疑案精解2006案例.doc

1.关押期间交待伙同他人抢劫 使嫌疑人自首是否算立功时间: 2006年08月07日 02时32分 作者:邓雪莲 肖中伟 新闻来源:正义网 案情：王某因涉嫌盗窃罪被关押。在关押期间，王某主动向公安机关坦白交待了曾伙同丁某、江某持刀抢劫一出租车驾驶员财物的犯罪事实，并向公安机关提供了丁某、江某的家庭住址、职业等基本情况。后公安机关根据王某提供的线索，分别找到丁某、江某的父母，请其协助捉拿丁某、江某。当丁某、江某得知消息后分别从外地赶回家，并向公安机关投案自首。 针对王某的行为，认定其自首，没有异议。但是否能认定其有立功行为，主要存在有以下几种观点： 第一种观点认为王某的行为不能认定为立功。理由是，王某与丁某、江某属于共同犯罪，在共同犯罪的情况下，犯罪嫌疑人协助司法机关抓捕同案犯才能构成立功。而本案，王某虽如实供述了自己的抢劫犯罪事实、供述了所知的同案犯丁某、江某，但丁某、江某是自己投案自首的，并非是王某协助公安机关去抓捕的。 第二种观点认为王某的行为应当认定为立功。理由是，王某向公安机关自首抢劫的犯罪事实时，不但供述了所知的同案犯丁某、江某，而且还提供了丁某、江某的住址、职业等重要的基本情况。正是由于王某提供了上述有价值的线索，才协助公安机关顺利地找到了丁某、江某的家庭住址，通过作其父母的工作，最后迫使丁某、江某出于恐惧心理，在面临即将到来的公安机关“网上追逃”等措施的巨大压力下，才相继向公安机关投案自首的。 笔者同意第二种观点。在最高人民法院于1998年关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释中，明确规定了“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现”。而本案最大的分歧点就在于如何理解其中“抓捕”的含义。解释之所以使用“抓捕”的字眼，其应当是一种概括式、归纳式的用词，其意就是要协助司法机关让其他犯罪嫌疑人（包括同案人）“及时归案”。这种抓捕，不应当限定于“司法机关主动抓捕”、或“带领司法机关去抓捕同案人”、或“迫使同案人投案自首”等具体抓捕的方式，而强调的是 “归案”这种结果。这是因为，首先，如果有这样的方式界定，就只有亲自带领司法机关人员前往某处并将同案人现场抓获这一种立功情况了。而在我国的司法实践中，犯罪嫌疑人往往是被羁押在看完所期间供述的同案人。在犯罪嫌疑人提供的同案人线索比较清楚的情况下，司法机关为了节省办案的人力、物力和财力，一般就先行查实，不再押解提供线索的犯罪嫌疑人一同前往抓捕其同案人。按第一种观点来讲，犯罪嫌疑人是否成立立功，随意性就很大了：司法机关人员当场抓获了同案人即成立立功，没有当场抓获同案人即不成立立功，这样是有损于法律的严肃性和权威性的。其次，这种观点不利于犯罪嫌疑人的积极认罪，且与解释中立功的立法精神相悖。我国现行刑法之所以从原刑法中将立功与自首分离，其目的就是为了能够最大限度地促使犯罪分子争取立功，从而尽可能地提高刑事斗争的功效。在本案中，如果王某只是消极交待了同案人丁某、江某的姓名，而不提供丁某、江某的家庭住址、职业等重要的基本情况，势必给司法机关查清犯罪事实带来障碍和阻力；而丁某、江某，二人如果不是公安机关已找到其家庭，对其父母做了思想工作，使其有了巨大的精神压力，也不会从已逃窜在外的省市专门赶回来投案自首。所以，本案中如果没有王某详尽的检举内容，公安机关是无法及时让丁某、江某归案的，二者间是有直接的因果关系。总而言之，立功的表现是多种多样的，这就要求我们在认定立功时树立全面把握的观点，以求在综观整体、抓住本质的情况下，依法对是否成立立功作出科学的判断，杜绝用片面、孤立的观点来认定立功问题。（作者单位：重庆市渝北区人民检察院）2.他人租车绑架人质，驾车者是否构成犯罪时间: 2006年08月07日 01时12分 作者:陈娅 陈建国 新闻来源:正义网基本案情：张某、王某密谋绑架丁某。2005年5月的一天，二人以200元的价格租乘李某的面包车从甲地到乙地后，将被害人丁某骗上车并用暴力将丁某致伤就范。李某明知这一行为非法，但在张、王允诺支付1000元车费时，仍驾驶面包车将张、王及被害人丁某迅速从乙地返回甲地。后张、王二人在向丁某家人勒索钱财过程中案发。经鉴定，丁某的伤为轻微伤。分歧意见：本案在处理时对张、王人构成绑架罪不存在异议，但对李某是否构成犯罪存在两种不同的意见： 第一种意见认为李某不构成犯罪。李某并不知道张、王二人去乙地是要绑架人，而只是按照二人的要求为其提供租车服务，因此李某没有绑架的犯罪故意，虽然其行为客观上帮助张王二人转移了人质，但根据主客观相一致的定罪原则，其行为不构成犯罪。 第二种意见认为李某构成绑架罪。评析：笔者同意第二种意见，理由如下： 李某虽然最初并不知道去乙地是要绑架人，但是其在明知被害人丁某被暴力侵犯并极力反抗的情况下，仍配合张某和王某加速行车，将被害人丁某运至甲地。应该说，这时李某通过默示的方式，显示出其与张某、王某一样具有绑架被害人丁某的故意，其行为也使张某、王某的绑架勒索行为得以顺利实施。另，从张某、王某付给李某的1000元出租车费来看，也已远远超出了正常的收费。因此，李某的行为是张某、王某绑架行为的一个重要组成部分，李某已与张某、王某构成了共同犯罪。故此，李某的行为构成绑架罪。（作者单位：重庆市大足县人民检察院） 3.