（法学专业论文）国际贸易中所有权保留制度研究——以出口信用保险业务为例.pdf

r e t e n t i o no ft i t l einln t e r n a t i o n a it r a d e e x p o r tc r e d i ti n s u r a n c eb u s i n e s sf o re x a m p l e 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明。 学位论文作者签名： 粼君 b ( 乙年f 月溯 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校 可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位 论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵 守此规定。 学位论文作者签名：珈f 许j 月u 姻 脾姗7 日 摘要 所有权保留是财产所有权人用以保障价款债权或移转财产所有权的目的能 够得以实现的一种手段，是一种债的担保方式。这种担保方式，不仅其设立取决 于当事人之间的合意，而且其内容也可由当事人自由约定，具有充分的灵活性。 更为重要的是，所有权保留担保功能的实现不需要受让人提供财产充当担保物， 因而无损于受让人财产的利用与处分，这就使得所有权保留具有较强的经济性。 在国际贸易领域也是如此。但由于各国对货物所有权转移问题分歧很大，无法达 成大致共识，因此所有权保留制度在国际货物买卖合同公约中没有明确和具 体约定，在国际贸易惯例中，也只有少数涉及。因此，所有权保留制度在国际贸 易领域的规模及效率运用还面临较大的困难。 本文对国际贸易中所有权保留制度进行了概述，从所有权保留制度的起源、 法律性质进行论述；在债的担保角度下进行分析；概述其在国际贸易领域的使用， 并指出了该制度下的相应风险。在所有权保留的使用方面，笔者从国际贸易中主 要国家和我国的使用现状上进行深入比较和分析：包括大陆法系和英美法系的主 要国家该项制度的立法及使用现状，我国的立法实践和使用情况，对国际贸易中 所有权保留适用的情况也做了相应的介绍和分析，给出了当前国际和国内该项制 度的大体情况。第三部分，笔者以出口信用保险业务为例，介绍了国际上各国实 际对于该项制度的惯例操作和适用；并以我国企业在国际贸易中实际业务案例为 例证，出口商通过在国际贸易中使用所有权保留，保障了自身利益，在买方出现 信用危机情况下获得了有效减损，说明了所有权保留在国际贸易中的实际作用。 笔者在最后一部分提出了所有权保留制度未来的发展趋势和改进措施建议， 并给出了立法和行业规范方面的思考和提议。 关键词：国际贸易，所有权保留，出口信用保险 a b s t r a c t f r o mal e g a lp o i n to fv i e w , r o t ( r e t e n t i o no ft i t l e ) i sam e a n st op r o t e c tt h e s e l l e r s r i g h t ，w h i c hc o u l db ed e s c r i b e d a s ：“t h eg o o d sd e l i v e r e dr e m a i nt h ep r o p e r t y o ft h es e l l e ru n t i lt h e ya r ep a i d ”r o tc a r lb er e a l i z e da sam e a n s ，b yw a yo f s e c u r i t y f o rad e b t t h i sw a yo fs e c u r i t y , n o to n l ys e tu pb e t w e e nt h ep a r t i e s ，a n di t sc o n t e n t s b u ta l s ob yt h ep a r t i e sf r e et oa g r e e ，谢ms u f f i c i e n tf l e x i b i l i t y m o r ei m p o r t a n t l y , r o t t ot h es e c u r i t yf u n c t i o n sd o 。n o tr e q u i r et h ea s s i g n e et od e l i v e rp r o p e r t ya sc o l l a t e r a l ， a n dt h u sd e t r a c tf r o mt h et r a n s f e r e eo fp r o p e r t yu s ea n dd i s p o s i t i o n ，w h i c hm a k e st h e r o tw o r k ss t r o n g ，e s p e c i a l l y , i nt h ei n t e m a t i o n a lt r a d e h o w e v e r , d u et ot h eb i g d i f f e r e n c e si nt h et r a n s f e ro fo w n e r s h i p o ft h eg o o d s ，i ti sd i f f i c u l tf o rc o u 。