（经济法学专业论文）wto贸易政策和竞争政策的冲突与协调.pdf

摘要 摘要 随着经济全球化和贸易自由化趋势的不断发展，私人反竞争行为已成为阻碍 贸易自由化的一大障碍。贸易与竞争政策议题便成为w t o 框架下一项重要的议 题，协调贸易政策和竞争政策也成为国际社会的共谚 。然而由于各方成员在竞争 政策议题上的立场存在较大分歧，致使到现在仍未取得较大的进展。尽管如此， 建立贸易与竞争政策的多边协调机制仍然是一个必然的趋势。正是在这种趋势 下，本文对w t o 贸易政策和竞争政策问题展开研究，以期能为我国在今后的 w t o 谈判中提供依据。 第一部分对w t o 贸易政策与竞争政策的关系进行分析。首先介绍两者各自 的基本理论，在此基础上分析两者的一致性和差异性，以及两者间的互动关系。 进而分析两者产生冲突的根源以及协调的可能性。 第二部分介绍w t o 中的竞争政策。首先，介绍w t o 现有各项协议中含有 的竞争政策，主要包含于g a t i 、服务贸易协定、与贸易有关的知识产权协定以 及争端解决程序中。接着，分析这些竞争政策已取得的成效和存在的问题。 第三部分分析w t o 贸易政策与竞争政策的冲突。首先，在理论上分析两者 产生冲突的原因，然后，从实证角度出发，结合w t o 相关争端案件分析w t o 贸易政策和竞争政策冲突的体现，以及由此得出的启示。 第四部分阐析w t o 贸易政策与竞争政策的协调问题。首先，对竞争政策在 贸易体制中的各种协调模式进行分析得出各自的利弊，进而提出w t o 下贸易政 策与竞争政策的协调模式并对其分析，引出在w t o 下协调贸易政策和竞争政策 存在的问题。根据以上部分的分析成果，最后就选择何种协调模式，涵盖协调的 方式、协调的内容等方面提出个人的建议。 关键字：w t o ；贸易政策；竞争政策 l l a b s t r a c t a bs t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n t so fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt h et r e n d so ft r a d e l i b e r a l i z a t i o n ，p r i v a t ea n t i c o m p e t i t i v ep r a c t i c e sh a v eb e c o m eam a j o ro b s t a c l e f o r t r a d el i b e r a l i z a t i o n t h ei s s u e sa b o u tt r a d ea n dc o m p e t i t i o np o l i c y u n d e rt h e f r a m e w o r ko ft h ew t oh a sb e c o m ea ni m p o r t a n tt o p i c a n dh o w t oc o o r d i n a t et r a d e p o l i c ya n dc o m p e t i t i o np o l i c yh a sa l s o b e c o m eac o n s e n s u so ft h ei n t e r n a t i o n a l c o m m u n i t y h o w e v e r , b e c a u s eo f t h eb i gd i f f e r e n c e so nt h ei s s u eo ft h ep o s i t i o n a m o n ga l lt h em e m b e r sa b o u tt h ec o m p e t i t i o np o l i c y , w i t h t h er e s u l tt h a tw eh a v ey e t t oa c h i e v eg r e a t e rp r o g r e s s n e v e r t h e l e s s ，t ob u i l du pt h em u l t i l a t e r a lc o o p e r a t i o n m e c h a n i s mf o rc o m p e t i t i o ni su n a v a i l a b l e j u s tu n d e rt h i sc o n d i t i o n ，t h i sa