读《论犯罪与刑罚》的不完全笔记

1、说明：由于读此书是在断断续续之间，所以这 里的笔记主要是我在法院实习期间利用空余的时 间写的，一直写到第十七章。之后因为其他原因 只是把这本书看完，没有写笔记。不过我还是会 在后面几天把读后感写出来。我的版本是由贝卡利亚著，黄风译，中国法 制出版社出版的。下面就是笔记的内容，希望在 更后面的日子里，我能把笔记补全。一对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们 不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐 成熟，必须有一个培育的过程。培根贝卡利亚将此格言作为卷首语。在培根的这句 名言中，他说出了一个很朴素的道理：播种与收 获不是同时进行的，播种与收获是有一个过程。而贝卡利亚将此格言作为卷首引语，我觉得

2、他 是认为犯罪与刑法的完善就是一个艰难的事物， 需要一个培育的过程，这一过程是很漫长的。以 我现在的眼光看，这一个过程将伴随人类发展的 全过程。当然，犯罪与刑法的发展是分阶段的。 我认为可以分为以下几个阶段，产生阶段、发展 阶段、成熟阶段、完善阶段。由于各个国家的民 主发展情况不尽相同，每个国家所处的阶段也是 不相同的。就目前世界上的总体情况来看，我觉 得现阶段应该是处在成熟阶段。以培根的此格言 作为卷首语，足以说明贝卡利亚的判断力，预测 能力是多么的深远。二、致读者贝卡利亚的论犯罪与刑法出版后，教会 的教士法基内写了对题为论犯罪与刑法 一书 的注评，对贝卡利亚进行攻击。对一篇题为 对论犯罪与

3、刑罚的注评的文章的回答也就 是本章致读者是为反击法基内而写。该文虽 以贝卡利亚的名义发表，实际上却是韦里兄弟执 笔写的。下面的这几句话是我从致读者中摘 抄下来的，我想谈谈自己的理解。“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确 定正义与非正义的界限”。这句话让我想起了万能 的耶稣，世间人行为内在有善恶之分，然而万能 的耶稣会宽恕一切行为内在有恶的人。而神学家 作为教会原则的守护者来“根据行为内在的善或恶 来确定正义与非正义的界限”，那他们确定了界限 就会依照教会法来审判处理那些行为有恶的人。 当然神学家的任务与基督的仁慈是不矛盾的。因 为一个工作在表面，一个意旨是内在的。“公法学家的任务是确定政治

4、上的正义与非正 义的关系，即行为对社会的利弊关系”。刑法学自 然是属于公法的范围，它是对违反一定法律关 系，具有社会危害性的一类行为的惩罚。其是对 非正义及对社会有弊的行为的否定，以确保社会 按照一定的规则运转。三、引言在第一章引言中，贝卡利亚质疑了历史上的法 律，“我们翻开历史发现，作为或者本应作为自由人 之间公约的法律，往往只是少数人欲望的工具， 或者成了某种偶然或临时需要的产物”。我觉得这 种质疑有一定的合理性，以中国为例，在2000多 年的封建君主专制统治中，其各项法律均是反映 地主阶级需要，维护统治的工具，其有些时候更 仅仅是君主个人意志的体现。欧洲的法律也概莫 能外。接着贝卡利亚向

5、当时“残酷的刑罚和不规范的 刑事诉讼程序”开战，并认为“只有极少数人根据 普遍原则去纠正几百年来所沿袭的谬误”。我想他 本人就是这极少数人中的一份子。然后，贝卡利亚谈到了孟德斯鸠，认为孟德斯 鸠是一位伟人。他将“循着这位伟人的光辉足迹前 进”，并渴望“能唤起那些善感者的心灵向人类利 益的维护者发出热情的共鸣”。可以看出贝卡利亚 的美好心愿与个人理想。在引言的结尾处，贝卡利亚提出了一系列耐 人寻思的有关刑罚的问题，“对于这些犯罪应适用 什么样的刑罚呢？它们能实现法律所提出的宗旨 吗？什么是预防犯罪的最好方法呢？同样的刑罚 在任何时候都是同样有利的吗？它们对习俗产生 什么样的影响呢？ ”。实事求是

