知识产权答案.doc

知识产权定义：指自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果，依法确认并享有的权利。狭义的（传统的）知识产权包括工业产权和版权两大类。 4月26日是世界知识产权日。英国是专利制度的最早发源地。最早建立专利制度的国家是威尼斯共和国。专利权是国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。专利一词包含三种含义 1.专利权2. 发明创造3. 专利文献知识产权法是调整人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称。 知识产权又被称为智慧财产权，它主要包括（专利、商标、著作权）三大部分。（十六大报告）提出要“完善知识产权保护制度”。 到（2006年），我国专利申请已突破300万件大关。专利权的特征 （1）无形性（2）专有性（3）地域性（4）时间性（5）可复制性发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 只要是技术方案即可！发明专利分为两大类：产品发明专利 、方法发明专利实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利只保护产品，不保护方法。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计应符合的条件 外观设计的载体必须是产品；外观设计的构成要素是产品的形状或产品的图案；产品的形状、图案、色彩应该是固定的；申请外观设计专利权的产品应该是一个整体；外观设计必须具有人的视觉直接可见性；文字和数字的字音、字义不能作为外观设计要求保护；外观设计应能用于产业上形成批量生产；产品通电以后才能显示的图像，不能作为外观设计要求保护授予专利权的条件 一、实质条件：对发明本身的要求 二、形式条件：对申请过程的要求授予专利权的实质条件 1. 不得违反国家法律、社会公德，不得妨害公共利益； 2. 符合专利法律制度的规定； 3. 发明具有专利性。 新颖性 创造性 实用性授予专利权的形式条件： 1.书面申请原则2.单一性原则3.先申请原则4.优先权原则5.充分公开原则6.说明书必须支持权利要求书7.修改不得超出原申请文件范围对下列各项，不授予专利权（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（智力活动产品可以授予）（三）疾病的诊断和治疗方法 但是，用于疾病诊断和治疗的器械、仪器、用具等属于专利保护的范围（四）动物和植物品种；动物和植物品种的生产方法可以授予专利权（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。新颖性 既不是现有技术，也没有抵触申请。现有技术 是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。抵触申请 是指在一项专利申请的申请日以前由任何单位或者个人就同样的发明创造向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。不丧失新颖性的情况：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。新颖性的判断标准 1.时间标准： 专利申请日 2.地域标准 我国现在采用绝对新颖性标准3.公开标准 出版物公开、使用公开、其他方式公开创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。创造性的判断标准1.解决了人们长期想解决而未能解决的技术难题 2.克服了技术偏见；3.系“首创性”或“开拓性”的技术方案； 4.产生了意料不到的效果的发明创造：组合发明、选择发明、用途发明、要素变更发明实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。实用性的判断标准1.再现性2.可实施性3.有益性4.违背自然规律的技术方案不可能实现，不具备实用性专利性的审查顺序实用性新颖性创造性先申请原则 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。优先权原则 国际优先权（外国优先权） 国内优先权（本国优先权）国际优先权 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。国内优先权 申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。要求优先权需要提交的文件 申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。国务院专利行政部门 ：国家知识产权局专利局提交申请文件的方式：面交、邮寄、通过专利代办处提交、电子申请申请日的确定：收到专利申请文件之日、寄出的邮戳日、优先权日专利保护期：发明专利权 20年；实用新型专利权10年；外观设计专利权10年；均自申请日起计算。