婚内传染性病能定罪吗？专业人士认为本案构成故意伤害罪时间: 2006年08月06日 09时45分 作者:李家军 新闻来源:检察日报 张蓝蓝（化名）与王钢（化名）经过一年多的恋爱，决定结婚。张蓝蓝为婚后姻缘美满，要求婚前双方都做个婚检，这样对双方都有好处。可是，王钢在体检时故意漏检泌尿科项目，结果婚后两个月张蓝蓝被医生告知“得了淋病，而且已错过最佳治疗时间，想要根治非常困难，并且还将影响生育能力”。原来王钢在年前就得了性病，他一直隐瞒该事实，而且在与张蓝蓝同房时也没有采取措施，致使张蓝蓝染上性病。为讨个说法，张蓝蓝向派出所报案，要求追究王钢的刑事责任，派出所认为不应定罪不予立案。后张蓝蓝提起刑事自诉，要求追究王钢的伤害罪责，法院也以“法无明文规定不为罪”为由，认为王钢的行为不构成犯罪，也不予立案。 此案发生后，经媒体报道引起了社会的广泛关注，王钢究竟应受道德谴责，还是已构成刑事犯罪，说法不一。 (王东明 开发) 本案争议的焦点，是当事人王钢在婚内将自己的妻子张蓝蓝传染上性病的行为应当如何定性。有人认为王钢不构成犯罪，而是不道德行为，充其量只是一种严重的民事侵权行为；有人认为王钢构成传播性病罪，有人则认为王钢构成故意伤害罪。 笔者认为，构成传播性病罪的观点显然是不能成立的。关于传播性病罪，我国刑法第三百六十条明确规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”王钢将张蓝蓝传染上性病，是发生在合法夫妻生活中，不属于卖淫、嫖娼行为，不符合传播性病罪的法定特征。 至于王钢的行为是否能构成故意伤害罪，值得探讨。认为王钢的行为不构成故意伤害罪的人所持理由主要是王钢和张蓝蓝是夫妻，对张蓝蓝是有感情的，不可能有伤害的主观恶意；张蓝蓝所受到的伤害虽然也是一种伤害，但我国刑法没有规定夫妻一方将性病传播另一方构成故意伤害罪的法条，法无明文规定不为罪。 笔者认为，上述理由均难成立，王钢的行为应当构成故意伤害罪。 首先，王钢的行为存在明显的主观过错。本案中的王钢身患性病已达年，为了达到与张蓝蓝结婚这一目的，一直对其隐瞒病情，并明知性病会传染，在夫妻生活中仍不采取保护措施而致使性病传染给妻子，即明知会发生危害后果却放任不管，是一种间接故意伤害行为。我们不能因为王钢和张蓝蓝存在夫妻关系而轻易认定王钢对张蓝蓝没有主观过错。 其次，王钢在客观上对张蓝蓝造成了伤害。我国刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据法理，故意伤害罪的犯罪客体是他人的身体健康权。所谓“伤害他人身体”，既可以包括造成人身外部组织的残缺或容貌的毁坏，又可以包括造成内部组织、器官的破坏，妨碍其正常的功能活动。本案中，张蓝蓝被确诊感染了严重的性病，将造成性器官的破坏以及妨碍正常的生育功能，其身体机能在客观上受到了严重损害。以刑法没有规定夫妻一方将性病传播另一方构成故意伤害罪的规定而否定本案构成犯罪的观点，是对法无明文规定不为罪的曲解。法律不可能将各种纷繁的犯罪手段都规定为犯罪，法官应当根据法律条文的基本精神来判定某种行为是不是构成犯罪。 通过本案，笔者认为，我们需要深入思考一个非常重要的现实问题，即如何科学恰当地认定和处理婚姻家庭关系中的伤害行为。由于婚姻家庭关系的特殊性，往往使得对婚姻家庭关系中的伤害行为的认定和处理变得复杂和棘手，比如关于“婚内强奸”、“家庭暴力”等问题，似乎总是“清官难断家务事”。在实践中，人们往往为了片面地维护婚姻家庭的“稳定”，将婚姻家庭关系中的伤害行为“大事化小、小事化了”。在笔者看来，一方面，考虑到婚姻家庭关系的特殊性，对于发生在婚姻家庭关系中的比较轻微的伤害行为，应当“小事化了”，以维护婚姻家庭的稳定；但另一方面，法律对公民人身权利的保护，不应该因婚姻关系和家庭关系的存在而改变，对于发生在婚姻家庭关系中的比较严重的伤害行为，不能一味地“大事化小”，而应严格根据刑法的有关规定，制裁犯罪行为，以保护婚姻家庭中的受害者，但是要坚持“被害人自诉”原则，即只能在受害者提起刑事自诉的情况下，才能启动刑事司法程序。 具体到本案，张蓝蓝是在被王钢隐瞒性病史的情况下才与其结婚的，否则，她不会选择与王钢结婚；当她得知自己被传染性病后，无法容忍王钢的卑劣行径，夫妻感情完全破裂，这段婚姻已经变得毫无意义，无须再来维护。因此，笔者认为，张蓝蓝不仅有权利要求宣布婚姻无效，而且她提起刑事自诉要求追究王钢故意伤害罪的刑事责任，应当得到支持。作者系北京大学法学院博士生4.盗窃枪支带出入伍前盗窃案如何适用法律专家认为：入伍前盗窃数额以军队标准认定，由军事法院管辖时间: 2006年08月06日 09时31分 作者:姚罗灿 新闻来源:检察日报 陈某系河北某部干部，一次在训练时，被安排代领手枪，趁军械员临时离开之机，陈某窃手枪一支并藏匿，后案发。在侦查过程中，发现陈某入伍前在河北某公司担任保安期间，曾三次进行盗窃，窃得电脑主机台，液晶显示器台，笔记本电脑一台，折合人民币万元。 本案在处理中对以下问题产生了分歧意见： 一、陈某在服役期间盗窃枪支应定盗窃武器装备罪还是盗窃枪支罪。刑法第四百三十八条盗窃武器装备罪，是刑法第十章军人违反职责罪的一种。盗窃武器装备罪，是指现役军人以非法占有为目的，秘密窃取武装部队武器装备的行为。本罪的主体只能是刑法第四百五十条规定的现役军人、执行军事任务的预备役人员以及其他人员。