r t i c l e r e s e a r c ht h ei s s u e so nw t ot r a d ep o l i c ya n dc o m p e t i t i o np o l i c y ，w i t hav i e wt o p r o v i d eab a s i sf o rt h ef u t u r eo fo u rc o u n t r y i nt h ew t o n e g o t i a t i o n s t h ef i r s tc h a p t e ra n a l y s e st h er e l a t i o no fw t ot r a d ep o l i c ya n dc o m p e t i t i o n p o l i c y f i r s ti i n t r o d u c et h e i rb a s i ct h e o r i e s ，t h e na n a l y s et h e i rc o n s i s t e n c ya n d d i v e r s i t y a sw e l la st h ei n t e r a c t i o nb e t w e e nt h e mb a s i n go n t h ef i r s t a n a l y s i s f u r t h e r , a n a l y s et h er o o tc a u s eo fc o n f l i c ta n dt h ep o s s i b i l i t yo fc o o r d i n a t i o n b e t w e e nt h et w o t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h ec o m p e t i t i o np o l i c i e si nw t o f i r s t ，i n t r o d u c e t h ec o m p e t i t i o np o l i c i e sc o n t a i n e di ne x i s t i n gw t oa g r e e m e n t s ，m a i n l yi ng a t t , g a t s ，t r i p sa n dd s b n e x t ，a n a l y s et h er e s u l t sa n dt h ee x i s t i n gp r o b l e m st h a tt h e c o m p e t i t i o np o l i c e sh a v e b e e nm a d e t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s e sc o n f l i c t sb e t w e e nw t o t r a d ep o l i c ya n dc o m p e t i t i o n p o l i c y f i r s t ，a n a l y s et h ec a u s e so ft h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h et w oi nt h e o r y t h e n ，f r o m t h ep o s i t i v ep o i n to fv i e w ，c o m b i n e dw i t hr e l a t e dw t od i s p u t ec a s e s ，a n a l y s et h e e m b o d i m e n to ft h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ew t ot r a d ep o l i c ya n dc o m p e t i t i o np o l i c y , a sw e l la st h er e s u l t i n ge n l i g h t e n m e n t t h el a s tc h a p t e ri n t e r p r e tt h ec o o r d i n a t i o no fw t o t r a d ep o l i c ya n dc o m p e t i t i o n p o l i c y f i r s t ，a n a l y s et h ev a r i o u sc o o r d i n a t e dm o d e so nc o m p e t i t i o np o l i c yi n t h e t r a d i n gs y s t e mt oc o m et ot h e i ro w na d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s a n dt h e np u t u n d e rt h ec o o r d i n a t i o np a t t e r n sa b o u tw t ot r a d ep o l i c ya n dc o m p e t i t i o np o l i c ya n d a n a l y s et h a t ，f r o mw h i c hl e a dt op r o b l e m sa b o u tt h ec o o r d i n a t i o no ft r a d ep o l i c ya n d c o m p e t i t i o np o l i c yu n d e rw t o b a s e do nt h ea b o v ea n a l y s i so ft h er e s u l t s ，c h o i c et h e i i i a b s t r a c t f i n a lm o d e lo fc o - o r d i n a t i o n ，a n dt h e ni s s u ep e r s o n a lr e c o m m e n d a t i o n sc o v e t i n g c o o r d i n a t e dm a n n e r s ，t h ec o n t e n to fc o o r d i n a t i o na n ds oo n k e yw o r d s ：w t o ；c o m p e t i t i o np o l i c y ；t r a d ep o l i c y i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 靴敝储徽汗剐缈骅醐：翮年阴哆日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位敝储签名c 瑚糨 刷磁引鹎儿务锰缈 签字日期：砒年砂月乃日签字日期：励年矿月哆日 第1 章引言 第1 章引言 随着全球经济一体化进程的加快，一个统一、开放的国际大市场j 下在逐渐 形成。特别是1 9 9 5 年w t o 的建立及其嗣后的运行，为全球经济一体化提供了 更为有效的组织机构与合作机制。w t o 在削减关税和各种非关税贸易壁垒方面 取得了巨大的成效。但随着国家间关税和非关税壁垒不断削减，国家的反竞争措 施和私人的反竞争行为日益成为国际贸易自由化的障碍，如何协调贸易政策和竞 争政策的关系成为国际社会关注的热点问题。 亚当早在他的经典著作国富论中就对贸易与竞争政策的互动关系问题 给予了充分的关注。他认为，联合王国在这一期间禁止非英国的资本进入贸易领 域投资，降低了这一领域的竞争，由此导致了进口产品的价格上涨，最终损害了 其自身的利益。他的论述使人们开始关注国际反竞争行为对贸易和发展的影响， 以及在这一问题上私人利益与公共利益的一致性。美国在二战后提议要建立国际 贸易组织( i t o ) ，一个重要的考虑就是要限制私人卡特尔。由于美国对这一问 题的关注，在为建立国际贸易组织而订立的哈瓦那宪章中，就有整整一章针 对限制性商业做法的作了规定。哈瓦那宪章第4 6 条规定“每一成员国都应采 取适当措施，并与i t o 合作以防止私人或公共商业企业做出限制竞争、限制市 场准入或加强垄断控制的影响国际贸易的商业做法，只要这些做法对生产或贸易 扩张有有害影响，干扰了宪章其他任何目标的实现。 根据有关限制性商业做法 的其他条款，i t o 应就所指控的违反与成员国磋商，展开调查，建议补救措施， 并就成员国遵守情况发布报告。然而由于美国国会的不批准，最终宪章没能通过。 尽管g a t t 的创始决议并不打算把竞争政策的相关规定作为多边贸易体系的一 个组成部分，但把竞争政策完全排斥在贸易体制之外却也是行不通的。这一措施 体系对保证市场的竞争性运作具有极大的作用，这一点已经反映在诸多条款中。 随着w t o 成立，这些条款已经纳入了w t o 各项协议。