专利权人的权利：（自己实施、禁止他人实施）专利权的分类 禁止权（禁止他人实施）实施权（自己实施专利）许可权（许可他人实施）其他权利实施专利的内容 制造、使用、销售、许诺销售、进口（专利产品）权利用尽 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，其他人不需要经过专利权人的许可就可以使用、许诺销售、销售、进口该产品。许诺销售权 以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。发明人或设计人的权利：署名权、获奖权、获酬权职务发明的权利归属问题：中国：雇员完成的职务发明直接归雇主所有。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。合作开发、委托开发权利归属问题：如果有协议，根据协议办理；如果没有协议或约定不明确，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。对专利权的限制： 1. 一般限制，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权（1）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（权利用尽）（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（先用权）（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。 （临时过境权） （4）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（合理使用）（5）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。2. 强制许可3. 计划许可4. 地域限制5. 时间限制6. 权利用尽 新专利法允许平行进口专利实施的强制许可： 是指国家主管专利的行政机关依据法律规定的条件，可以不经专利权人的同意，通过行政程序准许他人实施该项专利的一种特殊许可方式。计划许可：国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。专利权人的义务：充分公开其发明创造的义务；积极实施其专利的义务；不得滥用专利权的义务；缴纳年费的义务确定发明、实用新型专利权的保护范围的依据 ： 权利要求书专利侵权 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。制造、使用、销售、许诺销售、进口、假冒专利诉讼时效：侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。诉讼管辖（河北省）级别管辖：所有的知识产权一审案件均由中级以上人民法院管辖；专利、植物新品种、集成电路案件由石家庄中院管辖地域管辖：被告人所在地；侵权行为地：侵权行为实施地（生产、销售）侵权产品储藏地、查封扣押地专利侵权诉讼赔偿数额 ： 实际损失 法定赔偿额区间 ： 1万元以上100万元以下商标的定义：商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。商标权：是指商标所有人依法对其商标所享有的权利。集体商标：由不同的企业依共同利益自愿组成的、具有法律实体资格的工商业团体或行业性组织共同申请注册、各自使用的商标，称为集体商标。按照商标的构成要素分类：文字商标、图形商标、记号商标、组合商标、立体商标、全息商标、音响商标、气味商标驰名商标，是中国国家工商行政管理局商标局，根据企业的申请，官方认定的一种商标类型，在中国国内为公众广为知晓并享有较高声誉的商标。驰名商标通常采用“个案处理，被动认定”原则。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。 驰名商标的特殊保护：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 商标法：它是调整因商标注册、使用、管理和保护而产生的各种社会关系的法律规范的总和。商标法是三种主要的知识产权法专利法、版权法、商标法之一。商号：商号，或称字号，有广义和狭义之分。广义的商号包括两种含义，一是指企业或商店的名称，即经营者从事商业活动所使用的名称；二是指使用该商号的企业或商业本身。狭义的商号是指企业名称的一个组成部分，是用以区别不同企业的主要标志。商标注册审查的程序： 商标局对申请注册的商标，分别依条件进行形式审查和实质审查。审查合格方能核准注册，授予商标权。一. 对形式条件的审查 1.申请人的资格符合规定； 2.申请文件完备、齐全、符合规定3.符合商标申请原则（1）一个商标一份申请原则；（2）分类申请原则4.申请手续完备、申请费用交齐二.对实质条件的审查1.合法性审查（1）符合法定的商标构成要素（2）不得含有法定禁用标记； 2.显著性审查3.在先性审查（1）符合申请在先原则（2）符合优先权原则（3）不得与在先的商标权冲突（4）不得与已失效不到一年的注册商标相同或者相似；4.不得损害他人已有的在先权； 5.