这里的“武器装备”，主要是部队用于实施和保障作战行动的武器、武器系统和军事技术器材的统称，如枪械、火炮、战车、飞机、通信系统等。从上述定义可以看出，部队人员配备的枪支属于武器装备的范畴，现役军人盗窃武器装备就属于军人违反职责罪，因此应当对被告人陈某以盗窃武器装备罪定罪。刑法第四百三十八条第二款规定，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条处罚，并不是规定按刑法一百二十七条定罪。在法律规定不明确的情况下，解放军军事法院军法发字第号军事法院适用刑法、刑事诉讼法若干问题的意见（一）第十五条规定，刑法第四百五十条规定的人员，盗窃、抢夺属武器装备的枪支、弹药、爆炸物构成犯罪的，依照本条定盗窃、抢夺武器装备罪，依照刑法第一百二十七条规定处罚。二、陈某入伍前盗窃数额应以地方还是军队标准认定。 笔者认为陈某入伍前盗窃数额应以军队标准认定，主要理由是：一是本案由军事法院管辖。根据相关规定，现役军人入伍前在地方作案，由地方公安机关提供犯罪证据材料，送交军队军以上保卫部门审查，确认应依法追诉的，由保卫部门拘留，提请有关部门办理退役手续后，移交有关地方公安机关、人民检察院、人民法院处理。但被告人陈某是在部队保卫机关在侦查其盗窃武器装备罪时，发现其入伍前的盗窃犯罪事实，并且盗窃的犯罪行为仍在法律规定的追诉时效之内。根据最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题解释第二十一条规定，现役军人入伍前犯罪需与服役期内犯罪一并审判的由军事法院管辖。因此被告人陈某入伍前在某公司的盗窃犯罪行为，应由案发地的地方司法机关提供证据材料，由军事法院一并审理。二是特别规定优于一般规定。年月，最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第三条规定了个人盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展情况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。河北省高级人民法院根据此解释在审理盗窃案件时规定，盗窃公私财物万元以上为“数额特别巨大”。年月，总政治部保卫部、解放军军事法院、解放军军事检察院根据上述司法解释的精神，结合军队实际情况，规定军队盗窃公私财物万元以上为“数额特别巨大”。三是有利于被告人的刑罚原则。在一个具体的刑事诉讼中，对于因法律规定不明确而产生的疑问和法律空白、漏洞，应作出有利于被告人的结论。本案中，犯罪地河北省关于盗窃数额认定标准比军队低，按有利于被告人原则应当适用军队关于盗窃数额的认定标准。 5.帮人拘禁债务人、擅自扩大索债数额如何定性关键看行为人是否具有独立的两个犯意和行为时间: 2006年08月04日 08时27分 作者:王咏敏 张军涛 新闻来源:检察日报 案情：年月日，郭某和许某预谋绑架谢某，逼谢某家人偿还其债务，郭某担心势单力孤不能成功，便找刘某帮忙，并告诉刘某：“谢某欠我万元货款，你帮忙把他绑了，让家里人交钱赎人，事成之后给你万元酬金。”刘某答应了。月日晚上时许，郭、许、刘三人驱车来到谢某家门口，当谢某出门时，三人拦住谢某，采用持刀恐吓、动手殴打的手段将谢某绑上车，带至外地一宾馆看管。两天后，郭某让刘某给谢某家里打电话要货款，刘某遂打电话给谢某家里人索要万元，后三人在银行取款时被公安干警抓获。 分歧意见：本案中，对郭某和许某定性没有争议，而对刘某的行为性质存在不同意见： 第一种意见认为，刘某行为构成非法拘禁罪，理由是：刘某为了给郭某要回货款才实施了拘禁行为，符合索债型非法拘禁罪的特征。 第二种意见认为，刘某行为构成绑架罪。理由是：刘某虽然是为帮郭某索要货款而绑架谢某，符合索债型非法拘禁罪的特征，但刘某在完成为郭某索债而绑架他人的行为后，擅自扩大索债数额，对多出的万元，其主观故意已经发生转变，具备了非法占有的目的，因此，刘某的拘禁行为已经不属于索债型非法拘禁罪，而属于以勒索财物为目的的绑架罪。 第三种意见认为，刘某在主观上具有帮人索债、勒索财物的两个犯意：客观上实施了相应的两种行为；侵犯了公民的人身自由权和财产所有权两个客体；触犯了非法拘禁罪和绑架罪两个罪名，应当以非法拘禁罪和绑架罪数罪并罚。 评析：笔者同意第三种意见，分析如下： 从主观方面看，索债型非法拘禁罪是通过剥夺他人人身自由来索取本属于自己的财物以实现自己的债权，而勒索型绑架罪是要通过拘禁行为向被害人或其亲属勒索财物以达到非法占有的目的。本案中，要认定刘某具有几个犯意，需要认定刘某向谢某家人索要万元是否受同一主观意志支配。刘某明知郭某对谢某享有万元债权而实施拘禁行为，其目的是要帮助郭某实现其债权，这符合索债型非法拘禁罪的主观特征。另外，刘某对擅自增加的万元“索债数额”具有非法占有目的，符合勒索型绑架罪的主观特征。 从客观方面看，索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪均实施了非法剥夺他人人身自由的行为，后者客观上表现为复合行为，除了拘禁行为，还包括勒索财物的行为。本案中，刘某为了帮郭某等人索取万元债务，采用威胁、暴力手段劫持谢某到外地某宾馆，其非法拘禁的行为已经完成，在这个过程中，刘某临时起意，向谢某家人打电话时多索要了万元债务，超出了非法拘禁罪的行为范畴，既侵犯了他人人身权，又侵犯了他人财产权，符合绑架罪客体的复合性，应当数罪并罚。 