1 9 9 7 年的新加坡w t o 部长级会议决定设立有关竞争和贸易的工作小组贸易与竞争规则工作组，工 作组被授权考虑成员国提出的相关领域的问题。之后工作组就贸易与竞争政策问 题开展了一系列活动。至2 0 0 1 年多哈部长级会议上，成员国政府就竞争政策相 关问题达成了一致，开始探讨是否将竞争政策纳入w t o 。这些讨论涉及到未来 w t o 贸易政策与竞争政策如何交叉发展问题、涉及到w t o 调整范围是否扩大 以及如何扩大和各国竞争政策应否协调以及如何协调问题、关系到未来w t o 框 架下的多边贸易谈判的议题和议程问题、关系到多边贸易体制的持续有效运行问 题等诸多重大理论和实践问题，值得引起各w t o 成员的贸易管理当局和竞争管 第1 章引言 理当局以及各国w t o 法学者的高度关注。本文以贸易政策与竞争政策的关系为 切入点，从w t o 争端案例实践中分析w t o 贸易政策与竞争政策存在的冲突以 及所反映出来的问题，进而分析w t o 贸易政策和竞争政策协调的可行性模式， 在综合各方立场上提出个人的建议。以期能对我国在今后的w t o 竞争政策谈判 中提供依据。 2 第2 章w t o 贸易政策与竞争政策的关系 第2 章w t o 贸易政策与竞争政策的关系 2 1两者的一般理论 2 1 1w t o 贸易政策 贸易政策，是指一国为实现其特定的贸易利益而对其对外贸易活动进行干预 的各种措施的总称。这是国内法层面的贸易政策。在现代社会，作为各国贸易政 策相互协调的产物，也产生了国际法层面的贸易政策。按照其目的和内容不同贸 易保护政策和自由贸易政策。w t o 作为倡导和促进战后贸易自由化的产物，其 自由贸易政策是当今国际贸易政策的基本表现形式。 w t o 的目标也体现了作为其主线的自由贸易政策的目标，即要通过实施无 条件的最惠国待遇，逐步减少乃至消除关税和其他贸易壁垒，促进贸易自由化， 以便充分利用世界资源，扩大商品生产和交换。其除了遵循直接的自由贸易原则 外，还遵循非歧视原则，包括无条件的最惠国待遇原则和国民待遇原则，以及透 明度原则、公平竞争原则和程序合理性原则。 2 1 2 竞争政策 竞争政策是指维持市场竞争的各种政策，可以从广义和狭义上进行理解。广 义的竞争政策是指影响市场竞争的所有规则，包括放松经济管制、促进竞争自由 和市场开放的各项政策，其可以体现为综合的竞争法、含有竞争规则的部门法规 或其他由政府所采取的强化市场竞争的政策措施。而狭义的竞争规则是指竞争立 法与竞争执法规则，甚至有时被等同于竞争法。 竞争政策的目标表现在三个方面：( 1 ) 价值取向方面的目标为效率优先兼顾 公平。即竞争政策应当保护自由竞争，降低交易成本，引导竞争主体正当地追求 最大利益，通过优胜劣汰机制优化资源配置，最大限度地提高经济效率，促进社 会总福利水平的提高；同时为竞争主体创造公平的竞争机会、提供有序的竞争环 境使竞争主体获得公平的竞争结果，实现和维护公平交易。这是竞争政策的核心 目标。( 2 ) 市场形态方面的目标为保护有效的竞争。竞争政策通过监督控制足以 产生或加强市场支配地位的企业的合并行为，通过禁止占有市场支配地位的企业 的滥用优势行为，营造和维护一个合理的、竞争性的市场形态，使市场主体能够 开展有效、充分的竞争。( 3 ) 利益保护方面的目标，竞争政策大体涉及到竞争者 第2 章w t o 贸易政策与竞争政策的关系 利益、消费者利益和社会公共利益这三个方面，在这三者中，竞争政策偏重于保 护消费者和社会公共利益，并且表现出更强调保护消费者利益的趋势。竞争政 策的基本原则主要包括自由竞争原则；平等竞争原则；公平竞争原则；诚信竞争 原则和适度干预竞争原则。其内容一般包括禁止联合限制竞争制度、禁止滥用市 场支配地位制度、控制企业结合制度这三个方面。 2 2 两者的一致性和差异性 2 2 1 两者的一致性 ( 1 ) w t o 贸易政策和竞争政策追求目标的一致性 w t o 贸易政策所追求的价值目标与竞争政策追求的自由竞争，同时保障实 质公平和社会整体效率的价值取向方面的目标有着基本的一致性。它们都寻求消 除市场壁垒和市场扭曲，使市场更具有竞争性，提高效率，增加福利。它们还寻 求通过自由贸易和开放竞争来确保消费者利益。t o 贸易政策和竞争政策在追 求效率和利益的同时，都兼顾公共利益。w t o 贸易政策中基于可持续发展以及 保护环境的目的而允许的偏离自由贸易的条款和竞争政策中的部门豁免情形都 体现出了对公共利益的平衡。 同时，竞争政策的目的不仅在于控制企业限制竞争的行为，而且还在于控制 政府行政性限制竞争的行为。从后一种目的的角度来看，竞争政策与w t o 贸易 政策的目的是一致的。 