非功能性审查商标命名遵循的原则：（1）易认、易读、易懂、易记、易写；（2）把握特征，突出重点 （3）名实一体，避免自相矛盾；（4）要考虑消费对象的心理；（5）名称要有美感，有寓意 注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。 注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。 商标权的限制： 1、注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。2、在先权利：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利 3、对注册商标的时间限制 4、对注册商标的地域限制5、商标权人无权禁止他人对商标的正当使用（善意使用）商标侵权：狭义的商标侵权是指在商标权有效地域和有效期内，未经商标人许可，在相同或类似商品（包括服务）上使用与其相同或近似商标的行为，法律另有规定的除外。广义的商标侵权，还包括假冒商标的行为。侵犯商标权的行为：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； 3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。4、第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。如果是通过独立研究，掌握了权利人保密的技术诀窍则不属于侵犯商业秘密的行为。版权：（在我国称著作权）是指文学、艺术和科学作品的作者对其创作的作品依法享有的民事权利。版权的特征：（知识产权的基本性质）无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性版权的内容 经济权利包括哪些内容？1. 复制权 2. 出版权 3. 发行权 4. 演绎权 5. 传播权6. 追续权 7. 质押权版权的内容 精神权利包括哪些？发表权 2.署名权 3.修改权 4.保持作品完整权 5.收回权版权的内容 邻接权有哪些？出版者权、表演者权、录制者权、广播组织权版权法的修改 1990.9.7 第七届全国人大常委会第十五次会议通过； 2001.10.27 第九届全国人大常委会第二十四次会议修改； 2010.2.26 第十一届全国人大常委会第十三次会议修改根据作品的版权归属分类： 职务作品 （雇主：雇佣作品）；非职务作品 （作者）； 委托作品 （协议）； 合作作品 （共有）。我国著作权法保护的作品：（一）文字作品； （二）口述作品； （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品； （五）摄影作品； （六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等，图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。我国著作权法不保护的客体：1.依法禁止出版、传播的作品； 2. 法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文； 3. 时事新闻； 5. 历法、通用数表、通用表格和公式。6.已过版权保护期的作品; 7.非国民作品我国著作权法中邻接权保护的客体出版者权 版式设计 （盗版问题）；表演者权 表演行为；录制者权 录音录像制品； 广播组织权广播、电视节目版权的保护期1. 保护期的起算, 作品完成2. 精神权利的保护期。 第二十条作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。3. 经济权利的保护期 第二十一条公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。案例1：甲厂1996年研制出一种型高压开关，于1997年月向中国专利局提出专利申请，1998年月获得实用新型专利权。乙厂也于1996年月自行研制出这种型高压开关。乙厂在1996年底前已生产了台型高压开关，1997年月开始在市场销售。1997年乙厂又生产了台型高压开关。1998年初，甲厂发现乙厂销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。请根据上述材料分析以下问题：乙厂是否侵犯了甲厂的专利权？为什么？ 答：（1）乙厂没有侵犯甲厂专利权。（2）我国专利法规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。（3）本案中，在甲厂的专利申请日以前乙厂已经开始生产N型高压开关，依法享有先用权。在甲厂获得专利权后，乙厂因享有先用权，故在原有范围内(每年生产不大于80台)生产N型高压开关并不侵犯甲厂的专利权。案例2： 2006年10月18日，张某完成了一项自行车锁具的小发明，10月30日，以“一种自行车锁”为主题向专利局提出了实用新型专利申请。2007年2月4日，李某也以“一种自行车锁”为主题向专利局提出了实用新型专利申请。2007年5月3日张某对原来的设计进行了改进，再次以“一种自行车锁”为主题向专利局提出了实用新型专利申请。经查，张某改进后的技术方案与李某的方案基本相同。问：中国专利局应该将该项专利权授予谁？答：1.专利权应授予张某。