现的随意性过大等问题。承包制的激励机制是，政府通过将超过承包合同所约定的应当上缴的利润外的剩余部分赋予承包人的做法，刺激承包人努力提高企业效益，借以搞活企业。但是有利必有弊，承包者为了获得剩余利润，不惜牺牲企业长远利益，通过短期行为以获得较高利益；或者随意处分企业财产，损害企业利益。另外对于大中型国有企业，任何承包者实际上都无力承担承包的不利后果，最终只能由国家来承担承包所带来的负效应。这又会使政府对于承包的态度产生反弹，企图以改变承包条件或限制承包者的自主权等方法完善承包合同，结果使承包制无异于改革前的旧体制。承包合同从性质上来讲，具有主体平等性，有利于确认和保障企业的经营权利；但是通过合同获得的权利同时也具有相对性（对人性）和有期限性，反而不利于企业的经营权利与长期发展。承包人为了在承包期限内获得利益，经常不惜“过度使用权利”，损害企业的利益。作为发包方的政府主管部门通过承包合同的方式来落实计划指标，承包者作为企业负责人的主要合同义务就是完成发包方的计划指标，这样做的结果必然是政府干预承包人，承包人完全支配企业，最终导致企业民主的缺乏。总之，承包制本身无法保障国有企业成为真正的市场主体，建立完善的企业制度和行为机制。

1988年4月《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的颁布实施，是国有企业改制历史上的一块里程碑。该法第一次以立法的形式明确规定了国有企业对于国家财产进行经营、使用和收益的各种权利与义务，确立了企业作为商品生产者和经营者的法律地位，确定了厂长负责制，企业的法人性质得到确认。如该法第2条规定，企业对于国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这一表述与民法通则第48条的“企业依法取得法人资格，以国家受与其经营管理的财产承担民事责任”的规定一脉相承。该法第三章详细规定了国有企业经营权的具体内容。它所确定的国有企业经营权，学者认为其性质既不同于“放权让利”阶段行政机关所赋予国有企业的某些权利，也不同于《暂行条例》所规定的承包经营权。企业经营权是一种不同于以往的全新的财产权利，其内容和性质由《企业法》的规定所设立和确定。正是通过这一权利，国有企业部分地获得了法人的地位。

当然，由于《企业法》本身的缺陷以及国有企业改制大环境的制约，使得该法的实施并不尽如人意。如该法虽然确定了国有企业的法人地位和企业经营权，但却没有详细规定国有企业上述权利和地位受侵害和妨碍时如何救济，这样国有企业的自主权利和法人地位就在现实中落了空，无法全部和切实实现。具体表现为名目繁多的行政摊派和收费项目使企业疲于应付；行政机关任意侵犯国有企业的经营权而企业无法得到救济和加以拒绝；企业只负盈不负亏，国家仍然要对国有企业负无限连带责任，企业法人的独立责任无法实现。更为根本的是，即使国有企业的经营权和法人地位得到承认和尊重，由于企业的激励机制等行为机制和企业制度无法真正建立，摆脱困境的可能性非常小。

至于《全民所有制企业转换经营机制条例》（以下简称《条例》）的颁布实施，则是为了推动国有企业走向市场，参与市场竞争，增强企业活力，熟悉市场竞争规则，提高经济效益。该《条例》对于《企业法》的原则规定作了进一步的阐明或具体加以表述，并在某些方面作了延伸和发展。如对于企业经营权作了更为详尽的规定，明确了厂长和职工对国有企业盈亏的责任，规定了政府在国有企业转换经营机制过程中的任务和职责；同时《条例》还明确了全民所有制企业的法律地位和政企职能分开的原则，具体界定了国有企业经营权的内涵以及企业与政府的关系。《条例》作为一种新的改革思路，强调改革的整体性、系统性和根本性。即不仅是放权让利和改变国有企业的某种行为，而是要全面改革，使企业成为商品生产者和商品经营者，具有市场主体的经营机制；不是企图修修补补，而是要进行配套改革，不仅要采取一切必要的改革措施，而且要求这些措施在时间上、空间上密切的地配合与衔接；不是仅仅解决表面问题，而是要从根本上解决困扰国有企业的深层次问题，重塑国有企业的行为机制与企业制度，实现经济体制改革的预期目标。

该《条例》的初衷虽好，但是由于受到现实中诸多既得利益者的牵制和某些“正统”观念的羁绊，存在有重大缺陷，无法实现其立法目的。其最主要的缺陷是没有解决国有企业的产权问题，实际上该《条例》回避了这个根本问题，所有条文丝毫没有涉及这一问题。回避根本问题的结果是不仅企业的激励机制问题无法解决，而且使其它改革目标也无法实现。另外由于留有大量空白规定需要行政机关予以补充，除外规定充斥全法，许多条款都保留了政府的批准程序和权限；而企业的每一项权利都订有附加条件，为行政机关继续插手国有企业的生产经营决策留有余地，因此使国有企业的经营权流于空泛。国有企业的生产经营权在实行过程中层层受阻，新的经营机制根本无法建立。

从以上描述和分析来看，第三阶段改革以实现国有企业具有独立自主的经营权为主要内容和目的，有学者称之为“国有非国营策略”。所有权与经营权相分离（所谓“两权分离”）仍然是这一阶段改革的理论依据和实践经验。两权分离基本上以解决国有企业缺少独立自主的生产经营权为目标，虽然在推动改革前行等方面居功颇伟，但是无法从根本上解决国有企业问题。它不仅无法实现政企分开，使国有企业具有自主经营权，建立新的经营机制，而且对于国有企业的不能“自负盈亏”问题更是无能为力。这一阶段的改革基本上还处于放权让利的认识水平，只是形式不同、层次有异而已，其改革的思路没有改变。即仍然将生产经营权视为属于企业财产所有者——国家，企业所行使的只不过是国家的授权而已，这就是“两权分离”理论的本质。从这里可以看到企业产权问题在国有企业改制中的重要地位。