第一种意见只看到刘某基于索债实行的非法拘禁行为，而忽略了刘某刻意增加索债数额所隐藏的主观故意的变化；第二种意见只看到了勒索财物的行为，而忽略了其已经完成的非法拘禁行为，因而都是片面的；因此，笔者认为，在本案中，刘某构成非法拘禁罪和绑架罪，应当数罪并罚。（作者单位：河北省宁晋县检察院）6.一方将同居另一方的赃款保管起来如何处理时间: 2006年07月27日 10时47分 作者:覃朔彬 新闻来源:正义网【基本案情】 2004年5月份唐小花（女，1989年4月出生）通过朋友介绍认识杨小华，与杨谈恋爱，之后共同生活并同居。2006年1 月至3月唐小花在明知杨小华交给她的3000元钱是抢夺所得的情况下，仍代杨小华为保管，并帮助杨存入银行，后又将赃款用于购房、卖摩托车。【分歧意见】 对唐小花是否构成窝藏赃物罪有两种分歧意见，一种意见认为，唐小花明知杨小华交给她的是抢夺犯罪所得的赃款，而为其保管存行，后又为其取出购买摩托车和住房，其行为符合窝藏赃物罪的犯罪构成要件，可以定罪起诉。另一种意见认为，唐与杨是同居关系，在经济方面共用共有，唐将杨抢夺所得的赃款存入在银行杨小华的帐户上，不是一种藏匿行为，只是为杨管理，或者说是与杨一起管理。唐的行为不是为了逃避司法打击，故对唐小花的行为不宜按窝藏赃物罪处罚。【评析】 笔者赞成第二种意见，唐小花的行为不宜按窝藏赃物罪处罚。理由是：窝藏赃物罪，是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏的行为。我们都知道，任何犯罪都要具备犯罪的四个构成要件，即犯罪的客体、犯罪的客观方面，犯罪的主体、犯罪的主观方面，本案中缺乏的是犯罪的客体。赃物罪侵犯的客体是：逃避司法机关对刑事犯罪的追究，同时也妨害了被害人对财产的追索权。本案中，唐与杨是同居关系，在经济方面共用共有，唐将杨犯罪所得的赃款存入在银行杨小华的帐户上，不是一种藏匿行为，唐的行为不是为了逃避司法打击，唐将杨犯罪所得的赃款存入在银行杨的帐户上，也没有妨害了被害人对财产的追索权。综上所述，唐小花的行为不符合赃物罪侵犯的客体，故对不宜按窝藏赃物罪处罚。 作者系重庆市大足县检察院副检察长 7.业务员从超市骗回自己配送的货物该如何定性关键是如何理解职务侵占的方式时间: 2006年07月28日 08时22分 作者:祝卫东 邬永忠 新闻来源:检察日报 案例：张某系某商贸公司业务员，专门负责向商贸公司的客户某超市办理送货、退货（包括调剂货物）、货款结算等业务。为筹措赌博资金，张某自年月至月初，利用业务员的职务便利，谎称公司需要调剂奶粉为由，先后从该超市骗回多箱某名牌奶粉并按规定办理了调剂退货手续，但张某未将退货凭证交回公司而将其藏匿。张某先后将骗回的奶粉以低于市场的价格出售，共获利达万多元，所得赃款全部被用于玩赌博机，后案发。张某至今无法归还货款。经鉴定，这些奶粉总价值达万余元。 分歧意见：对本案被告人张某的行为该如何定性，主要有四种不同意见： 第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。其理由是张某虚构了公司需要调剂奶粉的事实，隐瞒其意图非法占有货物的真相，使超市产生错误认识，将货物退回给张某。虽然张某的骗取行为利用了其职务的便利，但职务侵占罪中的侵占方式只有侵占即“侵吞”一种，不包括诈骗、盗窃及其他非法方法。因此，根据主客观相统一原则，张某的行为应构成诈骗罪。第二种意见认为，张某的行为构成挪用资金罪。其理由是张某利用职务便利，骗回其配送的货物再低价销售给他人，所得赃款用于非法活动，因其并未采取虚假手段平账，可见其犯罪目的只是非法暂时取得本单位资金的使用权，而不具有非法占有本单位资金的目的。第三种意见认为，张某的行为不构成犯罪。其理由是张某虽然利用了职务便利骗取本人配送的货物，但他并没有非法占有的目的，只是挪用了这些货物。而挪用资金罪的犯罪对象仅限于本单位的资金，不包括本单位的财物。因此，张某挪用本单位货物的行为不构成犯罪。第四种意见认为，张某的行为构成职务侵占罪。 评析：笔者同意第四种意见，其理由如下： 首先，张某是该公司的业务员，该公司赋予他的工作职责就是专门负责向该公司的客户某超市办理送货、退货（包括调剂货物）、货款结算等业务。而张某从该超市骗回奶粉的行为就是利用了其是该商贸公司业务员的身份和其享有对这些奶粉的处置权。这种行使处置权的行为正是职务侵占罪中“利用职务上的便利”的行为。 其次，根据刑法第二百七十一条第二款的规定，国家工作人员“有前款行为的”，依照贪污罪定罪处罚，而贪污罪的客观行为是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。由此表明，刑法第二百七十一条第一款规定的非法占为己有的行为，应该是指利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为。因此，第一种意见认为职务侵占罪中的侵占方式不包括骗取行为并没有法律依据。 再次，是否具有非法占有的目的是区分职务侵占罪和挪用资金罪关键要素之一。本案中，张某在客观上的确没有采用虚假手段平账，而是将本应交回公司的退货凭证私自藏匿。但事实上，张某也无法用虚假手段将账做平，因为商贸公司的送货单与超市的进货单始终无法一致。