2.我国专利法规定：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。3.本案中，张某就xx主题提出申请的申请日是xx日，在其就相同主题提出申请时，可以享有优先权，即，以前一申请的申请日为后一申请的申请日，即xx日。而李某的申请日为xx，所以张某的申请为在先申请。专利法规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。所以专利权应授予张某。案例3：某甲（中国）公司2000年就一项产品发明向专利局提出专利申请，2004年获得发明专利权。因为产品主要内销，所以没有向其他国家提出专利申请。2005年，该厂离职人员赵某移民A国，随即在当地注册成立乙公司并开始生产、销售甲公司的专利产品。2006年，赵某回国时，甲公司在当地法院起诉赵某及乙公司侵犯专利权，要求其赔偿损失。问：赵某及乙公司是否侵犯了甲公司的专利权？答：1.赵某和乙公司并没有侵犯甲公司的专利权。 2.根据巴黎公约的专利独立原则，专利权具有地域性特点。即一个国家依照其本国专利法授予的专利权，仅在该国法律管辖范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利不承担保护的义务。如果一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有专利权。如果有人在其他国家和地区生产、使用或销售该发明创造，则不属于侵权行为。3.本案中，甲公司只在中国申请了专利权，其独占实施权-即自己实施同时禁止别人实施的权利-仅在中国受到保护。赵某虽原为甲公司员工，但其生产、销售专利产品的行为均发生在A国，而甲公司在A国并没有申请专利，因而在A国没有专利权。所以赵某和乙公司的行为并不侵犯甲公司的专利权。案例4. 某日本公司与中国某企业谈技术合作，合同约定使用1件日本专利（均获得批准并在有效期内），该项技术未在中国和其他国家申请专利，请回答下列问题：1、依照该专利生产的产品在中国销售，中国企业是否需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费？答：依照该专利生产的产品在中国销售，中国企业不需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费。这是因为，该日本公司未在中国申请该专利，不受中国专利法的保护，因此，依照该专利生产的产品在中国销售，中国企业不需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费。2、依照该专利生产的产品如果返销日本，中国企业是否需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费？答：需要。这是因为，这件专利已在日本获得批准，因而受到日本专利法的保护，中国企业依照该专利生产的产品要在日本销售，则需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费。3、依照该专利生产的产品如果在日本以外的国家和地区销售，中国企业是否需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费？答：中国企业不需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费。这是因为，该日本公司未在日本以外的国家和地区申请专利并获得批准，依照这件专利生产的产品在这些国家和地区销售，得不到这些国家和地区的专利保护，因此中国企业不需要向该日本公司支付这件专利的许可使用费。 4、该专利有效期满后，该项技术是否还有使用价值？答：该件专利有效期满后，该项技术仍然可能具有使用价值。这是因为，专利权的失效，意味着权利人的权利失去了法律保护和该项技术进入了公有领域，并不意味着该技术本身失效。依据其技术生产的产品只要市场需要，该项技术仍然具有使用价值，只是不需再支付专利许可使用费。案例5. 1990年11月5日，李某向中国专利局申请了名称为旗帜吹飘装置的实用新型专利。1991年8月21日，国家专利机关授予李某实用新型专利。2003年5月，A公司应某市政府委托，完成该市国庆会场国旗旗杆安装任务，也用了旗帜吹飘装置。李某认为A公司侵权，遂起诉。请利用知识产权时间性特点解释此案例。答：知识产品理应是全人类的共同财富，但其创造者往往为了追求个人私利，隐秘其创新成果，只供其个人使用，这便不利于社会整体进步。而知识产权创设的初衷在于使国家与知识产品的所有人签订契约，国家以赋予知识产品的创造者一定期限的垄断利益为代价，换取其向公众公开知识产品。根据我国专利法第42条的规定，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”即李某只有在该实用新型专利的申请日起十年内享有专利权。本案中李某的申请时间为1990年11月5日，其权利保护期应当至2000年11月6日截止。而A公司使用该装置的时间2003年5月，此时李某的专利保护期早已届满，该实用新型已进入公有领域，任何人均可自由使用，因此A公司未侵权。案例6. 2005年8月24日，深圳海关根据美国A公司的申请，扣留了浙江金星制衣厂报关出口的NOVA商标男士上衣。