在这一阶段，股份制也开始进行试点。1986年12月5日国务院发布的《关于深化企业改革增强企业活力的若干决定》中指出，“各地可以选择少数有条件的全民所有制大中型企业，进行股份制试点。”该决定成为推行股份制的最初的依据。1992年5月15日国家体改委、国家计委、财政部、中国人民银行、国务院生产办公室等部门联合发布《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》等文件作为推行股份制的依据，随后陆续推出一系列配套法规，如《股份制试点企业会计制度》、《股份制试点企业劳动工资管理暂行规定》、《股份制试点企业有关税收问题的暂行规定》等。股份制试点由点到面逐渐展开。此时作为一种政策性措施，目的是为了改变国有企业的投资结构，激发企业的活力。由于经验不足，许多做法不规范，致使出现很多问题，影响也相对有限。例如许多国有企业将股份制作为一种单纯的筹资手段，利用股票的集资膨胀功能对付当时国家的紧缩政策，以解决自身的资金困难问题。股份制试点由于没有整体规划，所以出现一哄而起的现象，上市公司占股份公司总数的比例高达6-8％，远高于西方国家1-2％的比例，丧失了发展股份制的实质意义。其次，由于实行股份制试点的国有企业的经营者还是由上级行政主管机关来确定的，导致股东大会被架空，权力被剥夺，仅剩下建议权。这样实际上仍是行政机关在管理、经营企业，股份制成了新瓶装旧酒，换汤不换药。国有企业不仅没有摆脱行政机关的控制，作为国有企业最大股东的国家的所有权代表反而可以更加名正言顺地插手企业事务，实现行政目的。大量小股东对企业的事务决策没有任何影响力，成了任人宰割的无偿贡献者，形成了国家股权行政化和其他股权分散化的格局。科学合理的公司内部治理结构根本无法建立起来。另外从股份制试点的推出，到股份化的实际运作，都是由政府一手操作，因此其本身具有极强的行政性烙印，不利于国有企业的独立成长和发展；而且从中央到地方，政出多门，叠床架屋，政策和法规歧义纷出，导致股份制试点的无序化，极大地扰乱了正常的经济秩序。而将国有企业股份化分为国有股、法人股、职工股和外资股等，由于国有股和法人股性质上仍然认定为国有财产，因此股份制的操作缺乏一个终极所有者，无法形成所有者对代理人的有效约束机制。

第四阶段，从1993年11月起，我国国有企业改制进入以建立现代企业制度为目的的崭新阶段。一般认为现代企业制度的内涵与现代公司制度的含义相同。邓小平先生南下讲话之后，关于姓社姓资的争论被搁置，关于国有企业改制的讨论和实践大大深入，实质性和深层次问题逐渐浮出水面。1993年，中国共产党的十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》，明确提出，我国国有企业改革的方向，是将国有企业建成适应社会主义市场经济体制的、“产权清晰、责权明确、政企分开、管理科学”的现代型企业；决议还指出，国有企业进行公司化改制是建立现代企业制度的有益探索；具备条件的大中型国有企业要积极改制为有限责任公司或股份有限公司。随后，全国人大常委会通过了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），对于股份有限公司和有限责任公司的设立、成立，股东的权利与义务以及公司权力结构等内容做了较为详尽的规范，标志着国有企业公司化改制正式进入法律化的阶段。《公司法》的法律规范虽然不尽完善和合理，但却为国有企业的公司化改制提供了条件、方向以及途径，成为国有企业改革第四阶段的标志。在这一阶段，全国人民代表大会还通过了1993年宪法修正案，对宪法第15条和第16条作了修正，以配合政府职能的转变和增强国有企业的活力。国有企业的公司化改制既是改革所要达到的目的，也是改革的一种手段。许多人希望通过公司化改制，可以使国有企业摆脱政府机关的控制和干预，获得充分的生产经营自主权，调动企业职工的积极性、主动性和创造性，充分发挥企业和职工的潜力，提高国有企业的生产力和竞争力，保持企业的持久发展，促进国家经济的顺利发展，解除国家对于国有企业的无限责任。同时针对国有企业产权单一化、抽象化的弊端，通过产权多元化和具体化来落实企业的产权，实现出资者的所有权和企业法人所有权的分离，从而促使政企分开，转换经营机制，使企业摆脱对于行政机关的依赖，成为独立自主的市场竞争主体。国有企业的公司化改制目的是为了将市场经济体制和公有制结合起来，将企业改制成社会主义制度下的现代法人企业。这样既保持了国家的出资人地位，又是国有企业在公司法规范下具有独立法人资格，并以盈利为目标进入市场，国家只对企业承担出资人的义务和以出资额为限的有限责任。国有企业改制为公司，首先要确认企业法人财产权，使企业成为资源配置的载体，使其运作受自身利益的驱动，进而实现市场经济体制对资源配置的基础性作用。

从1997年9月中国共产党第十五次代表大会召开以来，国有企业改制进入第五个阶段，呈现出新的发展趋势。企业的融资方式从单纯的间接融资走向间接融资与直接融资相结合，企业的组织形式从以中小型企业为主走向以大公司大集团为主，企业的经营方式从单纯的生产经营走向生产经营与资本经营相结合，企业在产权结构上由国家所有的一元化结构走向国家、集体、法人、自然人所有等多元产权结构，企业的产业选择由盲目性走向自觉性，企业的经营者由行政配置走向市场配置和企业家的选择，企业在要素选择上从依赖的层次的要素市场走向依赖资本市场，企业资产由静态化走向动态化，企业分配方式由单纯的按劳分配走向按劳分配与按要素分配相结合。国务院于第二节国有企业改制的概念分析

企业改制就其实质而言，是经济机制的转变和企业制度的创新，按照马克思主义的理论，实际上是调整生产关系以适应生产力的发展水平，同时也可以说是一个建立现代企业制度的过程。本书中所讲的企业改制，实际上主要指的是国有企业的改制。这是针对我国经济形势、经济体制改革的目标以及我国国有企业整体现状而进行的初步探讨和理论思考。

我国企业改制的概念，从对象上来说，是指国有企业的改制。也就是把国有企业从计划经济体制下的政府部门附属物改制为独立自主的市场竞争和经营主体；从行政调拨、配置社会资源的工具改制为通过市场竞争机制优化资源配置的主体；从“小社会”、“大而全、小而全”的封闭性组织改制为高度专业化、开放性的法人；从国家作为单一投资主体和经营主体的工厂企业改制为投资主体多元化、经营管理民主化、合理化以及风险分散化的公司；从不承担任何经济责任的单位式企业改制为权利与责任共存、权利与义务均衡的法人。

从目的上来讲，国有企业改制宏观上是为了解决中国国有企业整体上经营状况糟糕、经济效益较差、企业和企业员工的积极性、创造性不足、生产经营水平低下、科学技术落后、资金严重不足以及经营者与所有者利益分歧或背离、经营者权利与责任不对称、企业所有者主体性缺失等顽症，改善中国经济的整体水平，提高国有企业的整体素质。从微观上来说，则是为了挽救数以万计国有企业在市场经济环境下的命运，使之从旧的经济体制下摆脱出来，成为社会主义市场经济的主体。

从方式上来讲，国有企业改制的概念，包括大中型国有企业改制为有限责任公司（包括国有独资的有限责任公司）、股份有限公司以及小型国有企业的股份合作制改造等；从企业改制的具体形式上来说，包括企业债权转化为股权（所谓“债转股”）、企业承包、租赁和托管经营、企业整体出售、企业合并、分立等。国有企业改制为股份有限责任公司的，还涉及到公司证券的发行与上市、证券承销以及建立高科技、成长性企业股票交易市场（一般也称为“二板市场”）的问题等。一、国有企业改制的法律分析

