合同订立的步骤

协议订立步骤合同订立的步骤第1页/4/5目录预备知识合同的订立——要约合同的订立——承诺致谢2合同订立的步骤第2页/4/51.协议法渊源（P78）预备知识英美法系：判例法是法律发展关键步骤。因为传统习惯制约作用，判例法在法律发展过程中依然起着主导作用。在有制订法可援情况下，法官遵照经常依然是解释和适用制订法判例法。在英国，《奇蒂论协议法》（ChittyonContract）和《安森论协议法》（Anson’sLawofContract）含有最高权威。在美国，由美国法学会组织法学家撰写两次协议法重述，对法官判案有着主要参考价值。在今天英美法系各国，由法官创制判例法和由议会制订以及由行政机构受议会委托颁布制订法都是法律渊源，而且，制订法效力高于判定法。3合同订立的步骤第3页/4/51.协议法渊源（P78）预备知识大陆法系：制订法曾经是法律唯一渊源。《德国民法典》第133条要求：“解释意思表示，必须探求真意所在，不得拘泥于所用言词文字含义。”在大陆法体制之下，法律并不务求为实践中可能发生全部情况留下答案，而是为法官留下更多自由裁量余地，让他们凭借法典要求和法学家阐释法律概念，经过演绎思维得出答案。时至今日，案例在大陆法系各国受到越来越多重视，在一定程度上也成为法律主要渊源。不一样法官对一样案情可能会得出不一样结论，这在理论上是允许。4合同订立的步骤第4页/4/52.协议概念（P78）预备知识英美法系：协议是法律为之提供救助诺言。英美法系受传统对价制度影响，认为协议本质是交易，是关于交易协议；当诺言有了对价时，诺言与对价成为交易对象，诺言才有了被强制执行效力，即受诺人能够经过法院强制诺言人推行其诺言。在英美法系国家，从标准上说恩惠性或赠与性协议不一样于协议。《布莱克法学词典》（Black’sLawDictionary）：“协议是两个或两个以上人之间协议，该协议意在创设可得到强制执行义务或能够在法律上得到认可义务。”5合同订立的步骤第5页/4/52.协议概念（P78）预备知识大陆法系：协议本质是“合意”，或称协议，即协议各方意思一致。基于合意理论，大陆法系各国普遍认可无利益交换协议，比如赠与协议。《德国民法典》第516条第1款要求：“某人以其财产使另一人取得利益，在双方对于以无偿方式进行给予成立合意时，给予为赠与。”《法国民法典》第1101条要求：“协议是一人或数人对另一人或数人负担给付某物，做或不做某事义务合意。”6合同订立的步骤第6页/4/52.协议概念（P78）预备知识当代商法普遍倾向：在商事交易领域，协议与“协议”并没有本质区分，当事人意思表示一致即可使协议成立，而不论其中诺言有没有对价。《通则》第3.2条要求：“协议仅由双方协议订立、修改或终止，除此别无其它要求。”中国《协议法》第2条第1款要求：“本法所称协议是平等主体自然人、法人、其它组织之间设置、变更、终止民事权利义务关系协议。”美国《统一商法典》（UniformCommercialCode）在第2-209（1）条写道：“修改本篇范围内之协议协议，即使缺乏对价，仍可含有约束力。”7合同订立的步骤第7页/4/51.