A公司认为，B公司和浙江金星制衣厂的行为侵犯了其涉案商标专用权。在审理过程中，被告B公司辨称，该公司的NOVA商标已经在西班牙进行了注册是合法有效的注册商标。A公司虽然同样使用NOVA商标，但并未在西班牙本土进行相关商品的销售。因此无权禁止B公司在中国生产印制有NOVA商标的商品，而在西班牙进行销售的行为。 问：本案中的地域性应当通过哪些方法来克服？ 答：被告B公司虽然在西班牙注册了 NOVA商标，但是并未在中国注册相应商标。 因此，该商标在中国不能作为注册商标受到保护。 而A公司先于B公司在中国注册了NOVA商标，因此受到中国法律保护。B 公司在中国生产印有NOVA商标的服装属侵权行为。由于B 公司不了解商标权的地域性，因此付出了沉重的代价。被告应在该商标产品的生产地、销售地等相关地域均进行注册。 案例7：某工商执法人员根据举报依法对某公司进行检查。在检查现场，执法人员发现该公司堆放的MP3播放器成品、半成品及包装盒上均标有与苹果图形相近似的图形标志。经查证，苹果图形为美国苹果电脑公司在第九类商品上注册的商标，而该公司使用的标志与苹果公司的注册商标极为近似，且未经过注册人的许可。问：本案中的苹果图形属于哪一类型商标，该公司是否构成商标侵权？答：商标是一种用来标示商品或服务的经营标志，按其外在特征的不同，一般可分为文字商标、图形商标和组合商标等。本案中的苹果图案即属于图形商标。本案中，苹果图形为美国苹果电脑有限公司在第九类商品上注册的商标，且该商标在有效期限内，苹果公司享有该商标的专用权。某公司未经注册商标专用权人许可，在类似商品即MP3播放器上使用与苹果图形注册商标相近似的图形商标的行为，构成了商标法第52条第一款规定的侵犯商标专用权的行为。案例8：甲饮料公司称，其申请注册的“芬特”饮料瓶下半部有密集的环绕棱纹，商标图形为瓶型三维标志，该设计产生了独特的效果。同时，他们还认为，“芬特”瓶型商标已在多个国家获得注册，充分证明该商标具有显著性，应予核准注册。但商标评审委员会认为，“芬特”饮料瓶的设计比较简单，整体缺乏显著性和独创性，不符合我国商标法中相关规定。另外，根据地域原则，申请商标在别国获准注册不能成为在中国必然获准注册的理由，决定予以驳回，不予初步审定公告。问：如何判定立体商标是否具有显著性？答：具有显著性是商标发挥其指示商品或服务特定来源功能的必然要求，否则会造成消费者的混淆和误认。本案甲饮料公司欲注册的“芬特”饮料瓶体可以看成是一种三维标志，应当属于我国商标法规定的立体商标。商标法第12条为防止不适当注册，对用三维标志申请注册的商标又进行了一些限制。这些限制规定为：（1）仅由商品自身的性质产生的形状不得注册；（2）为获得技术效果而需有的商品形状不得注册；（3）使商品具有实质性价值的形状不得注册。本案中，甲公司欲以“芬特”饮料瓶体作为三维标志申请注册立体商标，但该瓶体在形状或外观上缺乏辨识度，在实际上无法使一般消费者将“芬特”商品与其他同类商品区分开来。且该瓶体与其他饮料瓶体相比，在设计上缺乏商标应具备的显著性。商标评审委员会驳回申请是妥当的。案例9：某果汁厂虽然刚刚起步，但产品已经在当地颇受欢迎，有人建议早日将果汁商标注册，厂长认为等企业发展壮大了也不迟。几年后，企业越做越大，厂长决定办理商标注册，但发现，该厂使用的商标早已被某食品公司注册为果汁饮品商标。商标被抢注，使果汁厂不得不更改商标，这一行为造成很多包装及宣传成本的损失，突然改换商标，客户不认同，销量锐减。问：未注册商标是否完全不受法律保护？答：我国商标法第4条明确规定，自然人、法人对生产、销售商品或提供服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。从该条文义来看，商标只有经过注册，方产生商标专用权。但在本条所体现的原则之外，我国基于多种考虑通过商标法及反不正当竞争法做出了多个例外规定。因此，全面地看，若符合法律规定的要件，商标即使未注册仍能够得到一定的保护，但强度要弱于注册商标 ，保护手段与保护注册商标的也不同。问：若该商标注册人明知果汁厂已经使用该商标，果汁厂是否可请求撤销该商标？答：未注册商标能否阻止他人抢先注册的考量要素，是该商标是否属于驰名商标。本案中的果汁厂所使用的商标由于使用时间较短、广告宣传不够，尚未形成一定影响，难以构成驰名商标。所以，即使他人明知果汁厂使用在先，由于商标不属于驰名商标，仍然无法受到法律保护。案例10 A公司研制出一种新型材料，在特定低温环境下呈现电阻为零的“超导态”。A公司随后向商标局提出“超导”商标的注册申请。商标局发给申请人注册申请受理通知书，申请人以为万无一失，便随即花费大量成本，完成了商品包装及宣传材料的设计工作。不料之后申请人收到商标局发出的商标驳回通知书，驳回理由是“该商标用于本商品上表示了本商品的功能用途等特征，不具有显著性”。问：本案中商标局的理由是否符合法律规定？答：“超导”一词的本意是指某物质能在特定低温环境下呈现电阻为零的“超导态”。本案中，商标注册申请人所生产的商品正是具备该特性的特殊材料。一方面，由于该词反映了产品的功能和用途，其他同类商品免不了也需要以“超导”自称，若允许其注册，那么其竞争者就再也不能称自己的产品具有“超导”特性了，显然这是与公共利益相悖的；另一方面，“超导”一词难以使相关公众将产品与特定经营者联系起来，消费者看到“超导”商标，只知道这是具备“超导”特性的材料，但绝不会想到该产品是由A公司生产。