因此，两者在目的上具有惊人的相似性。两者同时适用的重要概念包括促进 市场的公开性、对市场参与者提供公平和均等的商业机会、法律制度的透明度和 公平性、提高效益以及使消费者的权益最大化。 ( 2 ) w t o 贸易政策和竞争政策有共同的原则 如w t o 贸易政策和竞争政策一般原理部分所作的分析，两者共同遵循非歧 视原则、透明度原则以及程序合理原则。w t o 贸易政策的非歧视原则通过取消 成员方政府采取的歧视性待遇为在不同国家从事国际贸易的参加者提供了一个 交易平台，体现出平等对待各类市场主体，这和竞争政策平等竞争原则的要求是 吻合的，而且竞争政策的一些具体制度也直接涉及对歧视行为的规制，例如有关 对差别待遇、拒绝交易、联合抵制等行为的规制。透明度原则有利于国家法律的 吕明瑜竞争法北京：法律出版社，, 2 0 0 3 2 3 圆彭兴华w t o 框架下贸易政策与竞争政策的关系国际经贸探索，2 0 0 3 ( 6 ) ：6 0 f i 松下满雄朱忠良译w t o 的基本规则与竞争政策的作用环球法律论，2 0 0 3 ( 春季号) ：4 9 4 第2 章w t o 贸易政策与竞争政策的关系 公开透明化和行为的可预测性，这也是作为现代经济发展基石的竞争政策的基本 要求和原则。自由贸易原则和公平竞争原则更是竞争政策的基本精神的体现。一 个有效的竞争体制的特征之一就是保证遭受反竞争行为的企业权利及其权利的 实施得到尊重，使其按照法定的程序得到公平的处理，这与w t o 贸易政策的程 序合理原则所要求的实施确定合理的程序，保证对受理的案件进行客观公j 下的评 估是不谋而合的。 2 2 2 两者的差异性 贸易政策和竞争政策虽然在目标、原则等方面具有一致性，但两者毕竟是两 种不同的制度，在范围、目标、体制等方面存在着诸多不同。 ( 1 ) 价值取向不同 贸易政策的价值取向是多重的，它虽然也关注消费者的利益，但更注重国内 生产商的利益，而且往往受到政治、经济等因素的影响，有时为了国家的利益甚 至牺牲消费者的利益，其保护的是竞争者。相比而言，竞争政策的价值取向比较 单一，更侧重消费者的利益，衡量其效率的是更低的价格，更好的质量和更多的 产品和服务，其保护的是竞争本身。例如，在国际贸易中的倾销行为，往往对成 员国国内市场的效率和消费者的福利有积极影响，在贸易政策里却是要受到谴责 的。 同时，贸易政策着重保护潜在的竞争机会，寻求的是全球角度的效率，通常 起到预先作用。而竞争政策强调个别市场的实际竞争问题，强调事实的调查和个 案分析，注重合理性分析和个案判断。 ( 2 ) 作用领域不同 贸易政策的作用领域是一国边境上，解决的是一国的市场准入问题，目的在 于是消除国与国之间的关税和非关税贸易壁垒，以使货物和服务可以自由进出 境，从而优化国家之间的资源配置；而竞争政策的作用领域是一国边境内，解决 的是本国市场上的竞争问题，目的在于消除企业限制竞争行为在国内市场上形成 的市场障碍，以创造国内市场的自由公平竞争环境，提升国内的资源使用或配置 效率。 ( 3 ) 实体规范和实施机制不同 贸易政策是通过谈判与渐进方式来实现的，是国家间达成的政治协议，属于 国际法范畴，主要靠各国自觉遵守。对这种规范的违反导致的是国家根据协议行 使对抗性或报复性措施，因此各国会顾虑到国际形象、政治影响，而尽量遵守贸 易政策。竞争政策则属于传统国内法范畴，各国因市场规模、历史文化、法律传 统不同，具体规范差异较大。有时，还会因为各国竞争政策适用范围不同而产生 第2 章w t o 贸易政策与竞争政策的关系 管辖权的冲突。在执行过程中一般根据各国的行政和司法机制的不同而由行政机 构或法院来执行。 ( 4 ) 作用方式不同 贸易政策里的一些救济措施( 例如反倾销和保障措施) 在具体执行中容易产 生反竞争的效果，从而与竞争政策产生冲突，典型的如反倾销制度。根据反倾销 制度，如果一国产品的出口价格低于该国国内的市场价格或者第三国销售价格， 则构成倾销。这就容易导致该国的生产者滥用该救济措施，联合起来请求政府发 起对进口者的反倾销调查，从而使出口商退出进口国市场。而根据竞争政策有关 制度，只有企业低于成本销售且有排挤竞争对手的意图，才构成低价倾销，才要 受到处罚，否则低价倾销并不违法。由此可以看出，在实践中，贸易救济措施往 往容易被进口国滥用，成为限制竞争的工具，构成新的贸易壁垒。 2 3 两者的互动 2 3 1 贸易政策对竞争政策的补充 竞争政策主要目的在于个别国家的国内市场上防止私人企业通过单独或集 体的力量以高于正常的价格销售产品或服务，进而实现保护消费者的最终目的。 