企业的改制，从其形式上来说，可以分为公司化改制、股份合作制改造、公司（企业）的兼并或分立、企业出售、企业托管、企业债权（债务）转股权以及企业承包租赁等。从法律主体的角度来讲，企业的改制分别不同的形式，可以为原有法律主体的消灭、原有法律主体的变更、原有主体保持不变而仅仅改变资本结构；从改制行为的性质上来说，有的改制行为是法律行为，即当事人（企业）通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；有的属于事实行为；从改制行为的结果来说，有的行为是债权行为，不发生物权变动的效力，有的行为属于引起物权发生变动的行为。

企业的公司化改制，是指企业按照公司法的有关规定，由企业之外的其他法人、自然人和其他经济组织对该企业投资入股，将原资产结构单一的企业改制成由多个投资主体投资的股份有限公司或者有限责任公司的法律行为。从法律主体来看，原有企业的法人资格并不消灭，而只是发生了变更；从改制行为性质上来看，公司化改制属于法律行为，更进一步说是合同行为（不同于契约行为），即两个或两个以上当事人意思表示一致，决定设立一个公司法人的行为（当然，不属于新设公司，而属于改组设立）。两个或两个以上当事人的意思表示方向完全相同，相互之间也没有对待给付义务。这与买卖合同或其他合同的当事人意识表示正好相对，相互之间具有对待给付义务的情形不同。企业的公司法改制受到公司法以及相关法律的调整。

公司的兼并是指两个以上企业通过一定的方式合并为一个企业的行为；而企业分立是指按照法定程序，将原公司（企业）分立为两个或两个以上新公司（新企业）的法律行为。

企业的托管、承包以及租赁经营，其性质属于委托合同、承包合同以及租赁合同。企业的托管经营就是企业的资产管理人将该企业委托给有经营能力的其他企业加以经营；受托企业本着善良管理人的注意，管理、经营该委托企业；对于由于经营管理该企业而支出的费用，由委托人加以预付，或在委托事务完成之后向受托人支付；由于受托人经营管理该委托事务而受到损害的，委托人应当承担赔偿责任；受托人有权请求委托人支付报酬，因为虽然委托合同一般为无偿合同，但是企业之间的委托经营合同则为有偿合同。企业之间的承包经营，实质上是承包合同关系，受到有关法律、法规以及合同法原理的调整。企业承包经营是企业的发包人为了一定的经济目的，在不改变企业的性质和法人资格的情况下，将企业经营权有期限地交由承包人行使，并由其交纳承包费，完成一定的经营目标的经营方式。承包经营合同从本质上来讲属于承包人的企业经营权设立合同，是一种准物权合同。承包权的性质一般认为属于用益物权，而企业承包经营合同就是设立这一用益物权的法律行为。对于承包企业的财产，承包人有权对其进行占有、使用、收益，但是没有处分权。处分权只能由承包企业的资产管理人或出资人（发包人）行使，除非承包合同中双方已经明确约定将处分权交由承包人行使。承包人的义务主要是按照约定的时间和数量向发包人交纳一定的承包费用，未经发包人同意不得将企业转包给第三人经营，同时还应当保持承包企业的财产不致减少或受到损失。承包人的权利主要是依照合同取得对企业的经营权；在经营中取得的收益除上缴发包人外，其剩余归承包人所有。企业租赁合同是指作为出租人的企业资产管理人或投资人将企业租赁给承租人，承租人在租赁期限内向出资人交纳租金，并完成一定经营目标的法律行为。根据企业租赁合同，承租人负有交纳租金的义务，同时也负有未经出租人同意不得将企业转租给第三人经营的义务。企业承租人的权利主要是对于企业进行占有使用收益。

企业的产权转让和企业出售从法律性质上来讲属于权利转让合同或买卖合同。买卖合同的标的物是作为一个整体的企业全部资产，这与一般的买卖合同以某一项物作为交易对象完全不同。企业整体出售的标的物是包括一个企业的有形财产、债权债务、知识产权、非专利技术以及土地使用权、担保物权、用益物权等全部财产，是一个整体概念。

可见，企业的改制从法律的角度来看，实际上是一个改制企业与其他参与改制的主体之间的权利义务关系重新调整的过程。这种调整，有利于企业摆脱困境，建立合理的行为机制，使企业重新焕发生机。二、国有企业改制的产权分析

对于什么是产权、产权的内容以及产权的本质，产权学派经济学家多有论述。其中三篇论文最具有代表性和说服力。他们分别是：H×登姆塞茨的《关于产权的理论》、A×A×阿而钦的《产权：一个经典注释》以及E×G×菲吕博腾和S×配杰威齐合著的《产权与经济理论：近期文献的一个综述》。

要理解产权的概念，首先必须了解产权理论的两个前提性概念，他们是产权学派经济学家理论研究与逻辑推演的起点和基础，或者称为产权的理论的先设条件。这两个前提性概念分别是：1、任何交易（交换）都是附着在物品上的权利的交易；2、权利束的概念。如登姆塞茨说：“当一种交易在市场中设定时，就发生了两束权利的交换。权利束经常附着在一种有形的物品或服务上。但是，正是权利的价值决定了所交换的物品的价值。”菲吕博腾和配杰威齐则认为：“任何物品的交换价值都取决于交易中所包含的权利束。”因此有的学者认为，所谓权利束，就是多种可以为其主人带来不同利益的权利的集合；而产权就是“蕴藏在物品中或附着在物品上属于主人并在交换中得到表现的权利束。产权的度量就取决于权利束的范围和受到的约束以及它能给主人带来的利益的程度。”

产权学派将产权分为完备的产权和不完备的产权。完备的产权是指一个物品所能包括的权利束，都集中由一个主体拥有，权利束集中而不分离。一项完备的产权包括：使用权、收益权、决策权以及让渡权。使用权是指产权的主体在许可范围内以各种方式使用事物的权利；用益权是指在不损害他人的条件下产权主体可以享受从事物中所获得的各种利益的权利；决策权即产权主体的改变事物的形状和内容的权利；而所谓让渡权是指允许他人受让或利用收益权或使用权的权利。产权学派所说的完备的产权与法学上的所有权在内容上有相似之处。

而不完备的产权是指不同时具备上述使用、收益、决策和让渡权的产权。不完备的产权与不独立的产权在产权学派那里不是一回事，区分它们的标准是产权是否具有排他性和可转让性：不完备的产权是具有上述性质的产权，而不独立的产权则不具有排他性和可转让性，是残缺的产权。独立的产权是企业成为合格的市场主体的前提条件之一；它所强调的可转让性是与风险和激励机制相联系的。企业产权的可转让性表现在企业有“被接管的危险”，风险是反面的激励，对企业的经营管理造成外部的压力。因此不完备的产权类似于大陆法系中其权能与其本身分离的所有权。如我国经济体制改革初期提出的两权（经营权与所有权）分离，后者就是所谓不完备的产权。