n t r i e st o r e a c ha g r e e m e n t ，a n dt h e nt h e r ei sn o ts p e c i f i cr u l e si nt h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o n o nc o n t r a c tf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s ( 1 9 8 0 ) c i s g ，w h i c ha l s o 出a gt h e p r o g r e s sa n de f f i c i e n c yo ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e t h i sa r t i c l eg i v eas u m m a r yo fr o t , f r o mt h ea s p e c t so ft h eo r i g i no ft h es y s t e m f r o mt h er e t e n t i o no ft i f l e ；t h el e g a ln a t u r eo ft h ed i s c o u r s eu s i n gt h ea n a l y s i su n d e rt h e d e b tg u a r a n t e ea n g l e ；t h eu s ei nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ea r e a ，t h er i s k so fr o t t h eu s eo fr o t , t h ea u t h o rc o m p a r e da n da n a l y z e db e t w e e nt h em a j o rc o u n t r i e si n i n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dc h i n a sc u r r e n ts i t u a t i o ni n - d e p t h ，i n c l u d i n gt h el e g i s l a t i o na n d t h eu s eo ft h es t a t u sq u oo fr o ti nc i v i ll a wa n dc o m m o nl a wc o u n t r i e s ，c h i n a s l e g i s l a t i v ep r a c t i c ea n dt h eu s eo fr o ta p p l i e si ni n t e r n a t i o n a lt r a d ea l s om a d e p r e s e n t a t i o n sa n da n a l y s i s ，g i v e nt h ec u r r e n ti n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i co ft h es y s t e m i ng e n e r a l i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rd e s c r i b e dt h eo p e r a t i o n a lp r a c t i c eo fr o ti nt h em a jo r c o u n t r i e s ，u s e dt h ee x p o r tc r e d i ti n s u r a n c eb u s i n e s sf o re x a m p l e ，c h i n e s ee n t e r p r i s e si n i n t e m a t i o n a lt r a d eb u s i n e s sc a s ef o ri l l u s t r a t i o n ，t h a th o we x p o r t e r su s e dt h e r e s e r v a t i o no fo w n e r s h i pt op r o t e c tt h e i ro w ni n t e r e s t sa n dr e d u c et h el o s s i nt h ef i n a lp a r t ，t