6、的说，贝卡利亚在二个世纪前所提出的 这些问题，直到现在也还没有过期。“对于这些犯 罪应适用什么样的刑罚呢？ ”依然是我国刑法原则“以事实为依据，以刑法为准绳”“罪刑法定”所要确 定的。“死刑对于维护社会的正常秩序和安全来说， 真是有益和必要的刑罚吗？ ”，这个问题对当今世 界影响极大。现在，全球100多个国家废除了死 刑：几十个国家虽然保留了死刑，但是也已经极 少用到：另外一些国家，没有废除死刑，而且还 比较经常用到，如我们国家。在本学期的刑法课 上，刘老师就组织我们讨论了死刑的存废问题。 我当时发言是持废除死刑观点的，原因有以下几 个方面：一、死刑以剥夺人的生命为代价，但是谁又 有权力去剥夺

7、他人的生命呢？以合法的手段去剥 夺他人的生命，难道就不是一种非法的行为吗？ 充满血腥的法律还是一部好法律吗？二、死刑存在的原因之一就是惩罚性重，威 慑力大。那么我想换个角度思考一下，是一枪毙 命，一了百了，对人的痛苦大。还是长时间地限 制一个人的自由更令人痛苦。我认为是后者。三、人的生命只有一次，如果在执行死刑完 毕之后，发现被执行人是无辜的，那么一切都是 不可挽回的。冤假错案是不可能完全消灭的，而 且在当前中国司法贪赃枉法时有发生的情况之 下，冤假错案常有发生，死刑很可能将无辜者的 生命剥夺掉。四、死刑很可能会引发触犯这一刑罚的犯罪者 的滥杀无辜。因为有可能引发犯罪者这样的心 态，杀一人是死

8、，杀百人也是死，那么不如多杀 一些。当今，死刑的存废在中国是一个热门的问题。 从长远的角度看，死刑必定会取消。但问题是， 是在什么时候取消，是几十年，一百年还是几百 年？希望在我的有生之年能完成这个标志一个国 家迈向更加民主的社会的废除死刑决定。“刑讯和折磨算是正义吗？ ”，这个问题，现代 国家基本达成一致，刑讯和折磨不是正义。因为 那是以损害人的其他权利为代价的，以非法的形 式所取得的证据是不被法庭所采纳的。对于这 个，最典型的要数90年代发生的“辛普森杀妻 案”。在当下的中国，由于历史习惯原因及执法人 员素质的良莠不齐，仍然时有发生刑讯逼供的时 间。余下的那些问题，由于知识的有限，我无法给

9、出 自己的想法。四、刑法的起源惩罚权在这一章中，究竟刑法的起源是什么，原因之一 是人类自私自利的本性，“只要可能，我们当中的 每一个人都希望约束别人的公约，不要约束我们 自己，都希望成为世界上一切组合的中心”。 国家的建立是“人们牺牲一部分自由是为了平安无 扰地享受剩下的那份自由”，而“每个人都希望交 给公共保存的那份自由少些，只要足以让别人保 护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成 惩罚权”，惩罚权是对破坏公共利益的惩罚。五、结论在这一章中，贝卡利亚得出了三个结论。第一个结论是：只有法律才能为犯罪规定刑 法。这在我国现行刑法里体现为“罪刑法定”原 则。第二个结论是：代表社会的君主只能制定