综上所述，“超导”一词不能在这种产品上作为商标注册。根据商标法的相关特定，商标局驳回此商标的注册申请是妥当的。案例11：广西某公司在3类牙膏、洗发液等商品上向商标局提出“田七”商标的注册申请，被驳回，申请人不服，向商标评审委员会申请复审。委员会认为，“田七”作为商标已与申请人建立了特定对应的联系，能够起到区别作用，获准注册。但其他商品（除牙膏外）驳回其部分申请。问：为何商标评审委员会允许该公司在牙膏类商品上注册表示商品原料特征的“田七”商标？答：田七原为中草药名称，使用在牙膏上也仅可表示该商品的原料中含有田七成分。按我国商标法第11条禁止注册“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其其他特点的标记”，应当依法驳回其注册申请。但本案中的商标与一般的描述性标记又有不同，申请商标“田七”采用一定独创性的书法字体，从而增强了申请商标的显著性；申请人又提交了有关使用、宣传证据，可以证明申请商标在实际使用中已经具有了较高的知名度，能够起到区别商品来源的作用。因此在某种标记已经在实际上发挥商标作用的情形下，若继续拒绝给予其注册商标的保护，可能使相关公众的利益受损，正因为如此，各国均认为，经过经营者的使用行为，可以使该商标除了原有的含义之外，在消费者心中出现“第二含义”。该“第二含义”的存在，被认为能够将该商标与特定商品联系起来，即该标记能够起到商标应有的功能。因此，商标评审委员会准予其初步审定是符合法律规定的。但是，权利人的权利也要受到一定限制，注册商标专用权人无权禁止他人将之作为表示商品质量的说明性文字加以正当使用。案例题12 甲出版社发行了一张MP3音乐光盘同一首歌MP3100首，使用了中国音乐著作权协会70位会员的54首音乐作品，但是却没有向这些作者支付使用费。因此，中国音乐著作权协会以侵犯著作权为由向法院提起诉讼。问：原告是否能就MP3音乐光盘主张著作权侵权？被告“我国法律法规尚没有关于出版、发行MP3光盘方面的禁止性规定”主张能否对抗著作权侵权？作品与载体有何关系？答：著作权是指文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利。作品与载体的关系，即是作品本身的财产权利（即著作权）与作品载体的财产权的区分问题，问题产生的根源在于著作权的无形性。也就是说，作品可以不依赖有形介质而存在：在不改变其性质的情况下，作品可以从一个载体上被分离出来并依附在另外一个载体上。故作品具有独立性，本身就是交易目的。随着科学技术的发展，电视、无线电、网络技术的发明，不断为作品带来新型的再现形式。作品的再现形式不影响作者著作权的享有，不能以载体的变化来抗辩作品著作权的侵犯。本案中，MP3是新型物质载体，但被告以载体的变化作为对著作权侵权的抗辩，法院是不予支持的。作品案例13 5岁的顽童甲用极为初始、朴拙的手法画了一幅水彩画，张贴在自己房间内，后乙将该水彩画用于水彩笔的包装封面，甲父要求乙支付著作权使用费，乙则认为，甲仅5岁，没有受过任何美术训练，所作水彩画仅是随意涂鸦，偶然巧合，并不能保护创作的连续性，因此该水彩画不构成作品。请分析该画有无著作权？答：5岁顽童甲的水彩画构成作品。有著作权。该水彩画属于文学艺术领域，就其独创性而言，是其独立创作，并未抄袭他人，且反映了顽童作画时的思想感情，并具有可复制性，因此认定构成作品。虽然甲没有受过专业训练且年龄很小，画风较为简单、幼稚，但是独创性并不要求作品质量一定很高或很有水平，只要是独立创作即可。作品案例14 我国著名画家张大千，动辄以临摹画、制赝品捉弄收藏家，其赝品之逼真，匪夷所思。张大千赝品有没有著作权？答：张大千的临摹画不构成作品，没有著作权。精确临摹的成果无法作为作品进行保护。美术作品的独创性是以线条、色彩等方式表现的，精确临摹是对原作品线条、色彩的复制，追求的是与原作一模一样，从而以假乱真，这样的创作没有独创性。虽然这样的复制需要高程度的技巧和判断。作品案例15某画家创作了一幅美术作品，画家将美术作品原件出售给了某甲。请回答下列问题：（1）该画的著作权是属于画家，还是属于某甲？（2）该美术作品出版后，原件不慎毁坏，画家是否还享有该美术作品的著作权？（3）如果画家将该美术作品的著作权（经济权利）转让给了某画院，是否需要将原件一并移交给画院？如果不移交，是否意味着著作权（经济权利）未转让？答：（1）画家将美术作品原件出售给某甲后，这幅美术作品的著作权仍属于画家。 这是因为，画家将美术作品原件出售给某甲时，只是将其美术作品原件的物权转让给了某甲，并未将其著作权一并转让，美术作品原件的转移不等于美术作品著作权的转移。（2）该美术作品出版后，如果原件不慎毁坏，画家仍享有该美术作品的著作权。 这是因为，该美术作品原件的灭失，不等于美术作品著作权的丧失，也就是说，著作权的保护期是法定的，著作权的存在，不以作品原件物质载体的存在为前提。（ 3 ）如果画家将该美术作品的著作权转让给了画院，不一定应将美术作品原件一并移交给画院。 不将美术作品原件移交给画院，不意味着著作权未转让。 这是因为，著作权的转移，不意味着作品原件物权的转移，如同画家将美术作品原件出售给某甲后，其物