h ea u t h o rg a v et h ef u t u r ed e v e l o p m e n tt r e n do fr o ta n d r e c o m m e n d e di m p r o v e m e n t si nt e r m s0 fl e g i s l a t i o na n di n d u s t r ys t a n d a r d s k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，r o t , e x p o r tc r e d i ti n s u r a n c e i i 目录 第1 章引言1 第2 章国际贸易中的所有权保留制度概述2 2 1 所有权保留制度的起源和法律性质2 2 1 1 所有权保留制度的起源2 2 1 2 所有权保留制度的法律性质2 2 2 所有权保留制度在债的担保角度下的分析3 2 3 所有权保留制度各种学说的综合评价4 2 4 所有权保留制度存在的风险5 2 5 国际贸易中所有权保留制度的应用5 第3 章外国所有权保留的立法及其应用7 3 1 大陆法系主要国家所有权保留的立法现状7 3 1 1 德国7 3 1 2 法国8 3 1 3 西班牙9 3 1 4 其他国家9 3 2 英美法系主要国家所有权保留的立法现状9 3 2 1 英国9 3 2 2 美国1 l 3 3 两大法系主要国家所有权保留制度在国际贸易中的应用1 l 第4 章我国所有权保留的立法及其应用1 3 4 。1 我国所有权保留的立法实践1 3 4 2 关于我国所有权保留制度的基本评价1 4 4 。3 我国所有权保留在国际贸易中的应用1 5 i i i 第5 章以出口信用保险业务为例说明所有权保留在国际贸易中的使 用1 6 5 1 中信保的所有权保留业务概述1 6 5 2 中信保关于所有权保留的实际操作经验1 6 5 3 主要国家的所有权保留惯例以光伏产品为例1 7 5 3 1 国际贸易中影响所有权保留适用的其他因素一2 0 5 4 所有权保留条款的实际业务案例分析2 0 5 5 中信保业务中其他国家所有权保留制度的补充说明2 2 5 6 笔者对投保中信保的出口企业关于所有权保留使用的相关建议2 3 第6 章所有权保留制度在国际贸易中的改进空间2 4 6 1 提高国内出口商的风险防范意识2 4 6 2 国际立法和体系建构方面需要完善2 4 6 3 建立健全所有权保留的登记制度2 5 第7 章结语2 6 参考文献2 7 致谢2 8 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 9 i v 第1 章引言 从风险管理的角度来说，未雨绸缪总能比亡羊补牢起到更好的效果。在国际 贸易当中，以信贷为基础的买卖交易，卖方会面临买方在支付货款前就陷于破产 的风险。所有权保留制度因此产生。“所有权保留”便是出口企业未雨绸缪，防 范买家信用和商业风险的有效手段。何谓“所有权保留”? 笔者本文研究的国际 贸易中的所有权保留指的是当事人在货物买卖合同中规定，在卖方交货后，只有 当买方充分履行付款义务时，货物的所有权才转移到买方手中。若买方不履行付 款义务，则卖方可以追索货物。在放账交易日渐成为国际贸易主要交易方式的今 天，设定所有权保留制度是对出口企业的有力保护。然而，由于各国法律对“所 有权保留 认可的程度和方式都不相同，出口企业很难一一了解，在出口过程中， 在操作层面，难以利用所有权保留来为自身获取实质保障。所有权保留制度可以 适用于多个领域，包括货物买卖、货物互易、和相应的赠与等，在这其中，以买 卖合同中最为常见。本文仅就国际贸易中买卖合同里的所有权保留问题进行研 究。 第2 章国际贸易中的所有权保留制度概述 2 1 所有权保留制度的起源和法律性质 2 1 1 所有权保留制度的起源 所有权保留制度的起源可以追溯到公元前的罗马时期。尽管该制度在1 9 世 纪才在欧美一些国家被普遍应用。但它确实已有2 0 0 0 余年的发展历史。目前， 在欧洲大陆的很多国家，该项制度都已经被广泛接受和使用。 所有权保留制度最原始的表述是在罗马共和国时期的十二表法中，取消 了当时很盛行的现金买卖，规定所有权移转的要件是价金支付或代替他的担保给 付。1 1 9 世纪初期，德国初步确立了所有权保留的相关制度，其后欧洲各国开始 普遍进行了相关立法，使其得以发展。所有权保留制度在现当代发展的较为迅速， 大陆法系和英美法系的很多国家都已经采用了所有权保留制度。 2 1 2 所有权保留制度的法律性质 在各国学者对所有权保留性质的研究中，主要有两个视角，一是从所有权一 转的视角，另外一个是从债的担保的视角，由此形成不同的观点和看法。 从所有权移转的角度，关于所有权保留的法律性质，主要有以下两种观点2 一种是“附停止条件所有权移转说 。这种观点别德国、日本、我国台湾地 区等地普遍采纳。 这种观点是物权独立下的观点，债权本身没有任何条件，而所有权移转的这 种物权行为是附条件的。 二是“部分所有权移转说 。由德国学者提出来，认为当出卖人交付货物时， 所有权就开始部分转移给买受方，这过程是逐渐完成的，随着货款和价金的分期 实现。