纵观张某骗回奶粉的经过，便会发现其骗回奶粉的目的是通过销赃来获取赌资。也许当初张某只是想用用再将货款还给单位，但随着赌博输钱的继续，赃款最后被挥霍一空无法偿还给公司。这一系列行为表现和主观动机都表明其非法占有的主观目的非常明确，其既无偿还的准备，亦无偿还的可能性。 最后，认为张某挪用的对象是本单位的货物而不是本单位资金而主张张某的行为不构成犯罪的观点不能成立。这是因为挪用资金罪的犯罪对象是本单位的资金，既包括直接以货币形态表示的人民币、外币和以有价证券形式存在的股票、国库券、债券等，还包括将财物变现后间接获取的资金。这就意味着行为人挪用的资金并不单是行为人从单位直接获取的货币或者有价证券，还包括将本单位财物变现后的资金。假设本案张某不具有非法占有的目的，其行为也可以构成挪用资金罪。 综上所述，本案张某以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取本单位数额较大财物的行为应构成职务侵占罪。（作者单位：浙江省宁波市江东区检察院）8.为单位谋取利益私放罪犯如何定性时间: 2006年07月25日 12时23分 作者:卢金增 建国 豪业 新闻来源:正义网 基本案情 犯罪嫌疑人李某，某市安溪派出所所长 犯罪嫌疑人王某，某市安溪派出所副所长 2005年9月5日晚，以董某为首的七人盗窃团伙到安溪某地盗窃输油管道中的原油，在返回途中，被巡线人员发现，双方发生厮打，后巡线人员报警，输油管理处的人员随后赶到现场，董某弃车逃跑，被管理处的人员抓获，其他同案犯在逃。安溪派出所由于出警迟延没有发现犯罪分子，无功而返。第二日，输油管理处的人将董某扭送至安溪派出所，安溪派出所所长李某、副所长王某二人单独审讯董某，要挟董某交10万元就放人，否则因其涉嫌重大盗窃团伙犯罪要移交刑警队处理。董某无奈，只好通知家属交钱，李某安排王某给董某作了一份打架的材料后将其放走。李某、王某随后将该10万元用于偿还安溪派出所的贷款以及派出所的日常开销。而董某又伙同他人疯狂作案20起，造成直接经济损失40余万元，2006年3月，董某因发生交通肇事，造成5人死亡2人重伤的严重后果，被依法逮捕。争论观点 第一种观点认为，李某、王某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。李某、王某置法律规定于不顾，徇私情，贪图个人私利，对于应当追究刑事责任的案件只是作为行政违法案件处理，“以罚代刑”，没有及时移交刑警队处理，致使犯罪分子董某逃脱法网，没有受到应有的刑事制裁，依法构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。 第二种观点认为，李某、王某的行为构成徇私枉法罪。 李某、王某身为司法工作人员，肩负惩治犯罪、保护人民的神圣使命，却为了谋取私利，违背事实和法律，在追诉活动中作枉法决定，明知董某涉嫌重大盗窃团伙犯罪，应当依法移交刑警队立案侦查而私自决定不立案侦查，私自放走，致使董某又重新犯罪，造成恶劣的社会影响，依法构成徇私枉法罪。 第三种观点认为，李某、王某的行为构成单位受贿罪。 理由在于李某、王某身为安溪派出所的所长、副所长，为了给单位谋取利益，在明知被抓获扭送的董某盗窃输油管道中的原油涉嫌重大团伙犯罪，应依法移交刑警队处理的情况下，利用职务之便，共谋采取要挟的手段，强行向董某索取人民币10万元后，将其私自放走，致使该犯罪团伙没有及时被抓获归案，放纵了犯罪，依法构成单位受贿罪。笔者观点 笔者同意第三种观点，李某、王某的行为构成单位受贿罪。所谓单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，客观方面表现为索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，且情节严重的行为。主体为特殊主体，限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。主观方面由故意构成，即经单位决策机构授权和同意，由其直接负责的主管人员和直接责任人员故意收受或者索取贿赂表现出来的。本案中，以董某为首的七人盗窃团伙盗窃输油管道中的原油，其行为性质恶劣，属于破坏易燃易爆设备，构成重大盗窃团伙犯罪，依法应当移交刑警队立案侦查。而李某、王某身为单位的主管人员和直接责任人员，为了给单位多创收，置法律于不顾，利用职务上的便利，共谋采取要挟的手段，强行向董某索取人民币10万元后，将其私自放走，致使该犯罪团伙没有及时被抓获归案，放纵了犯罪。董某又伙同他人疯狂作案20起，造成直接经济损失40余万元，后因发生交通肇事，造成5人死亡2人重伤的严重后果，被依法逮捕。其行为触犯了中华人民共和国刑法第三百八十七条之规定，应依单位受贿罪追究其刑事责任。 同时，本案并不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。因为徇私舞弊不移交刑事案件罪是行政执法人员贪图个人私利，对于应当追究刑事责任的案件只是作为行政违法案件处理，使犯罪分子没有受到应有的刑事制裁。而本案中，李某、王某作为安溪派出所的所长、副所长，属于司法工作人员，而不是行政执法人员，并不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体要件，所以不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。