贸易政策通过削减关税和非关税贸易壁垒，形成一个广大的世界市场，来自国外 的潜在的竞争者可以有效制约私人力量形成垄断，同时防止拥有市场支配力的内 国企业滥用其市场支配力，谋求垄断高价。因此，我们可以看出以取消和减少政 府设置的国家间贸易壁垒为中心任务的多边贸易体制，事实上协助了竞争政策的 实现。换言之，通过降低或取消政府设置的关税和非关税形式的市场准入障碍， 低价的进口产品会使进口国市场的竞争性更强，也会促使进口国国内企业更难维 持反竞争性质的高价，同时，也更多地创造了出口机会，刺激了商业界的国际竞 争，这一切都有助于竞争政策追求的目标的实现。在一些市场规模较小的国家 和地区，甚至不制定竞争法，完全通过自由的贸易政策来确保市场的竞争性。例 如，香港、新加坡和马来西亚都没有制定竞争法，但其奉行的自由贸易政策使其 市场开放程度很高，商品、服务和资本可以自由地流动，自然市场竞争是非常充 分的。这正如马来西亚在a p e c 的数据中所描述的它的竞争政策“虽然我们没有 竞争法一个充满活力和高效的贸易政策可以很好的为提高全国的经济效率 提供最佳选择”。 。尹竹w t o 框架下竞争政策与多边贸易体制的协调问题述评中国法学，2 0 0 4 ( 3 ) ：1 7 1 亩h t t p ：w w w u p e u p o r g t w m a l a y s i a e o m p e t i t i o n m y c o m i h t m l 6 第2 章w t o 贸易政策与竞争政策的犬系 2 3 2 竞争政策对贸易政策的补充 虽然贸易政策有助于竞争政策目标的实现，甚至一些市场规模较小的国家不 制定竞争法，完全通过贸易政策来保障竞争，但单纯的贸易政策是不能取代竞争 政策的。贸易政策作用领域仅在一国边境上，只能消除国家间阻碍市场准入的障 碍，其对边境内内国市场上的反竞争行为却是无能为力的。即使通过自由贸易政 策消除了国家间的贸易壁垒，如果内国缺乏有效的竞争法规制，内国市场上的各 种私人反竞争行为或限制竞争行为就会成为市场进入的障碍，阻碍自由贸易政策 目标的实现。例如，跨国企业之间通过固定价格瓜分世界市场、限制产量等国际 卡特尔协议或实行联合抵制，阻碍产品或服务进入某一特定市场；其次，国内市 场上具有垄断地位的企业实施的独家交易或其他限制竞争措施、国内企业间的限 制性纵向协议也会阻碍外国的产品和服务进入国内市场。w t o 争端解决机构 1 9 9 8 年处理的柯达诉富士案也反映出了贸易政策对企业限制国际贸易的行为无 能为力。因此，只有在私人的反竞争行为受到竞争法的有效约束的情况下，贸易 自由化才能实现。竞争政策可以确保因消除政府贸易壁垒而获得的自由贸易，不 会被阻碍外国产品与服务的市场准入的反竞争行为所侵蚀。 7 第3 章w t o 中的竞争政策及分析 第3 章w t o 中的竞争政策及分析 3 1w t o 框架内现有竞争政策的规定 3 1 1g a t t 中相关规定 ( 1 ) 原则性规定 g a t t 第2 4 款提出了禁止垄断的原则，即不得以平均超过减让表所承诺的 保护水平进行垄断。g a t t 第2 4 条规定如下：对本协定所附减让表列明的任何 产品的进口，凡任何缔约方确定、保持或批准在形式或实际上实行垄断者，除该 表有规定或者原谈判减让缔约各方之间另有协议者外，用该垄断提供的保护，平 均不得超过该表规定保护的数额。 ( 2 ) 对国营贸易企业的规定 国营贸易企业是指被授予专有权、特殊权利或特权的政府和非政府企业，包 括销售局。在行使这些权利时，它们通过购买或销售影响进出口的水平或方向。 国营贸易企业处于一种垄断地位，使其很容易利用该地位扭曲自由贸易，导致 不公平竞争，成为另一种非关税贸易壁垒，因此需要对其做单独的规定。主要包 括： 要求其遵守非歧视原则。对此q 订t 第1 7 1 款( a ) 项作出了规定，“缔 约各方承诺，凡属它设置或保持的国家单位( 不论设在哪里) ，或者正式地或实 际上授予有独占或特别权益的单位，在参与进出口的购销活动时，均应按照本协 定规定的、政府管理私人贸易业者的措施需加遵循的不歧视待遇的总原则办事”。 ( b ) 项对( a ) 项“不歧视待遇作了进一步解释与界定，即“只从商业考虑来 作此种购销活动，这包括诸如价格、质量、货源、营销、运输及其他购销条件在 内，并按照商业习惯为其他缔约各方的企业参加购销竞争，提供足够的机会 。 要求其遵守透明度原则。主要为各缔约方对国营贸易企业的活动向货物 贸易理事会的通知义务。对此g a t t 第1 7 4 款( a ) 项规定：“缔约各方应把本 条第1 款( a ) 项所指那类单位( 即国营贸易企业) 经营的，由其境内出口或向 其境内进口的产品，通告缔约方全体。”