也就是所谓的所有权“削梨”转移。 另外一种观点，从债的担保角度，在本文后面部分会有详细论述。 所有权转移角度的两种观点也有他的明显局限和不足。“部分所有权移转说” 的核心思想是出卖人和买受人可以共有标的物的所有权，还有，标的物的所有权 是可分割的，是一部分一部分的。虽然这种学说充分表达了买受人地位的独特性 和独立性，但是它存在着非常明显的缺陷。表现在以下几个方面：第一，所有权 保留条款讲的是出卖人的保留，而不是买受人的保留。此种观点里说的买受人享 有所有权不符合该制度的初衷。标的物在设定的条件成立前所有权不发生转移， 1 十二铜表法，公元前4 5 2 4 5 1 年，第6 表第8 条。 2 何爱群，买卖合同中所有权保留问题研究，华中师范大学，2 0 0 1 年。 2 而在条件成就以后，出卖方也不从意愿上和必要性上不想也无需和买受人共享此 种所有权。第二，所有权是最完整的物权，具有排他性和最完备性，这种权利没 有部分说，没有一部分一部分逐步转移，类似“削梨”的变化，可以理解学说者 想表达价金支付的过程是阶段性的，所有权代表的权利也将在过程中阶段性的实 现，这样才对等，但由于物权角度上，所有权已然是种最完备的物权，因此这种 理论是不现实也是不客观的。如果是想说明该种所有权是共有的，这又违背了初 始和本质的所有权保留的意义，原来的初衷是要表明所有权是完备的物权，是单 一所有者的，也只有这样才能实现对标的物的占有、使用和实施，才有处分权。 通过对所有权移转角度的两种观点：“附停止条件所有权移转说 和“部分 所有权移转说”的比较、评析，笔者认为“附停止条件的所有权移转说”是相对 可取的。应该说，在这个角度上，所有权保留，是一种附有停止条件的所有权移 转行为，在所附的条件，一般说来，是买受人付清价金，或是完成了双方约定的 其他条件后，标的物的所有权才会转移或是移转。 2 2 所有权保留制度在债的担保角度下的分析 从债的担保角度，所有权保留制度主要有如下各种观点3 ： 一是“特殊质押关系说”。该种学说由德国学者普罗美亚提出。普罗美亚在 1 9 3 9 年发表了题为条件理论之研究的文章；在其中第2 卷中，普罗美亚认 为，所有权保留，出卖方保留的这种所有权，从性质上来看，与质权相同，出卖 方在所有物交付后，不占有标的物，附有流质约款的质权。这种情况下，出卖人 所取得的是一种特别质权。 第二种学说是“担保物权说”。这种观点的核心是出卖人手中的保留的所有 权，它是为了担保实现出卖人实现买价请求权的，该种买价请求权是一种债权， 所有权保留就是对该种债权的担保物权。 第三种观点是“担保权益说”，这种观点据说是当前美国主流学说，因为该 学说的建立者，或是持有该种观点的人他们是以美国法律为立法依据，这一立法 依据就是美国统一商法典，这种观点认为所有权保留实质上是担保权益的保 留。而这种担保权益是设定在标的物上的，该中标的物可能是动产或是不动产， 该种担保权益作为设定在附着物上，用以担保价款或其他相关义务的履行。 前面三种观点都是从债权担保的角度观察，并且值得肯定的一点是：都认识 到所有权保留具有担保性质。但是这种担保的具体性质，究竟如何，各种观点中 没有一种能够全面准确地阐明。 笔者认为，“担保物权说”主张出卖方拥有所有权，保留所有权作为其价金 3 余能斌，保留所有权买卖比较研究，法学研究，2 0 0 0 年第5 期。 3 债权的清偿手段，这种观点无疑是正确的。但如果说到出卖人拥有的所有权是一 种担保物权，可能就有失偏颇。大陆法系的传统民法理论中有自物权和他物权， 所有权和担保物权是互相排斥的，作为自物权的所有权不可能成为他物权一种的 担保物权。而且，担保物权在本质上是一种物上换价权，所有权保留的出卖人既非 以获取标的物所保有的交换价值为其主要目的，同时他对出卖物所享有的也不是 一种换价权，而是保留自己的所有权。因而将所有权保留归于担保物权不符合担 保物权的分类和本质。 2 3 所有权保留制度各种学说的综合评价 通过对以上各学说的评析，笔者的观点是： 第一，比较所有权移转角度的两种观点，认为“附停止条件的所有权移转说” 是相对可取的。应该说，在这个角度上，所有权保留，是一种附有停止条件的所 有权移转行为，在所附的条件，一般说来，是买受人付清价金，或是完成了双方 约定的其他条件后，标的物的所有权才会转移或是移转。 第二，从债权担保的角度来看，在所有权保留制度上，出卖方借助出卖物上 的所有权保留，用以实现对出卖物价款的一种担保，所有权保留制度的实施是实 现该种担保效力发生的保障。但此种担保不同于一般担保，一般担保的标的物由 债务人提供。因此，从性质上来说，他是一种不同于担保物权的担保，是权利担 保。 根据上述观点，简要做如下分析： “附条件法律行为理论 认为，标的物的交付和所有权的移转是可分离的， 所有权有“弹力性”，所有权保留能够发挥担保作用还需要一个法理机制。所有 权保留制度中的当事人，出卖人一方，他享有的这种权利是一种担保权，但又不 像抵押、质押等形式的担保，他是财产所有人在自己的财产之上为保障自己的获 得价款支付的权利而设定的，和为债权人利益在他人财产之上设定的担保有所不 同。