我国有的法学学者还根据产权学派的产权理论归纳出所谓“广义的产权”的概念，即认为凡是别人“同意他以特别的方式行事的权利”（登姆塞茨语）都是产权。如在公共道路上不管是否拥挤都可以走路或行车的权利或者股份公司的股东在放弃了对出资的所有权并丧失了经营的决策权和对雇员的监督权以后，所享有的剩余索取权和对董事经理的监督权等，都属于产权。这样就出现了一个无法在大陆法系的物权理论体系内加以定义的权利：它不是完整意义上的所有权，也不是分离出部分权能的所有权。学者认为应当将它定性为股权，以维护大陆法系的体系和传统。它完全是其他人同意某一法律主体以特别的方式行事的权利，虽然具有排他性和可转让性，但却不是所有权。这种权利更为强调经济活动当事人的权益边界，可以涵盖完备的产权和不完备的产权两种产权形式而仍有剩余。企业产权就是企业财产在运营中依据效率要求从所有权中分离产生出来的各项权利及其组合。在所有权的各项权能未能独立化之前，产权是包容在所有权之中的；而在产权分化出来以后，所有权的内容才作了减少或者采取了新的形式，而产权从此也才有了独立的意义。至于股权的产生，也是所有权的一种替换形式或者转化形式，尽管我们不能说股权的本质就是所有权。

从产权经济学的角度，许多企业的改制行为属于变更企业产权的行为。例如企业的托管、租赁、承包行为，都属于企业的资产管理人将企业（资产）的占有权、经营权、使用权、收益权等产权让渡给第三人来行使，而资产管理人一般只保留最为根本性的产权即对于企业财产的处分权。至于企业出售或企业产权的转让，则是属于企业产权的变更乃至消灭，即由其他企业接受原有企业的全部或部分产权。企业的公司化改制和股份合作制则是一场产权的革命性变化：出资者将本来属于自己所有的资金、设备等物以及自己享有的具有独占性、排他性的知识产权、非专利技术、国有土地使用权等投资入股，作为该企业的资本之一；与此同时，投资者丧失了对以上物和权利等的所有权和其他权利，而换回的是股权；投入企业的资产则作为企业所有的财产，由企业加以处分。在此期间，原有的所有权转变成了股权；原来由单一的所有权主体所控制或享有所有权现在由两个或两个以上的股东所享有；同时由于股份有限公司或有限责任公司中的经理阶层的存在，使得所有权的各项权能开始分化：股权、经营权、决策权、执行权、监督权等。这样，明晰的产权开始独立于所有权而在改制后的企业（公司）中形成。

企业的债权转股权，是指当企业的偿债能力不足时，作为实际的剩余索取者的债权人自愿将其对企业的债权转化为股权。债权和股权同属产权范畴，他们代表着性质不同的产权占用形式。在特定条件下，可以通过将债权转化为股权的形式实现企业资产重组。对于债权人来说，债权转化为股权意味着其固定收入被转换成了与面临困难的债务人共担的风险，收益的不确定性大大增加。但是在企业资产重组的情况下，为了盘活不良债权，债权人将债权转化为股权，可以使呆滞债权转化为资产形态，解决了产权悬空状态，因此对债权人来说是有利的。对负债企业来说，通过债转股，可以使企业的债务负担迅速缓解，同时增加股本，并使原债权人转化为股东。新股东为了其投入的资产保值增值，往往会注入新的投资，使企业焕发生机。

总之，企业的改制至少在我国具有明晰原有产权、重新分配产权的作用，这样可以调动企业与其他参与企业改制的市场主体的积极性、创造性，从而实现企业尤其是国有企业起死回生的目的。第三节国有企业改制的理论背景

毫无疑问，立法的完善对于保证我国企业改制的顺利进行起到了相当大的作用。除了相应的立法完善以外，我国理论界对企业改制认识上的深入也为企业改制作了比较充分的准备。相对于立法而言，理论上的探讨的深入似乎更能涉及到企业改制的一些实质性的、根本性的问题。而且就实践而言，理论往往走在立法的前面。改制中的许多问题首先都是在理论上有所突破或者有新的认识，然后就在实践中进行尝试，最后才上升为具有普遍约束力的条文。毫不夸张地说，在我国企业改制的早期，基本上是理论在指导。也正因如此，改革中才出现了多种复杂的阶段。人们最初受对所有制认识上的限制，无法从实质上探讨国有企业改革的方式，而只能在当时的状况下建议对国有企业进行“调整”，放权让利、承包经营、租赁经营等就是典型表现。以邓小平同志南巡讲话和党的十四大为标志，中国开始建立社会主义市场经济，理论界也开始对企业改制有了新的认识，这就推动了企业改制向纵深发展。具体而言，以下几个基本理论问题认识上的变化，对我国企业改制起到了十分重要的作用。一、对公有制的再认识

在所有制范畴问题上的观念更新，对国有企业的深化改革当然有重要意义，但在所有制问题上更新，决不仅限于这一方面，这涉及到三个问题，也需要正本清源，下面的分析将表明，其对国有企业的深化改革也有重要意义。这涉及如下问题：

1．公有制的内涵。

如何认识公有制，首先是如何确定公有制的基本问题，对公有制一些模糊或错误的认识，是产生于没有明确公有制的基本特征。公有制的基本特征包括互为表里的两个方面，即主体的整体性或集合性和客体的不可分割。主体的整体性是指，公共的生产资料只属于整体。它既不属于整体中的个人，也不属于整体中的局部，个人只是整体的“器官”或“成员”。所谓客体的不可分割性，其前提是主体的整体性是稳定的，主体的整体性不稳固，它一旦瓦解客体必然要遭到分割。正因为如此，公有制才实现了人人对生产关系的同一和平等，但这决不是份额上的同一和平等。而是作为整体的器官或成员对整体的财产的关系同一和平等。不能笼统地把这种情况叫做归属模糊。归属模糊不模糊看立足点是什么，立足私有，则公有制就是归属模糊；立于公有，则财产只属于集体，其归属就是十分明确。今天我们主张非公有制经济应和公有制经济共同发展，相应地国有经济的范围可以而且应该调整，但这并不等于要改变公有制的基本属性。公有制的这一基本属性，甚至在西方国家都没有受到怀疑。在那里国有财产主体就是国家，并未见有人提出每个公民都应该是所有者，也未见有人提出国家的财产量化到个人。在西方，这两点所以未遭到异议，是由公有制的特定社会职能所决定的。国有经济的整体性和客体的不可分割性，国有经济就不能实现这一特定的社会职能。