要约必要条件（P81~p83）协议订立——要约要约（Offer）是指一方当事人向一个或一个以上特定人发出含有足够确实定性并包含一旦被接收协议即成立意图订立协议提议，在外贸实务上称发盘。要约人（Offeror）是指提出要约一方。受要约人（Offeree）是指接收要约一方。要约必要条件必须有足够确定性一旦被接收协议即成立当事人向特定当事人发出只有送达受约人时方为有效协议条件全方面、详细、明确订立协议提议之一8合同订立的步骤第8页/4/51.1要约是订立协议提议之一（补充）订立协议提议并不但限于要约一个。比如：开始进行订立协议谈判提议，邀请对方向自己发出要约提议。协议订立——要约9合同订立的步骤第9页/4/51.2要约必须有足够确定性（补充）当意思表示缺乏起码、必须具备确定性时，从法律角度讲,表意人还没有成立协议意思。在这种情况下，要约作为一种意思表示也就不可能存在。此要求表达了这么契约自由标准：法律为执行当事人订立协议提供保障，但不为当事人创造协议。假如要约中包含了标数量和价格，要约即已含有足够确实定性。《法国民法典》第1583条要求：“当事人双方就标物及其价金相互同意时……买卖即告成立”。其中标物，应了解为包含了标物数量。协议订立——要约10合同订立的步骤第10页/4/51.2要约必须有足够确定性（补充）案例1：原告是被告学校学生。原告在入学第一学期未能经过一门课考试，也未能经过该门课补考；在第二个学期，原告又有两门考试不及格。被告遂通知他，因为原告学习成绩太差，已经被学校除名。原告认为，因为学校曾作出“不用为他学习成绩担心，学校将尽一切努力帮助他”之类陈说，他与学校发生了有约束力口头协议关系。原告于是提出告诉，认为学校违反了协议。评论：1.校方对原告陈说即因其含糊和不确定性而使协议不能成立，比如怎样帮助，采取何种变通方法等，所以被告所说话不组成有约束力许诺。2.出于公共政策（publicpolicy）考量：原告连续两个学期不能经过考试，其本身对学习成绩不作主观努力，却一味依赖被告所作陈说。假如这类陈说作为诺言得到强制执行话，势必会对学校教育产生消极影响。（补充）例协议订立——要约11合同订立的步骤第11页/4/51.3必须包含一旦被接收协议即成立意思（P81）邀请要约（InvitationOffer），也称要约邀请或要约引诱（InvitationforOffer），在外贸实务上称询盘（Inquiry）。要约与邀请要约区分：假如是要约，它一经对方承诺，协议即告成立，要约人必须受其约束；如果是邀请要约，即使对方完全同意或接收该邀请要约提出条件，发出该项邀请要约一方也依然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，不然协议依然不能成立。要约给受要约人决定协议是否成立权利，即承诺权。协议订立——要约12合同订立的步骤第12页/4/51.3.1提议是一方当事人向特定当事人发出（P82）普通而言，向公众提出而不是向特定人提出成立协议提议，意在让收到提议人向表意人发出要约，属于邀请要约。比如：广告。此项规则变通：双诺协议普通不组成要约，单诺协议通常被视为要约。双诺协议（BilateralContract）：经过双方交换诺言成立协议。单诺协议（UnilateralContract）：经过诺言与行为交换成立协议。协议订立——要约13合同订立的步骤第13页/4/51.3.1提议是一方当事人向特定当事人发出（补充）案例2原告于1996年3月5日丢失一个提包，内有现金10万元，各种票据等计款8万余元，发觉后，马上在电视台和有线广播电台连续播发寻物启事，声称对拾到并偿还者给付1.5万元酬劳。10天后，被告在回家路上拾到该提包，当即前往原告指定地点，要求原告在接收提包时候，必须兑现给付1.5万元承诺。原告否定自己承诺，只同意给付元;经相关部门调解，原告只同意提到1万元，故被告以原告不兑现承诺给付1.5万元为由，坚持不返还提包。原告向法院起诉。例评论：悬赏广告性质是契约，即协议性质。悬赏广告是广告人以不特定多数人为对象所发出要约，只要某人完成指定行为即组成承诺，双方成立协议。完成广告行为人享受酬劳请求权，广告人负有按照悬赏广告约定支付酬劳义务。法院应判决原告给付被告1.5万元，被告将拾得提包返还原告。协议订立——要约14合同订立的步骤第14页/4/51.3.2要约只有送达受约人时方为有效。（P83）《销售协议条约》第15条第1款要求：“发价于送达被发价人时生效。”例案例3：有些人向对方发出一项要约，同意以2万美元将一部汽车卖给对方，而对方在收到上述要约以前，主动去信表示愿意以2万美元购置其汽车。评论：尽管此信内容与要约内容相同，但不能认为是一个承诺，因为它是在无要约或要约还未生效情况下做出，是一项“交织要约”（CrossOffer）。它只有得到对方承诺时，协议才告成立。协议订立——要约15合同订立的步骤第15页/4/51.3.3协议条件全方面、具体、明确（P82）提议协议条件越详尽详细，越有可能收到提议一方了解为包含了一旦被接收即对提议人产生约束力意思。深入说，交易标越大、性质越复杂，法院对要约在形式上正规性和在内容上详细、详尽要求越高。租赁一部机器可能只要简单备忘录。而大型企业转让，只有正规合同文本（FormalContract）才能证实当事人正式签约意识。协议订立——要约16合同订立的步骤第16页/4/52.要约约束力（P83）受要约人收到要约后，只是在法律上取得了承诺权利，但并不所以受要约约束，即使受要约人对要约不予承诺，也没有通知要约人义务。普通来讲，要约对受要约人是没有约束力。2.1对受要约人约束力英美法系国家，要约通常对要约人没有约束力，因为要约作为一个诺言在被承诺之前没有对价。大陆法系国家，标准上认为要约对要约人有约束力；要约一经生效便不能在撤消。2.2对要约人约束力协议订立——要约17合同订立的步骤第17页/4/52.要约约束力（P83）认可要约标准上对要约人具有拘束力国家是()。A.德国B.英国C.美国协议订立——要约18A合同订立的步骤第18页/4/53.要约失效（P83~P84）1）要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已知道这种情况。2）要约中要求承诺时间已过。3）要约被受要约人拒绝。4）受要约人提出反要约。协议订立——要约19合同订立的步骤第19页/4/53.要约失效（P83~P84）5）其它情况所采取标准：