而此点之所以能够成为可能，也和本段开头提到的三种条件无法分开。根据 一般的民法理论，法律行为涉及转移标的物的所有权时，所有权转移可以再交付 标的物时发生，但也不是必然需要发生。还有一种情况，就是采用意思自治的原 则，在物权变动时，所有权可在合同生效时发生，也可通过当事入之间自行约定 条件，而产生附条件的推演所有权移转的时间，使得所有权并不在标的物交付时 即发生转移。在物权变动采用形式主义的立法下，不动产的所有权变更以登记作 为生效要件。即便当事人已经交付标的物，如果没有登记，所有权也不发生转移。 如果是动产，虽然交付是所有权转移的形式要件，但合同当事人同样可以通过设 定附加条件而推迟所有权的转移时间。我国民法通则第7 2 条对此也有明确 4 规定，由此可见所有权移转与物之交付可以分离，这就使得出卖人在标的物交付 给买受人后仍可保留标的物的所有权，并使得在一定条件下根据所有权的“弹力 性”，恢复出卖人对标的物的圆满支配状态也成为可能。其二，在所有权保留制 度中所有权保留担保功能能够发挥作用中起着重要作用的是附条件行为理论。这 是因为，所附的条件限制了所有权的“弹力性”效力，使得只有在这种条件不能 满足时才能有作用。这另一方面也就决定，出卖人取回标的物是一种可能，伴随 着特定条件，而不是绝对。当买受人完成了此种条件后，也就从出卖人处获得了 完全的所有权，此种担保也就消失。 2 4 所有权保留制度存在的风险 所有权保留制度有风险，这是一种固有的制度风险，并且在实践中会逐渐体 现。这就要求我们对理论解释，完善制度设计层面。 风险之一：双重买卖。所有权保留中出卖人保留标的物所有权，要到对方付 清价金结束，这就意味着有可能发生双重买卖。 风险之二：所有权保留和其它担保方式之间需要协调，协调层面会隐含风险。 作为一种担保方式，所有权保留和在同一位阶的其他担保发生矛盾时，冲突也就 发生了。比如，出卖人在约定所有权保留条款的同时还设立了保证人的担保，在 买受人未支付到期价款达到了总金额的1 5 时，出卖人要求保证人承担保证项下 的责任。此时，保证人就可能以该产品已设定了所有权保留来抗辩。 2 5 国际贸易中所有权保留制度的应用 就国际法而言，虽然在国际货物买卖合同公约中没有明文涉及所有权的 转移，但参照很多产品自身的特性，所有权保留制度都有很大的应用空间。 先说立法上的依据。国际货物买卖合同公约不涉及买卖合同对其所售出 的货物所有权的约定，在国际贸易惯例中，只有在华沙一牛津规则中，也就 是国际法协会制定的关于c i f 合同的规则中对所有权移转于买方的时间与条件 做了规定，其他相关惯例和通则都没有涉及这一问题。法院或仲裁机构在处理国 际货物买卖合同争议时，一般都会对有关的国际贸易惯例给予重视及考虑。 国际货物买卖合同公约的相关条款中，没有涉及到买卖合同中，约定货 物所有权这一问题中的相关影响或后果。这涉及到两个方面的问题：( 1 ) 关于货 物所有权由卖方移转于买方的时间与条件的问题。( 2 ) 关于买卖合同能否切断第 三人对已售出的货物本来所享有的权益的问题，例如，当卖方把自己无权处分的、 属于第三人的货物出售给买方时，该第三人能否向买方行使追夺权，把货物从第 三人手中追回来? 对于这些问题，各国法律分歧较大，难以统一。因此，公约仅 规定卖方有义务把货物所有权移转于买方，并须向买方保证他所交付的货物应当 是任何第三人都不能提出任何权利和请求的货物，否则，卖方应对买方承担违约 责任。但对其他有关所有权的问题，公约一概不作规定4 。 既然国际法或惯例中，对所有权保留制度的规定如此有限，那主要的立法方 面的实施应该在国内法的层面上。笔者研究看来，基本在各主要国家，它们的国 内法的立法层面，对所有权保留制度都有相关的法律规定，而在涉及国际法层面 上的问题，和国际领域间所有权保留制度的具体应用应该值得关注和思考，是一 项较为长远和艰巨的任务。 虽然在国际层面尚无统一的规则，但所有权保留制度始终大量被运用于国际 贸易领域，而所有权保留制度确实是因为它的优势，在国际贸易舞台上才大有可 为。 所有权保留制度之所以能在国际贸易领域，在世界范围内，拥有广泛的使用 市场和迅速的发展提升，究其原因，还是有很多方面，总结出来，主要的几个优 势如下：所有权保留制度本身能够提供担保功能，它的担保物就是标的物，不再 需要买受人提供其他另外的物来做担保或是抵押，对于买受人而言，减轻了自身 的负担，是买受人的福音。另一方面，买受人实际已经提前获得了标的物的占有、 使用，这是提前获得的，能够使的物尽其用，物尽早地发挥它的效用，又是买受 人的福音。第三方面，这种所有权保留制度如果能够有效约定，在国际贸易领域 可以获得较好的融资功能。出卖人在约定了所有权保留的情况下，将其对货物的 所有权让渡或是转让给金融机构，金融机构给予相应的贷款或是出口信用险或是 国际保理或是福费廷或是任何一种融资便利，金融机构在这种权利的基础上，提 供了强大的资金促进了此类国际贸易业务的发展，为买卖双方提供了融资便利， 盘活了资金，促进了资金的周转。 