但是在中国，在新形势下公有制的基本特征却受到了怀疑，产生了所谓公有制就应该是人人都是所有者，而实际上却没有做到人人都是所有者，这是公有制一切弊端产生的根源的认识。的确，现实中的公有制有许多弊端，但其产生的根源决非如此，而且真做到了人人都是所有者，就违背了公有制的基本属性，而不是克服其弊端。人人都应该是所有者之论，其基本逻辑实质上是：公有制的弊端是无法克服的，只有实行人人都是所有者，弊端才可克服。虽然其实质上是主张私有化，但却不这样说。

至于主张将公有制改为共有制，与上说本质上一样，经济学家和法学家中都有持此见者。对于经济学家，因其视野中并不存在共有的法律特征问题，故其指的共有人就是按份所有者，就是人人都应该是所有者，这比较简单。而对于法学家，就要讨论一下共有的法律特征，才能把这一问题分析清楚。

根据民法理论，财产共有要以共有人之间的共有关系建立为前提。共有关系不是天然的，而是一定法律的结果，比如，夫妻的财产共同共有关系是婚姻行为的结果，合伙人之间的按份共有关系是合伙建立的结果，同时，共有关系也会随一定法律行为而消灭。的确，共有的所有权是一个，而不是多个，共有是由共有人共同享有所有权，而不是每个共有人分别享有他那一份财产的所有权，而再形成共同所有。从这点看，好像共有并不违背公有制主体的整体性和客体的不可分割性的特征。但是这一切都以共有关系的存在为条件的，一旦通过一定的法律行为使得共有关系消灭，则主体的整体性就不存在了。再从客体的不可分割性来看，在共有关系存续的期间内，客体固然不分为份额，但这只意味着份额是潜在地存在，一旦共有关系终止，份额立刻显现，分割必将发生。因此，共有制之论，本质上与人人都应该是所有者之说是一样的。

2．国家所有制的内涵。

对这一问题，基本上有三种认识或态度：

第一种认识或态度是，应该把现实中的国家所有制当作未来的社会所有制和具体实现形式，应基本上按照社会所有制理念的要求来塑造它。但实际已证明了它是不成功的。于是，对于其不成功的原因，又有两种解释。一种是认为搞早了，即把应该在未来实行的东西硬搬到了今天，这脱离了中国的社会主义还处于初级阶段的基本国情。另一种解释是：由于社会所有制是与计划经济那种资源配置方式紧密地联系在一起的，而这种资源配置脱离实际，并非只对社会主义阶段才存在，即使到了未来社会它也是脱离实际的，因此，社会所有制的模式不是搞早了的问题，而是在未来也不应该实行。对这个问题笔者的认识是，按社会所有制模式搞的国家所有制的思路必须抛弃，因为实践已经证明了它不成功。这里应附带解决一下全民所有制企业与国有企业改革的任务。这不仅是名称问题，实际是企业性质的定位问题。如果是全民所有制企业，从本质上说是就不应该改革，也不应提出它与市场经济相容的问题，因为相容就否定了全民所有制的基本属性。改革至多只应该实行所有权与经营权的分离和企业的半独立。如果是国有企业，才有可能提出深化改革以及与市场经济相结合的问题。

第二种认识或态度是，国家所有制就应该是国家所有制，国有经济就是国有经济，哪些方面经济发展需要它，它就应该存在于哪些领域，它与人类社会的未来走向没有联系也不应该联系。关于国有经济的领域，有的学者认为：私人能解决的问题国家就不要管，国家只应该管私人解决不了的问题。这实际上是照搬西方国家国有经济存在范围的模式，即只限于提供公共产品、自然垄断产品和解决长期性的资源配置的问题（如三峡工程、南水北高调工程等），而对于竞争性行业，国有经济应该完全退出。

这种认识在中国之不可行是明显的，首先，这要大规模地缩短国有经济战线，它不仅要“放小”，而且国有经济要从多数行业中退出，即使不考虑社会主义方向问题，这实际上也是一场休克疗法。这种方式在中国目前的现实状况下是不适宜的。休克疗法要一定的前提条件，要有完备的资本市场要由新生的资本所有者阶层。而所有这些在我国目前的状况下都不具备。况且，即使我们勉强实施了这种改革方式，其所带来的社会后果也将抵消其所带了的利益，比如社会振荡、贫富差距等问题。但这种观点有一点是可取的，即提醒我供国有经济的战略调整，要首先保证国有经济能满足向社会提供公共产品、自然垄断产品和进行战略性的资源长期配置的需要。

第三种认识或态度是，要看到现实中存在的国家所有制的两面性，即一方面它是走向未来社会所有制的基点，另一方面是把它看作发展经济的方式的手段。在这两面性中，后一方面应是主导的。这一认识涉及了对建国初大规模所有制的社会主义改造以及工业化的历史评价问题。对此，有人提出：中国走上社会主义道路，根源于它是中国这样的落后农业大国实现工业化、走上现代经济发达轨迹的必由之路。在中国，社会主义道路更多地表现为一种发展经济的方式和手段而不是目的本身。走这条道路“无论表面上呈现为多少直接的政治的和意识形态的考虑，然而其基本的动因则深藏在发展中的大国经济落后的事实中。”中国这一落后大国所以必然要通过走低限度的资本原始积累和商品经济下发展条件下，通过高度集中现有资源，开始工业化的道路。

应当说，上述第三种观点的提出很有见地，即当年实行公有化建立国家所有制经济，主要应着眼于这是一种无法选择的发展经济的手段和方式，第二位才应该是为实现未来社会奠定最起码的基础。因此，当年的公有制不是历史的错误。也正因为它主要是发展经济的手段和方式，所以公有化实现后，却不应教条主义地刻意追求社会所有制的模式，搞所有制的升级过渡和否定企业的自主性和独立性，并否定多数人首先还是经济人。这才真正的历史的曲折。

具有划时代历史意义的中共十五大进一步明确了社会主义初级阶段的基本国情，并全面地明确了这一阶段的历史任务，其最基本的要点是，基本实现社会主义现代化和建立并完善比较成熟的社会主义市场经济体制。这就更明确了现实中的国家所有制，主要是作为发展经济的方式和手段而存在的。这样，它必然要求企业要以效益最大化为其中心目标，从这一点看，企业的社会职能是单纯的。为此就要使企业的行为机制发生转变，这就要使国有企业在产权上和治理上真正独立的双重满足，使公有制与市场经济在新的财产权利结构中实现统一，使企业有自己独立的利益动机机制、责任机制和决策机制。二、股权性质分歧述评