10、约束 一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否 触犯了社会的契约。我觉得这个结论可以用现代 的观点解释为，代表公民意志的议会能通过立法 制定约束一切成员的普遍性法律，但是判定某个 人是否触犯了法律只能通过司法审判。第三个结论是：严酷的刑罚违背了公正和社会 契约的本质。刑法的目的显然不在于仅仅只处罚 违反契约者，而在于通过刑罚以达到纠正其行为 同时威慑潜在的违反契约的人。六、对法律的解释在这一章中，贝卡利亚得出了第四个结论： 刑事法官根本没有解释法律的权利，因为他们不 是立法者。这个结论的正确性只是针对大陆法系国家而 言的，因为在英美法系国家是允许“法官造法” 的，其“法官造法”是具有法律依据

11、与法律效力 的。大陆法系由于是成文法为主，所以法官是没 有解释刑事法律的权利的。“当一部法典业已厘 定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公 民的行为是否符合成文法律”，如果法官可以解释 法律，那么“相同的罪行在同一法庭上，由于时间 不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是 持久稳定的，而是飘忽不足的法律解释”。另外，贝卡利亚还得出这样的结论：“法律的力量 和权威源自它是臣民向君主公开的或默示的忠诚 宣誓，作为约束和控制个人利益的必要手段。法 律真正的和实际的威力其基础在此。”这揭示了法 律的力量和权威的来源，在现代社会也是如此。七、法律的含混性在这一章中，贝卡利亚解释了法律的含混性原 由

12、是“法律是用一种人民所不了解的语言写成的， 这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位， 而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运.这种 语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用 私书”。法律确实是用专用语言写成的，这些语言是简洁 的、严密的、逻辑性强的。不研究法律的人确实 比较难了解。法律的简洁性就决定了立法者必须 对某些法律条文根据立法的初衷作出解释。所以，法律的含混性固然与“法律是用一种人民所 不了解的语言写成的”有一定关系，但是我认为最 重要的原因是立法者不根据立法初衷随意解释法 律而造成的。八、关于逮捕在这一章中，贝卡利亚谈到了执行法律的官员 随意的监禁公民，这在法律上是不允许的。“证

13、据 应该由法律来确定，而不是由法官来确定”，这个 观点我想一直都是正确的。“一个被控犯了罪的人，经监禁而获释后，不应该 背上什么耻辱的名声”，法律规定无罪的人，我们 自然也不应该对他们另眼相看。但是不同的社 会，不同的国家，不同的时候对这类事情的看法 并不一样。九、犯罪嫌疑和审判形式在这一章中，贝卡利亚讲了犯罪嫌疑与审判形 式两个内容。关于犯罪嫌疑，贝卡利亚说明了它与证据之间的 关系，同时还说明了证据与事件或然性的关系。 关于审判形式，他认为“每个人都应由同他地位同 等的人来裁判，这是最有益的法律”，这里的地位 相等是指身份地位相等，为了达到这一美好愿 望，他甚至提出“当犯罪侵害的是第三者时，

14、法官 就应该一半是与犯罪地位同等的人，一半是与受 害者地位同等的人”。这种愿望虽然美好，但是我 认为是不可能实现的。因为在现代裁判活动中， 裁判是中立的，他不与任何两方的地位同等。“审判应当公开，犯罪的证据应该公开，以便使 或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强有力 和欲望”，就是这么简单而又有效地保护公正的形 式直到现在我们也还没有完全达到。这里面究竟 出了什么问题呢？难道仅一个中国特色就能解释 吗？十、证人在这一章中，贝卡利亚讨论了证人和犯罪证据 的可信程度。我感兴趣的是贝卡利亚提出的一个问题，“真相是 否应该屈从于审判程序”。贝卡利亚用辩证的方法 论述了这个问题。而我也认为真相与审判程序