综合以上几个方面的因素，所有权保留制度具有强大的优势，它的提前占有 使用标的物，发挥其作用，又使得金融机构有大空间可作为，使得其促进了国际 贸易，增加了国际贸易结算方式的灵活多样性，使得所有权保留在国际贸易舞台 上大有可作为之处，是我们值得使用和发展，以及未来要完善的一项很有裨益的 制度。可以促进国际贸易和经济的发展。 所有权保留制度在国际法领域立法层面的缺失，势必引起执行效果的差异，一 同样的国际贸易买卖合同及或是标的产品，不同国家的适用肯定引起法律冲突。 4 冯大同，国际货物买卖法，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年1 月版，第1 7 页。 6 第3 章外国所有权保留的立法及其应用 国际货物买卖合同公约明确规定，不涉及买卖合同对所售货物的所有权 可能产生的影响。公约规定了只是很原则和宽泛的方面，如出卖方有义务将货物 的所有权移转于买受方，并且要保障其他任何第三方对该货物没有任何请求权等 权利。除此以外，对所有权转移的时间、方式、程序、条件，没有做任何规定， 包括对于第三方的权利也未规定。这主要源于各国对货物所有权转移问题分歧很 大，无法达成大致共识，因此公约在此部分也就没有任何具体约定。由此产 生的，在某些情况下，法院或仲裁机构在处理国际合同货物买卖争议时，仍不得 不借助国际私法规则的指引适用某个国家的国内法来做出判决或裁决。这种局面 在相当长的时期是难以完全改变的。所以，对各国买卖法在处理国际货物买卖中 的作用，便很重要，而且不能忽视。5 3 1 大陆法系主要国家所有权保留的立法现状 保留被转让财产的所有权的实践在欧洲大陆由来已久，尤其在奥地利、法国、 荷兰和德国。现在，很多欧洲国家都认可所有权保留的合法性。另外，所有权保 留在其他一些大陆法系国家也得到承认。 3 1 1 德国 所有权保留条款很早就在德国出现，但一直没有形成气候，都是通过判例在 发展。实质的出现是在1 9 世纪，当时是由于经济状况不景气，买卖双方较难融 资，因此出现了所有权保留在合同中的明确约定和应用，这是所有权保留在德国 开始大规模应用的奇迹。这时各大法官们迫于实际要求，也开始承认此种效力。 1 8 9 6 年德国民法典以立法的形式将所有权保留条款上升了一个层次。该法 典第4 5 5 条做了相应的规定，这是德国民法是首次以成文的形式明确规定所有 权保留制度，后来还有了交易普通条款法案，也正是由于这些立法的完善和 后期的标准条款广泛被当事人适用，所有权保留制度在德国得到迅速发展。 德国民法典中规定了所有权保留条款，分别在其中的第二篇和第三篇中， 在债的关系和物权相关内容和条款中有所规定和体现。相关规定是：卖方有义务 提供货物，并移转货物的所有权。关于所有权移转方面的形式要求，在物权相关 规定中有说明，即交付和合意。交付是动产所有人讲该产品交付，合意是双方达 成意思，对于所有权的转移。对于不动产，则须经过公示和登记，货物买卖是动 5 冯大同，国际货物买卖法，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年1 月版，第2 l 页。 7 产买卖范畴，因此按照规定，其转移不须公示和登记。 所有权保留条款在德国是一般贸易中常用条款，德国商人及律师对此条款非 常熟悉，是在德国保障卖方权益的最重要手段之一。在德国，该项条款无需进行 登记或公证，使用语言与普通合同语言相一致。在德国法，不仅简单的所有权保 留条款无需登记或公示，对于所有权保留的延长形式( 包括聚合的所有权保留条 款) 也没有特别的公示及登记要求。这意味着，一个企业的债权人通知不知道被 供应的货物的所有权属于谁，新生产物的所有权属于谁，或者基于出卖交易而产 生的债权属于谁。6 在现代德国，卖方在保留所有权的情况下移交货物非常普遍。在德国法上， 所有权保留是出卖人最重要的担保工具。该论断既适用于企业对企业的交易，也 适用于企业和消费者之间的交易。较大规模的投资常常并不以现金交易形式进 行，而起也不通过银行融资，而是由出卖人对买卖价款进行融资。7 3 。1 。2 法国 法国民法典关于所有权移转的明文规定是买卖合同的成立，按照法国 民法典的规定，核心意思是双方对于标的物和价金合意，即买卖成立，所有权 也就发生了移转。但实际实践中，法官的操作会按照实际案件的情况来权衡。一 般遵循的是种类标的物需要特定化，附条件的买卖及买卖双方在合同中的明确其 他约定。 最初，在罗马法和法国古代法时期，所有权曾经被用于担保目的。在法国民 法典中不存在于所有权保留相关的明确条款。传统上，法国法敌视所有权保留 的概念。所有权保留条款的有效性性在法国长期以来确是被人接受的。从1 9 8 0 年开始，将所有权用于担保目的的问题重新受到重视。在今天的法国，所有权保 留是一种对于卖方而言最好的担保。所有权保留条款的规定变得普通。8 在法国，其1 9 8 0 年5 月1 2 日第8 0 - 3 3 5 号法律第3 3 条要求所有权保留条 款应当显示在购方资产负债表上。换言之，买方应当在其账簿中提到所有权保留 条款的存在，但这不是强制的。这个要求后来在1 9 8 5 年1 月2 5 日第8 5 9 8 号法 律终止。