在法学界，对股权性质的认识历来争论不已，随着国有企业新一轮的深化改革的展开，这更成了一个争论的热点。应当说，在目前的情况下，股权的争议对于企业改革的影响已经超过了所有制的影响，或者也可以说，关于所有制的争议在某种程度上开始转变为对股权的争议，股权性质的争议在某种程度上取代了所有制的争议。这是企业改制发展到一定程度时的必然出现的结果。在旧经济体制下，关于所有制性质的探讨过多地考虑了意识形态因素，因此其探讨的内容也多属于抽象范畴，很难深入实质内容，人们只能就所有制谈论所有制。自从我国开始建立社会主义市场经济，企业要变成自主经营、自负盈亏独立享有民事权利和承担民事义务的市场经济主体，而不论其所有制性质如何，都要遵循统一的市场规律，客观要求必须将所有制问题具体化，而不能在空泛地谈论公有制就是国家所有或者全民所有。企业的公司制改造结果就是所有权转变为股权，以前关于所有权的许多争议也就相应地变为股权争议。在公司制的情况下，股权成了国家所有权的具体实现形式，股权成了联结国家和公司的具体纽带。关于股权的性质基本上有以下几种争论，现对已提出的主要学说作些评论。

1．所有权说。

这是一种主流观点，它认为股权本质上是所有权，国家股权本质上就是国家所有权，与些相适应则认为公司的法人财产权实际上还是经营权。笔者认为此说不尽正确，曲解了股权的内容，否定了财产权利结构演变的历史规律，也否定了股权突破了所有权中心论的变革意义。股东对其出资所形成的要素形态的财产，已不能任意而排他地支配，怎么能是所有权？公司法人对要素形态的财产只拥有经营权，又怎能使其产权和治理上真正独立？况且此说还与股东所掌握的自益权与共益权的实际内容很难吻合。由于此说与当前国企改革所要实现的双重满足的目标实在难以调和，故又使其走上了双重所有权的道路，即股东拥有的是归属意义上的所有权，法人所拥有的支配意义上的所有权，所有权本来就从支配意义上讲的，哪有完全脱离了支配的归属？如果说有，那就是“空虚的所有权”。

2．债权说。

持此说者相对较少。其基本理由可以从自益权和共益权两方面来说明，就自益权方面看，股东出资后就失去了对财产的实际形态的支配，其权利已不具有所有权的性质，而只有分红请求权，这是附条件的债权或期待性的债权。从共益权方面看，由于股权高度分散，许多公司又没有控股股东，使公司的实际决策权落入经理集团入手，许多股东已放弃共益权。故从总的方面看，股东的权利主要是收益分配权，它具有请求权的特点，故为债权。此说明显不符合实际。的确，自益权中收益分配请求权、共益权中的临时股东会召集的请求权可以说具有请求权的特点，但这是股权的部分内容而非其全部内容。至于说许多股东只关心收益分配，对共益权多已放弃行使，这种事实是有的，但并非事实的全部，它更不能成为在法律上否认共益权存在的理由。

3．社员权说。

此说是想跳出大陆法系两个中心论的框框来认识股权的性质。但它还是尊重大陆法系的传统的，即对任何一种财产权利都是给出一个理论上和法律上的名目，即给它定性。这根据股权的内容既不能用所有权也不能用债权来解释的情况，认为它是一种特殊的社员权。即它是公司这种以资本为本位的、以营利为目的的社团法人的一个成员所拥有的权利。由于这种组织以追求财产利益为终极关情，故这种社员权有明显的财产权的性质，其权利以股为单位而非以人为单位来计算。其他的社员权则不具备财产权的性质，其权利也以人为计算单位，这是一种特殊的社员权。社员权说如果就大陆法系的思维方式特点看，这种定性是模糊的。

4．股权新型权利说。

它认为股权不仅不是所有权或债权，也不是社员权，而是自成一体的权利，是作为股东转让出资财产的所有权而取得的对价的民事权利。它应界定为：“是股东因出资而取得的、依法定或依公司章程的规定和程序参与公司事务并在公司中享有财产权利的、具有转让性的民事权利。”此说为江平教授和孔祥俊博士所创，影响颇大。

当前对股权性质的争论，主要涉及的是后二说。现在让我们联系前边提出的方法论问题，结合对后二说的评论，谈谈从这场争论中应该得出什么认识的问题。

新型权利说较完整准确地概括了股权的内容，即股权包括股东对公司的权利。除此以外，此说的价值在两点：一是强调“转化”，即股权是股东转让出资财产的所有权而取得的对价的民事权利，点出了股权在财产权利体系历史演变中的重大意义。二是强调它是自我一体的新型权利，而“新”首先就在它不是所有权。这虽然已开始跳出了大陆法系传统的思维方式，但由于没有主动突破其局限性的考虑，故这种“跳出”又是有限度的。如果他们再前进一步，以其深厚的法学功底，将会对民法及公司法理论，以及国对国企改革的实践，作出更精辟而深刻的突破性论述。另外，此说又对这一新型权利的特征作了很有启发性的分析，指出它具有：目的性权利与手段性权利的有机结合、团体性权利与个体性权利的辩证统一、兼具请求性与支配性、资本性与转让性、既含有财产性权利也含有非财产性权利的内容等。但这些分析又使人不能不提出这样两个问题：第一，具有这些特点的新型权利到底是一种什么性质的权利，一个“新”字并不是对其性质的界定，“新”本身还是模糊的；第二，具有这些特征的权利，说来说去是社员权的影子，这些“统一”和“结合”，无不与公司这种以营利为目的的社团法人成员的资格与身份相联系。它使人感到，说不是社员权，实际上还是像社员权。但进一步说，如果就是社员权，又等于是用一种模糊来代替另一种模糊，在一定意义上讲，社员权也等于什么都没有说明。

以上关于股权问题的四说，前两说明显地不符合已经变化了的条件和实际，后两说并不明确。面对这种困境应该怎么办，应该抱什么态度？涉及了对大陆法系所持有的思维方式抱何种态度，以及讨论股权性质问题的着眼点应该是什么问题。出于追求唯理论的逻辑完善，大陆法系在涉及财产权利问题时，其思维方式会呈现如下特点：第一，在涉及物权领域问题时，总要寻找上位概念，这就是所有权；第二，在涉及整个财产权领域问题时，总要确定一个中心，这就是物；第三，涉及某一项具体财产权利问题时，追求其性质的定位。它对股权的态度就是如此，即问它是什么，是什么性质，总之追求的是“性”。学者们受此影响，在面对股权问题时先考虑性质，而在两个中心论已经牢固形成后，就会首先考虑原有权利体系中的定位，即是所有权还是债权等。当这两说不能圆满地解释事实时，就要找一个新的、有明确性质的权利的名目，社员权说就是在面对困境时这种思维方式的产物，新型权利大体上也是如此。然而这两说，从大陆法系思维方式的要求来说，又是都是不完善的，进一步说，还可以这样认为，即在两个中心论已经形成后，除所有权说和债权说，恐怕任何新说都难以满足其思维方式的要求。因此，要突破的就不仅是股权的所有权和债务说，恐怕还包括大陆法系的思维方式。对股权，人们完全可以按照英美法系的观念来认识，即首先看它的具体权利内容，再看公司产权的具体内容，再把两者间关系的事实状态搞清楚，明晰其权利和义务的边界，进一步再明确两者的权利都具有独立性和可转让性，并在承认两者权利都具有独立性的条件下明确彼此间的制衡关系。这样，把它看作是一种新型权利就足够了，用不着再问股权究竟是什么性质了。如果是这样认识和处理问题，说它是新型权利或社员权都未为不可。总之，人们应该更重视股权与公司产权的具体内容、事实状态、权利边界和制衡关系。即使坚持大陆法系的传统，也不能再在股权的性质上多费笔墨。因为这是其思维方式局限性的一个集中的实际占有和利用关系的。这种所有的概念和罗马法的所有概念是有巨大差异的，它承认一个物上可以有两个所有权，也正因此，所有权就没有了罗马法中那样严格的、绝对的、排他的支配力的含义。