另外，根据2003年11月13日全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的规定，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应当理解为徇个人私情、私利，不包括小团体利益。本案中，李某、王某受贿所得的赃款并没有谋取私利，而是用于偿还安溪派出所的贷款以及派出所的日常开支，所以本案也不构成徇私枉法罪。9.受蒙骗帮他人抢儿子如何定性关键看行为人的错误认识是否影响完整独立的犯罪构成时间: 2006年07月25日 08时31分 作者:周选玲 新闻来源:检察日报 案情：蔡某因赌博欠下巨额债务，为偿还赌债，产生了绑架杜某的儿子勒索钱财的念头。于是找到李某女，假借帮助其同学抱回情人所生的儿子，让李某想办法将杜某年仅岁的幼儿小豪强行抱走。李某叫上罗某、郭某等人一起行动，在被害人居住的小区附近，李某将小豪从其母亲的手里抢走。得手后李某立即打电话告诉蔡某，并催其尽快叫小豪的父亲将小豪领走。蔡某一边稳住李某，一边打电话向小豪的父亲杜某索要钱财。蔡某在得知小豪的父亲已经报警后，害怕事情暴露，未去约定的地点取钱，同时指使李某将小豪释放，并让李某以发现走失的小孩为由报警。案发后，蔡某、李某等人被公安机关一举抓获，此时小豪在李某等人控制下历时小时。 分歧意见：本案中，对李某主观上不具有绑架的故意，不构成绑架罪的观点没有分歧。但对于李某如何定性存在分歧： 第一种意见认为，李某等人在客观上使未成年人脱离父母的监管，构成拐骗儿童罪。 第二种意见认为，李某等人属于非法拘禁性质，但不构成犯罪。李某等人在没有履行法律手续或经正当的法律程序的情况下，任意剥夺被害人的人身自由，是非法拘禁的行为，但因为李某等人非法剥夺他人人身自由的时间很短，不到小时，同时也没有恶劣的情节和严重后果，因此不构成犯罪。 评析：笔者同意第一种意见。拐骗儿童罪是指采用蒙骗、利诱或其他方法，使不满周岁的未成年人脱离家庭或监护人。本案中，李某等人使用强抢的手段，强行将年方岁的小豪从他母亲手里抢走，这一行为的最大危害性在于他们破坏了他人家庭关系和儿童合法权益。 笔者认为，对于李某等人是否构成拐骗儿童罪的争议，主要在对于李某等人主观上是否具有拐骗故意的认定。有人认为，李某等人抢被害人的目的是为了帮他的“生父”要回自己的孩子，因此不具有使未成年人脱离监护人监护的故意。但笔者认为李某等人是存在拐骗的主观故意的，首先李某等人是明确知道被害人才岁，符合“明知是不满十四周岁的未成年人”的要求；其次蔡某在找李某等人动手时，是说要她帮忙从蔡某同学情人手里抢回情人生的孩子，也就是说李某等人在动手前就知道，他们要做的事是从孩子的母亲手里抢回小孩给小孩的“父亲”，因此李某等人是明知小豪母亲与小豪之间的监护与被监护的关系的。 另外，以李某等人误信是帮小豪“生父”要回儿子为由，否认李某等人剥夺小豪母亲监护权的违法性，显然是不成立的。理由有三点，其一，由于事实上并不存在小豪的生父被人侵犯了监护权，李某等人在没调查清楚前即打着“帮忙”的旗号去实现“正义”，这实质是种非正义的侵权行为。李某等人虽然不知道自己的行为是非法剥夺他人监护权的违法行为，但这只是他们对自己行为的性质的一种错误认识，不应该也不能够影响法律上对他们行为的评价。其二，小豪的母亲对小豪的监护权是由法律赋予的，非经法定程序或履行法定手续，任何人无权剥夺。其三，李某等人所说的“只是为了帮小豪的生父要回小豪”的理由，只表明这是他们的行为动机，在拐骗儿童罪中，犯罪动机不属于犯罪构成要件，同时也不影响犯罪的构成，它只能影响量刑。 综上所述，笔者认为，本案中李某等人替他人抢夺其“私生子”的行为构成拐骗儿童罪。（作者单位：广东省从化市检察院）10.一拳出击致人死亡应如何定性-关键看行为人主观上有无伤害的故意时间: 2006年07月21日 11时58分 作者:罗在权 新闻来源:正义网 案情简介 原审被告人王某某，男，37岁，汉族，初中文化，重庆某市大观镇观音桥农民。2005年6月14日晚，被告人王某某在重庆某市城区内一酒吧喝酒后驾奥托车回家，途经该市南大街烟草公司处遇堵车，见喝醉酒的张某某（男，30岁，本案死者）在此乱窜，就招呼他不要乱来，张某某便给王某某一耳光，被告人王某某遂下车给张某某一拳或一掌，将张某某打倒。张某某在倒地时其头部撞在一辆桑塔纳轿车前轮叶子板上，后经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，张某某系钝器暴力作用头部，颅脑损伤致中枢呼吸循环衰竭死亡。 案发后，被告人王某某已赔偿死者家属现金人民币45000元。分歧意见 本案中，对被告人王某某的行为如何定性，存在二种不同的意见。 第一种意见认为，被告人王某某的行为已触犯了中华人民共和国刑法第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪，应依法追究刑事责任。理由是：故意伤害，是指行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。本案中，王某某追求张某某伤害的故意是存在的，也实施了伤害他人的行为，王某某下车给张某某胸部一拳，从他出拳打击的部位来看，他追求这一结果也是积极的。