而在1 9 9 4 年6 月1 0 日第9 4 - 4 7 5 号法律中，使用所有权保留条款的卖 方被劝说公示他的所有权保留条款。9 根据相关法令，法国民法典中补充了 相关所有权保留条款的规定，但仍未提及所有权保留的公示。 一 6 ( 德) 施塔德勒：“德国法上所有权保留的未来”王洪亮译，载田士永、王洪亮、张双根主编：中德 私法研究( 第3 卷) ，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第1 5 7 页。 7 同上，第1 5 3 页。 5 d o m i n a q u el e g e a i s ，s u r c t e se tg a r a n t i e sd uc r e d i t , p a r i s ：l g d j ，1 9 9 6 ，p p 3 3 2 m o n t i ，g ，gn e j m a na n dw ：j r e u t e r , “t h ef u t u r eo f r e s e r v a t i o no f t i t l ec l a u s e si nt h ee u r o p e a n c o m m u n i t y ，i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wq u a r t e r l y , v 0 1 4 6 ，p p 8 6 6 - 9 0 2 ，19 9 7 8 3 1 3 西班牙 西班牙法律规定，r o t 条款需按照官方规定的格式起草。载明r o t 条款的 合同须在相关机构( 一般是t h em o v a b l eg o o d sr e g i s t r y ) 登记，方可使其具有对 抗第三方的效力。西班牙1 9 9 8 年7 月2 3 日第2 8 1 9 9 8 号法律规定，受该法约束 的购买适用于相应的动产登记处登记。根据该法第1 5 1 条规定，这样的购买须 登记后，由当事人约定的所有权保留协议应当是对抗任意第三人( 不管是否有资 格作为善意第三人) 的。判例法坚称，没有登记的应该不能对抗善意第三人。然 后，“如今，判例法和学者几乎毫无异议地赞成当事人有这样一种能力”，受该法 调整的当事人“有权决定该法不适用于这样一个交易，或简单地使之受其他西班 牙或外国规定调整 。1 0 3 1 4 其他国家 在日本，其分期付款买卖法并不要求保留条款予以公示。日本法制审议 会经审议，以不熟悉所有权保留对抗要件立法例为理由，最近的立法将所有权 保留排除在外。1 1 在荷兰，所有权保留就像荷兰民法典所理解的那样，不是应登 记的，仍旧是秘密的所有权利益。1 2 在希腊，所有权保留条款也不需要登记，但 是，为了约束第三人，形式必须被遵守，如汽车买卖要求公证人的干预1 3 。此外， 欧洲重建与发展银行的担保交易示范法规定，此种未被支付价款的卖方担保 无须登记，但是此种担保自设立之日期六个月后终止，除非强制执行之痛知被送 交担保人。1 4 3 2 英美法系主要国家所有权保留的立法现状 3 2 1 英国 从1 9 世纪开始，所有权保留制度在商业实践中出现，不被经常使用，也就 没有引起注意。 在英国货物买卖法中，货物所有权从何时由卖方移转于买方是一个重要 问题。他决定着谁承担货物的风险，谁对货物有保险利益，并直接影响到买卖双 方在一方违约时可能采取救济方法以及其他有关的权力和义务。具体来说，英 l o f e r m a n d oa z o f r a , r e t e n t i o no f t i t l ea r r a n g e m e n t sa ss e c u r i t yi n t e r e s ti ns p a n i s hr e l a t e df i n a n c i n g s h t t p ：g o l i a t h e c n e x t c o m e o m s 2 s u m m a r y - i 耶_ 0 1 9 91 6 0 8 3 1 5 1 1 法制审议会动产债权担保法制部会第七会议( 平成一六年六月一七日) 议事录参照。参照石口修【所有 权留保的现代的课题】( 成文堂、二零零六年) 三四八页注( 4 1 2 ) 。 1 2 j h d a l h u i s e n , t h ec o n d i t i o n a ls a l ei sa i i v ea n dw e l l1j o s e p hj n o r t o n & m a d sa n d e n a s ( e d ) ，e m e r g i n g f i n a n c i a lm a r k e t sa n ds e c u r e dt r a n s a c t i o n s ，k l u w e rl a wi n t e m a t i o n a l ，1 9 9 8 。