与上述的几种理论相对应，我国实践中股权模式也经历了一个演变的过程。

1．物权模式，即所有权模式，国家对于国有企业享有所有权，同时国家直接经营国有企业，简单而言，就是国家所有、国家经营的模式。在这种模式下，国家直接控制企业的人财物产供销，企业根本没有独立的地位，也根本没有财产权可言，也种模式严重地阻碍了国家所制的优势。该种模式片面地强调经济学意义上的所有制与法学意义上的所有权必须简单地一一对应，导致我们长期误把国家所有权是为国家所有制的同一语。这一逻辑不仅毫无法律依据，而企业还严重阻碍了寻求实现国家所有制更为有效的法律方式的路子的探索。更为严重的是，在这种模式下，国有制和非公有制被认为的绝对地对立起来，这两种所有制的投资者也受到了完全不同的待遇。出于对公有制的保护和维持，非公有制经济在这种模式上基本上不被鼓励，甚至还被压制。

2．债权模式，这是在两权分离的过程中采用的模式，即国家与企业的关系通过租赁或者经营合同予以确认，国家对企业享有合同债权，而不再直接对企业财产行使所有权，控制企业的人财物。这种模式与物权模式相比有一定的进步，开始承认企业的经营权，但是由于多方面的原因，这种模式依然未能解决国有企业的一些基本问题。

3．公司制模式，这也被称为是股东权模式，即投资者依据其投资额享有股东权，对公司享有资产所有者收益权、重大决策权和选择管理者权，投资者对公司债务只以其出资额为限承担有限责任。公司具有独立的法人地位，对其全部财产享有财产权，可以自主经营，自负盈亏，具有完全的民事行为能力和民事权利能力。

股权的这个演变历程也为企业改制指明了正确的方向。企业改制只有向公司化发展才能真正解决长期困扰企业的一些基本问题，才能充分发挥国有资产的价值，才能充分发挥企业的活力，推动整个国民经济健康、有序、快速的发展。第四节国有企业改制的意义

国有企业改制可以说是二十年来中国经济体制改革最重要的主题之一。经过上述四个阶段实践和理论的摸索和发展，国有企业改革走到了一个至为关键的阶段：突破某些认识上的误区和理论上的障碍，就能将国有企业改革进行到底，实现经济体制改革的重要目标，使中国经济呈现根本性转变和突飞猛进的发展。因此，国有企业改制的重要意义在于：一、建立现代企业制度

国有企业改制能够有力地促进企业建立现代企业制度，而其根本目标之一也正是在国有企业中建立现代企业制度。作为经济细胞的企业必须成为具有市场意识、竞争意识以及充分的创新能力，否则就会因无法满足和实现市场的需求而被市场机制淘汰出局。建立现代企业制度正是为了使国有企业在市场经济条件下，具有回应市场的需求和条件的能力，能够积极投身于市场竞争的洪流之中，不断保持企业的活力和生命力。

现代企业制度包括的内容，国内外还没有统一的见解。但是一般认为，现代企业制度应当包括：

（一）科学合理的企业组织机构

企业的内部组织结构，尤其是公司的组织机构，吸收了代议制国家机构的某些设置机理，同时加以改造，使之适应以营利为目标、以资本联合为特色的公司企业的需要。按照产权学派的观点，企业内部所进行的资源配置显然与以市场选择决定资源配置的机制正好相反。企业存在的经济学原理在于企业能够节约发现有关价格的成本以及交易的谈判、缔约成本。而通过形成一个组织，并允许某种权威（企业家）支配资源，就能节约市场交易成本。而威廉姆森认为，现代公司是“许许多多具有节约成本的目的和效应的组织创新的结果。”现代公司的基本特征是多部门、多层次的集中控制系统。它以公司内部的行政力量（所谓“看得见的手”）取代了市场机制（所谓“看不见的手”）来配置企业内部资源。过去通常由市场来完成的交易，现在则被“内部化”到公司内部由企业的经理进行协调和控制。德姆塞茨则认为，公司的发展客观上需要筹集巨额资金从而获得规模经济的好处。但是每个股东都参与决策的话，其成本非常之大，为了避免这种后果，必须将管理权集中在少数人手中；为了避免经营者失败经营所带来的不利后果全部由股东承担，于是出现了有限责任制度；为了避免经营者的行为带给股东的外部成本，出现了股份可以自由转让的规范，降低了股东对公司管理的监督成本，有利于经营者与股东之间的一致性。因此建立科学合理的企业内部组织机构，有利于降低企业的交易成本，提高企业的交易成功率和企业效益。

（二）现代企业财产制度

这一制度要求企业具有明晰的产权，即企业应当具有占有、使用、收益、处分企业财产的权利，有权决定如何利用企业财产进行企业营利活动。另外，出资者放弃对出资财产的所有权，而由企业获得对该出资的所有权，其代价是出资者获得股权。企业财产实现了股权、所有权的双重化转换。出资人股权的客体是权益形态的财产，而企业法人所有权的客体是其所占有的生产要素形态的财产。企业法人所有权与出资者的股权相互制约：出资者通过股权控制企业的宏观行为，使之不至于偏离股东的最高利益；企业通过获得了所有权而实现了生产经营的独立性，而其独立性又能保证企业积极准确捕捉市场信号，及时调整企业行为，从而实现盈利。这样最终可以实现出资者的最高利益。