15、是 不矛盾的。合理的审判程序能有序的健康的找到 真相。如果以牺牲审判程序来得到真相，实质上 是对这个国家法治的极大损害。十一、秘密控告在这一章中，贝卡利亚开篇便指出“秘密控告显然 是不正常的现象”，事实上也确实如此，一个秘密 控告盛行的社会必定是一个制度软弱的社会。因 为一个制度健全的社会公民与国家的沟通是顺 畅，并且公开的。任何控告都是以公开合法的形 式进行的，公民间坦诚相待。但是，一直以来秘密控告都有其滋生成长的土 壤。原因就是前面说到的，制度的软弱。当然还 有人的自私性。人的自私性在于总想用不正当的 手段消除异己。只有制度的完善与健全，让阳光 照进社会的每一个角落才能使秘密控告消失殆 尽

16、。十二、提示性讯问口供什么是提示性讯问？学者的解释是：当应该 就犯罪情形进行泛指的讯问时，进行特指的讯 问，也就是说，讯问直接针对犯罪，提示罪犯直 接的回答。这个结论似乎也挺难懂的。贝卡利亚说到，“在犯罪学家看来，讯问应该是盘 旋式地围绕事件，而不是直接地就事件交锋”。在犯罪学上，口供是必要的，然而口供的真假与 作用却不尽相同。十三宣誓宣誓是一个古老的传统，尤其是英美法系国 家。产生过中华法系的我国，却一直没有这个传 统。因为宣誓是以自己的人格与尊严向上帝起 誓，这就涉及到宗教。西方国家基本上都是有宗 教信仰，信仰上帝的。而中国从来就没有一个真 正意义上的宗教，所以没有宣誓这一传统也是自 然而

17、然的事情。“经验告诉我们：宣誓从来没有能使任何罪犯 讲出真相，对此，每一个法官都可以为我作证”。 如此就产生一个疑问了，宣誓究竟只是法律审判 的一个形式还是对审判有实质上的影响？ 在我看来：宣誓在形式上的意义大于实质上的作 用。十四、刑讯以法律的名誉对罪犯进行刑讯，实则是披着合 法外衣的暴行。刑罚的政治目的是对其他人的威慑。“采用刑讯的第三个理由是，考察个罪犯是否还犯有控告 以外的其他罪行”，贝卡利亚对这个理由做出了解释“这等于是 说：你是某一罪行的犯人，那么，你也有可能是其他各种罪 行的犯人，这使我深感怀疑，我要用我的真相标准核实一 下。法律折磨你，因为你是罪犯；因为你可能是罪犯；因为 我想

18、你是罪犯”。从中不难看出，采用刑讯的理由就是强盗逻 辑，同时也是站不住脚的。“采用刑讯方式洗涤耻辱是在用耻辱洗涤耻辱”。十五、程序和时效贝卡利亚在二个多世纪前就提出了程序和时效的概念， 并做出了解释。虽然我不知道他是否是第一个提出这两个概 念的人，但是现在在书上看到还是感觉很惊艳。时效的设立是为了不影响刑法的及时性，提高办案的效率。 同时消除某些较轻的和隐秘的犯罪人对自己命运的忧虑。 关于时效长短的设置，其实也是个复杂而又科学的问题。十六、犯意，共犯，不予处罚“法律不惩罚意向”在现代的表述应为“法律不惩罚思想犯 罪”，因为犯意并没有付出行动，只是藏在人的脑海与意识 里，没有损害任何人的利益。另外，犯意的发现也是极其困 难的事。“有些法庭对于犯有严重罪行的罪犯，只要他揭发同伙，就不 予处罚”贝卡利亚谈到了这种方法的弊与利，“所谓弊就是国家 认可了连罪犯都很憎恨的背叛行为”，“所谓利，就是它能预防 重大的犯罪”。十七、刑罚的宽和为了说明“保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低 刑罚的强度”，贝卡利亚先论述刑罚与犯罪之间的关系。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业 已犯下的罪行”。这句话该怎么理解？ “刑罚的目的既不是要摧 残折磨一个感知者”，这比较好理解，因为刑罚的目的是以刑 罚的手段惩罚犯罪者，威慑潜在的犯罪者，保护与维 持一定的社会关系。“刑罚的目的不