p p 9 2 1 3 1 w a nd a v i e s ，r e t e n t i o no ft i t i ec l a u s e sa n dn o n - p o s s e s s o r ys e c u r i t yi n t e r e s t s ，1 w a nd a v i e s ( e d ) ，s e c u r i t y i n t e r e s t si nm o b i l ee q u i p m e n t , a s h g a t ep u b l i s h i n gc o m p a n y , 2 0 0 2 p p 3 4 5 “e b r dm o d e ll a wo ns e c u r e dt r a n s a c t i o n s1 9 9 4 a r t s 9 1 , 9 4 1 9 国货物买卖法对所有权移转问题，主要是区别特定物的买卖和非特定物的买卖， 以及卖方保留对货物的处分权和保留所有权等不同情况，分别作出如下规定： ( 1 ) 特定物的买卖 按照英国货物买卖法，在特定物的买卖中，所有权何时转移于买方完全 取决于双方当事人的意旨。关于特定物，买卖完全没有法律上的限定和明示，完 全依照双方当事人的合意及表示。 ( 2 )非特定物的买卖 非特定物是仅凭说明进行交易的货物。这种情况下，按照英国货物买卖法， 在将货物特定化之前，其所有权不移转于买方。这种划拨行为可以由卖方提出征 得买方同意，也可以由买方提出征得卖方同意。一般的说，如果按照合同规定， 卖方以把货物运交买方为目的而将货物交给了承运人，而又没有保留对货物的处 分权，则可以认为买方已经无条件地把货物划拨于合同项下。 ( 3 )卖方保留对货物的处分权 无论是在特定物的买卖中，或者是在非特定物的买卖中，即使在货物已经特 定化之后，卖方都可以保留对货物的处分权( 主要是指对货物的处置权) ，在这 种情况下，在卖方所要求的条件得到满足之前( 主要是指在买方支付货款之前) ， 货物的所有权仍不移转于买方。 由此可见，上述英国货物买卖法有关所有权转移的各项规则是复杂和微 妙的。将这些规则用于国际贸易交易时，往往会引起很多困难，特别是在买方已 经预付货款的情况下，有时可能会导致对买方极为不利的后果。但另一方面，在 以信贷为基础进行交易时，卖方也会面临买方在支付货款前就限于破产的危险。 为了防止或避免这种风险，英国法律允许当事人在合同中订立规定，卖方在收到 货款以前，一直保留货物所有权，即“简单的保留所有权条款”。1 6 有时还可以在这类条款中进一步定明：如果买方在向卖方付清全部欠款将货 物或将该货物所制成的成品出售，则买方将视为卖方的代理人或受托人，买方有 义务将受益支付给卖方。这种条款称为“扩张了的保留所有权条款”。这种条款 可以扩展到使买方成为卖方的代理人或受托人，从而使卖方有权将买方已经处置 货物或已将货物投入生产时，仍可追回出售货物或产品的价金。在英国、德国和 荷兰，这种“扩张了的保留所有权条款”是比较常见的。由于这项判例法的原则 是在“罗马尔帕案”中确立的，所以这种扩大了的保留所有权条款又称为“罗马 尔帕条款。但这种扩大到转售货物价金的请求权还有诸多因素影响，比如价格 波动或其他，另外还涉及到浮动担保的情况，因此，在制定相关合同时，措辞需 要十分明确，并依照有关国家公司法的要求进行必要的登记手续。1 6 ”冯大同，国际货物买卖法，对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年1 月版，第1 2 5 页。 1 6 同上，第1 2 6 页。 1 0 在英国，所有权保留条款在1 8 9 5 年，上议院在迈克因泰尔一案中裁定租买 合同不是卖据，虽然没有登记，但仍有有效。1 9 7 1 年，消费者信用委员会即克 罗瑟委员会报告了怎样改革联合王国的消费者借贷法。很多建议是，即使在消费 合同中，出卖人与供给人在他们转让的货物上获得某种形式的登记担保应该是可 能的。克罗瑟委员会想要英格兰仿效的模式的统一商法典的第9 章，然后政 府没有按照这个特定建议行事。注意力因此转向非消费买卖中的所有权保留条 款，尤其是在公司破产的背景中。破产法实践评论委员会采取与克罗瑟报告相同 的政策：非消费者买卖中的条款只有被登记才是应当是有效的。在其1 9 8 2 年出 版的报告中建议，包含所有权保留主张的买卖合同除非登记，否则对于破产清算 人、管理人和接收人而言，应当是无效的。这种路线扎起1 9 8 6 年破产法中 没有被采纳。英格兰和威尔士法律委员会在其2 0 0 2 年完成的担保利益的登记 的咨询报告中建议，所有权的所有权保留条款都应当是可登记的。1 7 3 2 2 美国 美国法律中无r o t 条款。而与之功能类似的常用保障性手段为“价款担保 ( p u r c h a s em o n e ys e c u r i t yi n t e r e s t ) ”，以使卖方获得有担保债权人地位。在 具体约定上，需明确写入经双方签署的书面采购合同。为增强保障力，可约定买 方对货物进行维护、避免货物被设置其它担保权益等义务。 在美国统一商法典之前，美国和英国在所有权转移方面的一些规定和法 律非常接近，甚至相似。比如，美国和英国一样，将所有权转移和风险转移、及 相关的贸易救济手段和措施作为一体。这是出于考虑所有权和