英国：要约于合理期间过后失效；

美国：深入要求，在任何情况下，这一时间不得超出3个月；

法国：在要约中未要求承诺期情况下，假如要约是向不特定人发出，要约人可不受限制地将其撤消；反之，法院应依据案件详细情况，包含协议性质和交易习惯，确定一个合理承诺期限；

德国：向对话人或以电话为要约者，承诺应马上为之；向非对话人为要约，承诺仅在通常情况下可期待抵达时期内为之；

中国：要约没有承诺期限，若要约以对话方式作出，应该及时作出承诺，但当事人另有约定除外；若要约以非对话方式作出，承诺应该在合理期限内抵达。协议订立——要约20合同订立的步骤第20页/4/54.1要约撤消（P84）要约撤消是指要约人在要约被受要约人接收之前向受要约人发出要约失效通知，使其不再受要约约束。4.2.1要约撤消在英美法系中要求（P84）1）一项要约在受要约人接手之前任何时间内都能够被撤消。2）撤消只有只有在送达受要约人后生效。依据1948年企业法，撤消认购股票或债券要约受到一定限制。4.2.1要约撤消在大陆法系中要求（P84）要约生效后或在承诺期内，不能被撤消。协议订立——要约21合同订立的步骤第21页22/4/5协议订立——要约4.1要约撤消（P84）按照英美普通法，要约标准上对要约人无约束力，假如在要约中要求了使用期，则要约人()。

A.在要约使用期内不能够撤消要约B.必须在征得受要约人同意后能够撤消要约C.可在使用期限届满以前随时把要约撤销C依照《国际商事协议通则》要求，假如一项要约没有要求使用期，但受要约人有理由信赖该项要约是不可撤消，而且受要约人已依赖该要约行事。则此项要约()。A.能够撤回B.过了使用期能够撤消C.此种要约仍在一定时限内有效C合同订立的步骤第22页23/4/5协议订立——要约4.1要约撤消（P84）以下对要约撤销表述正确是()。A.它是在要约发出之后抵达受要约人之前，撤销其效力行为B.它是在要约发出之后抵达受要约人之前，收回要约使其不生效行为C.它是在要约送达受要约人之后，即要约业已生效之后，消灭要约效力行为C合同订立的步骤第23页/4/54.2.1要约撤消在CISG规定（P84）1）在协议订立之前，要约得予撤消，只要撤消通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。2）不过，在以下情况下，邀约不得撤消：

要约写明了承诺期限，或以其它方式表明要约是不可撤消；

受要约人有理由信赖该要约是不可撤消，而且已基于对该条约信赖行事。协议订立——要约24合同订立的步骤第24页/4/51承诺必要条件（P85）承诺是受要约人按要约限定方式对要约人作出接收要约中包含协议条件意思表示。1.承诺须由受要约人对要约人作出；协议订立——承诺2.承诺须在要约使用期内作出（晚接收视为拒绝）；3.承诺须对要约无条件接收；4.承诺须采取要约限定承诺方式。25合同订立的步骤第25页/4/51.1承诺须由受要约人对要约人作出（P85）案例4：甲对乙说：“请问一下你哥哥，愿不愿意把他马卖给我，我出价15000美元。”两天之后，乙对甲说：“我哥哥说愿意按你出价格成交。”评论：协议并没有成立，除非乙得到了他哥哥（丙）授权。因为，在此例中，依甲意图，已不是受要约人，丙才是受要约人；乙无权对甲要约作出承诺。协议订立——承诺例26合同订立的步骤第26页/4/51.2承诺须在要约使用期内作出（P85）协议订立——承诺假如要约中要求了使用期，承诺则必须在使用期内作出；假如要约中未要求使用期承诺则必须在合理期间内作出。逾期承诺不是有效承诺，只是一项新要约或反要约。此项规则变通：逾期承诺假如得到要约人认可并及时通知承诺人，则该项承诺依然有效；假如载有逾期承诺信件，或其它书面文件表明，受要约人是在传递正常就能及时送达要约人情况下寄发，则该项承诺依然有效，除非要约人毫不迟疑将反对意见通知受要约人。27合同订立的步骤第27页/4/51.2承诺须在要约使用期内作出（P85）协议订立——承诺假如承诺时间超过了要约使用期，则为逾期承诺，该逾期承诺()。A.是否具有承诺效力，取决于要约人态度B.必然是一项有效承诺C.是一项新要约，不需对方承诺即产生合同效力28A合同订立的步骤第28页/4/51.3承诺须对要约无条件接收（P85）假如受要约人在收到要约之后表示接收要约，但同时又附加了一些条件，或更改了要约主要条件，这么意思表示就组成反要约或称附条件要约。协议订立——承诺29假如受要约人在承诺中对要约内容作了添加和变更，依据《国际商事协议通则》要求，该项承诺()。

A.标准上视为有效承诺

B.