那么，此时造成张某某什么样的损害结果都在他的主观故意之内，理应以涉嫌故意伤害罪追究其刑事责任。 第二种意见认为，王某某的行为构成过失致人死亡罪。理由是：被告人王某某与张某某素不相识。张某某醉酒后，先拍打被告人王某某的车子，在王某某招呼后又首先打了王一耳光，王某某这才下车打了张某某一拳，是一种本能的还击行为，从这一情节看，王某某当时没有预料到张某某会受到颅脑受伤，也没有预料到张某某在10年前颅脑就受过伤，从整个心态来看，被告人王某某没有伤害的故意，因此，被告人王某某犯故意伤害罪的罪名不成立，应构成过失致人死亡罪。评析意见 上述争议的焦点实际上是看行为人主观上有无伤害的故意问题。笔者同意第二种意见，被告人王某某的行为构成过失致人死亡罪。其理由是： 第一，故意伤害致他人死亡与过失致人死亡都有造成被害人死亡的结果，但区分的关键是看行为人主观上有无伤害的故意。 过失致人死亡，行为人主观上既无杀人故意，也无伤害故意；故意伤害致他人死亡显然是以有伤害的故意为前提，造成死亡则是故意伤害的法定从重情节。这就是说，不能把所有打而致人死亡的行为，都简单地认定有故意伤害致死的行为。行为人虽有打的行为，但无伤害的故意，而由于某种原因或条件导致被害人死亡的结果，就不能认定为故意伤害致死，但行为人在主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。因此，要区分故意伤害致死与过失致人死亡，就必须分清伤害与故意在刑法上的意义。就本案而言，主要是看被告人王某某给被害人张某某一拳是否具有伤害的故意。 首先，从现有证据上看，被告人王某某给张某某一拳的部位和打击力度不明确。王某某原在侦查机关和法庭上的供述其给张某某一拳或一掌推开的部位是张某某的胸膛，而证人苏某某证实王某某打击被害人张某某的是头部，其他证人又不能证明王某某给张某某一拳的部位。关于打击部位的证据矛盾，致使本案亦无法采信。 其次，被害人张某某死亡的原因虽系被告人王某某的行为造成，但不具有唯一性。从现有证据上看，经法医鉴定，被害人张某某死亡，系钝器暴力作用头部，颅脑损伤致中枢呼吸循环衰竭死亡，这不能明确表明是王某某打击张某某头部还是张某某头部与车子相撞后致张某某颅脑损伤中枢呼吸循环衰竭死亡。同时，张某某曾于1990年头部被别人用斧头砍伤，据张某某原住院的病历记载与现案发后送医院抢救的病历记载，并结合法医的尸检的结论，可见，张某某在本案中死亡的原因，是案发当天引发原来头部之伤而导致死亡还是案发时造成新伤而死亡的原因不明确，不具有排他性，故从现有证据上看，张某某的死因不具有唯一性，具有多因一果的情况。 再次，从案发现场上看，因案发地系平地，被告人王某某给张某某一拳时，按正常情况，王某某不明知张某某会倒在车上与车相撞，更不会明知张某某会死亡。从现有证据上看，案发时，被害人张某某醉酒后来到王某某所驾驶的车前，险些与该车相撞，被告人王某某在张某某先对其寻衅滋事的情况下给其一拳，张某某就倒在车上相撞后倒地，因此亦无法从现有证据上查明王某某当时给张某某一拳的打击力度，现又无其他证据印证。另外，被告人王某某给被害人张某某一拳时，是否具有伤害的故意。从现有证据上看，除被告人王某某的口供外，其他的证据均不能证明，而且被告人王某某原在侦查机关供述和法庭上的供述，证明其下车后怕张某某再打，抓住张某某的手与张某某抓扯，在抓扯中，给张某某一拳或一掌的目的是想把被害人张某某推开，自己好开车走。因此亦无法查明被告人王某某当时给张某某一拳或一掌时的主观上是否具有伤害的故意。 综上所述，被告人王某某打被害人张某某一拳的部位不明确，被害人张某某的死因不具有唯一性，是多因一果，被告人王某某在被害人先对其寻衅滋事的情况给张某一拳的打击力度也无法查清，现又无证据证明被告人谢某某是否具有伤害的故意的情况下，从现代的司法理念出发，从有利于被告人的原则出发，应当认定被告人王某某有故意的行为，但不具有伤害的故意。 第二，被告人王某某之行为有导致他人死亡的实际结果，其主观上虽无伤害的故意，但对自己行为可能造成他人死亡的结果应当预见因疏忽大意而没有预见；在客观上实施了过失致人死亡的行为，而且被告人王某某的过失行为与被害人死亡的结果具有法律的因果关系。综上所述，故王某某的行为符合过失致人死亡罪的主客观要件。 综上所述，就本案而言，笔者认为，被告人王某某在被害人张某某先对其寻衅滋事的情况下，与张某某相互抓扯，在抓扯中打了张某某一拳，致张某某倒在车上相撞后倒地，后张某某抢救无效死亡的行为应认定为已触犯刑法第二百三十三条、第七十二条第一款之规定，构成过失致人死亡罪。 （作者单位：重庆南川市人民检察院）11.发生在公共走道内的交通事故应如何定性关键在于是否违反交通运输管理法规危害公共安全时间: 2006年07月24日 14时36分 作者:姚辉 新闻来源:正义网 案 情：崔某系某公司职工，2005年6月取得驾驶资格证。同年8月6日，崔某在试车返回途中，由于思想麻痹，驾驶技术生疏，在驶入公司宿舍的走道内时，将行人宋某、刘某撞倒，宋经抢救无效死亡。公安机关经现场勘验后，认定崔某负事故全部责任。