（三）现代企业治理制度

现代企业治理制度是规定企业的内部治理结构的规范总和。“公司（企业）治理”包括：企业控制权的配置与行使，对董事会、经理人员和职工的监控，对其工作绩效的评价和激励方案的设计与推行。企业（法人）治理结构是一个描述企业不同成员之间的契约关系的概念，其目的是解决企业内在的两个基本问题：激励问题和经营者选择问题。前者是指在给定产出是集体努力的结果和个人贡献难以度量的情况下，如何促使企业的所有参与者努力提高企业的产出；后者是指在给定企业家的能力不可观察的情况下，如何保证最有企业家能力的人成为企业的经营者（经理）？经济学家认为，以上两个问题必须通过适当分配委托权（principal-ship）来解决。这里的委托权是指剩余索取权和控制权。所谓剩余索取权是指对企业固定剩余（总收益减去固定合同支付）的要求权；控制权大体来说是指选择和监督代理人的权利（包括经营决策权、选择和监督经营成员的权力）。

有效的公司（企业）治理结构应当符合以下条件：

首先，最根本的是剩余索取权应当和控制权尽可能地对应，即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权；反之，拥有控制权的人应当承担风险；其次，经营者的补偿收入应当与其经营业绩挂钩，而不能是固定合同给付。这一点和第三点都是对第一点的推论；第三，投资者必须拥有选择和监督经营者的权威，这是因为投资者才是风险的最终承担者，他们具有最为天然的动力去选任优秀的经营者，解雇拙劣的经营者或者对经营者加以监督；第四，最优公司治理结构应当是一种状态依存控制结构，即控制权应当与自然状态有关，不同状态下企业应当由不同的利益要求者控制。因为在一个合同不可能完备的世界里，只有状态依存控制才能使经营者和资产所有者的利益到达最好的一致；第五，为了解决投资者搭便车的问题，企业控制权必须集中于少数大股东手中。大股东可以通过共同利益最大化和对企业资产的充足控制来解决代理问题。另外，资本结构对于公司（企业）的治理结构的有效性也有很大影响。

在我国，国家是纯粹的外部人，根本不存在内部所有者。经营者因为没有任何利益在国有企业中，因此作为国家经营企业的代理，就会产生很多问题。另外，国有企业的厂长经理都是国家任命的，而不是资本所有者任命的。政府官员既没有选择好的企业经营者的动力，也不必为选择错误负责；而且无论经营者表现得好坏，企业的剩余利益都由国家所有和支配，政府官员则有可能被随时撤换掉。因此企业的控制权和剩余索取权一开始就是分离的。因此必须解决激励机制和经营者选择问题，才能搞好企业。通过国有企业改制、建立起科学有效的现代企业制度，则是实现这一目标的有效方法。二、实现政府职能的转变

国有企业改制，同时还需要政府实现职能的转变，即从过去既是公共权力的行使者又是国有企业经营者的身份中摆脱出来，成为一个单纯的提供公共产品——法律、政策、服务等——的主体，将企业的控制、经营等权利还给其他主体，如股东、董事会、经营者、债权人等。社会主义市场经济的建立、健全过程，就是国家政府职能的转变过程。政府作为全民资产的代理人不仅负担着作为一般意义的社会财产（国有资产）的安全保管、终极所有者权益保障的职能，而且还负担着作为资本意义上的国有资产的再生产经营运作的职能。实践证明政府对于这一双重角色实在是勉为其难，无法两全。主要表现在：

（一）政府难以直接代理经营众多的国有企业

由于国有企业数量众多，国家难以代理经营管理，只好将该职能交由给公务员具体履行。而公务员处于行政系统环境之中，习惯于按照行政化的行为规则行事，难以形成符合市场经济规律所要求的激励约束机制。而公务员与企业家不同之处在于：公务员无须为自己的选择承担任何责任，而企业家如果错误决策导致企业亏损或倒闭就会失业。公务员的职位安排与企业经营业绩没有任何关系。因此由公务员代理经营管理国有企业，难以在全社会范围内实现国有资产保值增值的目标。

（二）国有资产再生产营运的复杂性

国有资产作为一种资本，其本质决定了它必须在流动中实现增值。这是一个极为复杂的过程，必须由专门人才来完成。而政府全面经营国有资产显然行不通。

（三）政府直接开发和管理企业中人力资源的困难性

物质形态的国有资产必须和企业中的人力资本结合起来才能增值。但是如果由政府来管理企业中的人力资源、激励企业中的人力资本所有者的积极性和创造性的话，则不可避免地，政府会运用行政手段或带有行政化色彩的手段，这样会造成国有经济领域的人力资源的巨大浪费。因此必须将国有企业交由市场化的经济主体来经营管理。三、实现建立完善社会主义市场经济体制的改革目标

我国现阶段的经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。所谓市场经济体制是指由市场作为资源分配的主导性力量，改变过去长时间存在的由国家尤其是行政机关来控制、决定社会资源是否分配以及如何分配的状况。国有企业改制有利于促进市场经济体制的建立和完善。

从根本上来说，国有企业（在以前被称为“国营企业”）就是国家为了实现对资源的控制、掌握而建立起来的。在社会主义社会里，主流意识形态一直认为阶级的产生、分化以及发展变化，与某一部分人掌握了生产资料，而另一部分人丧失了对生产资料的控制，有着密切的甚至可以说是必然的因果关系。无产阶级掌握政权之后，其当家作主的一个重要表现就是无产阶级对生产资料的掌握和控制。但是由于无产阶级在数量上的众多性，以及个人利益在道德上的被否定，不可能由某个人成为无产阶级掌握、控制生产资料的代理人，因此被掌握政权的国家理所当然地成为无产阶级对生产资料的加以掌握、控制的“理想”代理人。而国家不可能亲自经营企业，所以必须将经营权委托给政府官员，再由政府官员作为国家的代理人经营管理企业。这样国有企业被国家变成了类似于国家机关的机构，其职责不是在生产经营中盈利，而是完成国家下达的指令和计划，因此生产某种产品是否具有市场前景就不是企业要考虑的事情：如果盈利，则应当上缴国家，以供国家在不同企业之间进行调剂；如果亏损，则国家自然会想办法弥补亏损，无须企业操心。国有企业既无须为企业能否营利而激烈竞争，这样企业就丧失了生产经营的积极性和主动性。至于国有企业的职工，既没有失业的危险，也没有获利的可能，工作量的多少和职工工资没有联系，而且对于企业的生产经营也几乎没有发言权。国有企业因此而丧失了生机。

在市场经济体制下，资源的配置基本上通过市场加以进行。因此一个企业的产品或服务能否被市场接受决定了一个企业能否生存下去，决定了企业能否获得足够多的社会和自然资源。因此企业必须以市场为导向决定自己的生产、经营、服务策略，吸引消费者的注意，吸引资金、人才、原料等资源向该企业流动。同样，作为市场主体和竞争主体的企业，必须充分发挥其经济细胞的作用，通过契约将各个单个自然人、法人、其他经济组织联系起来，组成一个充分、有机的生产、销售、经营的网络。为了配合企业之间的经济联系和契约关系，还必须建立和提供一系列其他契约