定性意见： 2000年11月21日最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）第8条第2款规定：在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人死亡或者致使公共财产或者他人财产受重大损失，构成犯罪的，分别依照重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪定罪处罚。该条款排除了驾驶机动车辆或者使用其他交通工具在公共交通管理的范围外发生交通事故适用交通肇事罪的可能。根据2004年5月1日生效实施的中华人民共和国道路交通安全法（以下简称道路交通安全法）第119条第1款规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。本案中，肇事地发生居民进出的走道，可见不属于道路交通安全法调整的范围，其法律地位是公共交通管理的范围区域之外。因此 ，崔某的行为应依据上述解释定罪量刑。由于重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪的犯罪主体是特殊主体，所以应当以过失致人死亡罪追究崔某的刑事责任。 评析意见： 道路交通安全法第73条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。第77条规定：车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。据此，公安机关扩大了适用交通运输法规认定交通事故责任的范围。对发生在公共交通管理的范围外的交通事故都可以作出交通责任事故认定，并且把事故认定书作为确定双方当事人责任的证据。在司法实践中，事故认定书也是认定肇事人是否构成犯罪，以及处理交通事故赔偿等事宜的最重要依据之一。根据上述规定，一些司法实践者对发生在公共交通管理范围外的交通事故能否适用解释第8条第2款的规定产生质疑。这也是涉及上述案件定性以及笔者所要分析的问题。 笔者认为，根据道路交通安全法的规定，对崔某驾车发生在公共交通管理范围外的事故仍然依据解释第8条第2款来定性，存在不妥，应当以交通肇事罪追究崔某的刑事责任。具体理由如下： 过失致人死亡罪，是指由于行为人过失而导致他人死亡的行为，侵犯的客体是他人的生命权。交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者是造成公私财产重大损失，危害公共安全的行为。两罪的区别在于侵犯的客体和客观方面不同。前者侵犯的客体是他人的生命权，客观方面是实施了过失行为造成致特定人死亡；后者侵犯的客体是交通运输的正常秩序和安全，客观方面是违反交通管理法规，因而发生重大交通事故，致不特定人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本案中，崔某的行为更具备交通肇事罪的基本法律特征。 一、崔某的行为违反了交通运输管理法规。根据道路交通安全法第77条规定（见上文），这一规定 扩大了公安机关交通管理部门适用交通规则认定事故责任的范围，同时也扩大了交通肇事适用范围。据此，公安机关交通管理部门适用交通运输法规对发生在道路以外非公共管理场所的交通事故作出事故责任认定于法有据。本案中，公安机关交通管理部门依据道路交通安全法）第22条第1款和中华人民共和国道路交通安全法实施条例第67条之规定，认定崔某违反交通安全法规，发生交通事故致一人死亡一人重伤，负事故全部责任。所以崔某的行为符合交通肇事罪第一法主要律特征即违反交通运输管理法规。 二、崔某的行为结果危害的是公共安全，也是与过失致人死亡罪的根本区别。尽管道路交通安全法第77条规定扩大了公安机关交通管理部门适用交通规则认定事故责任的范围，作为构成交通肇事罪充要条件，行为人不但具有违反交通运输管理法规 ，而且在客体上侵犯的是公共安全。与过失致人死亡罪侵害的犯罪客体不同，交通肇事罪所侵害的是不特定多人生命健康、重大公私财产以及社会生产、工作、生活安全即公共安全。本案中，作为人们日常生活进出的公用通道，人来人往，特定的地理位置，使其在功能、地位上等同于通常意义的道路，结果必然涉及到不特定居民群众的生命健康、工作、生活及财产安全。因此，本案中崔某的行为侵害的是公共安全秩序，崔某的行为符合交通肇事罪第二主要法律特征即危害公共安全。 另外，过失致人死亡罪与交通肇事罪之间存在法条竞合，为一般法条与特殊法条关系。法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯二个以上内容有重合或交叉关系的法律条文，其关键在于所触犯数法条之间有重合或交叉的关系。由于法条竞合是法律规定的内容有重复、交叉而产生的，换言之，一个犯罪行为之所以触犯数法条是由立法技术的原因造成的，纯属法律适用问题。法律适用原则特殊条款优先一般条款。根据刑法第233条“本法另有规定，依照规定。”之规定，交通肇事罪与过失致人死亡罪属于结果内容上的法条竞合，交通肇事罪包含致人死亡的情形，属于特殊条款。因此，本案中，崔某由于思想麻痹，驾驶技术生疏，在公共走道内驾驶车辆将行人宋某、刘某撞倒，造成宋某死亡的行为既符合交通肇事罪又符合过失致人死亡罪的构成要件，根据立法应用原则应以交通肇事罪追究其刑事责任。 综上所述，崔某的行为应当以交通肇事罪定罪量刑。同时，笔者也认为，解释第8条第2款不但没有实际意义，反而带来司法实践中适用法律上的不明确性，难以保证法律的准确适用。建议对该解释进行修改