有关国营贸易企业的通知内容和程序， 主要体现在关于解释1 9 9 4 年g a t t 第1 7 款的谅解和“国营贸易问卷”中， 包含6 个方面：国营贸易所涉特定产品按h s 海关编码分类的清单；对每一 。朱家贤w t o 竞争规则与中国竞争立法北京：经济管理出版社，2 0 0 6 6 7 8 第3 章w t o 中的竞争政策及分析 种产品确定国营贸易经营方式的理由与目的说明；描述国营贸易企业的经营行 为，诸如定价、数量、是否维护公平竞争等；近3 年来国营贸易进出口数量统 计：对已确定的国营贸易产品没有发生进出口行为作出的解释；其他信息。 此外，谅解第5 条还规定应设立一工作组，代表货物贸易理事会审议通知和 反向通知，以避免各成员履行通知义务时出现的疏漏，并审议各成员所通知事项 是否违背w t o 国营贸易规则。 限制进口加价。根据g a t t 注释和补充规定，进口加价是指进口垄断 企业，对垄断产品所订立的价格超过靠岸成本的差额部分( 不包括内地税、运输 和分销及购买、销售进一步加工所附带的其他费用和合理的利润) 。对此g a t t 第1 7 4 ( b ) 项规定“每个设置、保持或授权对某项产品实行进口垄断的缔约方， 凡该产品不属第2 条范围者，应于经营该产品大宗贸易的另一缔约方请求时，将 最近有代表性时期该产品的进口加码，若做不到则为转售价，通告缔约方全体”。 ( 3 ) 对进口卡特尔的规定。 g a t t 第1 1 1 款涉及对进口卡特尔的规定：“除关税或其他税费外，任何缔 约方均不得对任何其他缔约方境内产品的进口，或者向任何其他缔约方出口或外 销，设置或保持禁止或限制，不论采取配额、进出口许可证，还是其他措施 。 从字面来看，该条主要是针对政府的限制进出口数量的行为，不适用于单纯的私 人行为或措施。但是在1 9 8 8 年日本半导体案中，专家组认定日本半导体生产商 组成的出口卡特尔受到日本政府的行政指导，因此应该被g a t t 第“1 款禁止。 这说明即使特定措施不具有法律上的约束力，依然可以使用第1 1 条：“适用于任 何一成员方采取或保持的限制产品出口或产品出口销售的措施，无论此种措施的 法律效力如何”。对于如何判断一项措施是否属于上述措施，专家组给出了两个 判断标准：首先，必须有合理的理由相信存在充分的动机或阻碍使用非强制性措 施发生效力；其次，该限制出口的措施的事实在根本上依赖于政府的行为或干预。 3 1 2 针对服务贸易的规定 ( 1 ) g a t s 中的规定 g a t s 第2 条对w t o 最惠国待遇原则在服务贸易领域作了具体说明：“每一 成员对于任何其他成员的服务和服务提供者，应立即和无条件的给于不低于其给 予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇”。 g a t s 第8 条对垄断和专营服务提供者作了专门规定：“每一成员应保证在 其领土内的任何垄断服务提供者在有关市场提供垄断服务时，不以与其最惠国待 遇和具体承诺下的义务不一致的方式行事。如一成员的垄断提供者直接或通过附 属公司参与其垄断权范围之外且受该成员具体承诺约束的服务提供的竞争，则该 9 第3 章w t o 中的竞争政策及分析 成员应保证该提供者不滥用其垄断地位在其领域内以与此类承诺不一致的方式 行事。如一成员有理由认为任何其他成员的垄断服务提供者以与前述不一致的方 式行事，则在该成员请求下，服务贸易理事会可要求设立、维持或授权该服务提 供者的成员提供有关经营的具体信息 。g a t s 第8 5 款对服务提供主体做了补充 说明，除了具有垄断地位的服务经营者外，如果国内服务经营者之间的卡特尔行 为也有同样效果时，也被禁止。g a t s 第8 5 款的规定如下：“如一成员在形式上 或事实上( a ) 授权或设立少数几个服务提供者，且( b ) 实质性阻止这些服务提 供者在其领土内相互竞争，则本条的规定应适用于此类专营服务提供者 。 g a t s 第9 条同时对第8 条所涉商业惯例之外的商业行为作出了规定：“各 成员认识到，除第8 条规定的属垄断和专营范围内的商业行为外，服务提供者的 某些商业行为会抑制竞争，从而限制服务贸易。在任何其他成员请求下，每一成 员应进行磋商，以期取消第1 条所指的商业惯例。被请求的成员对此类请求应给 予充分和积极的考虑，并应通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信 息进行合作。在遵守国内法律、并与请求方保障其机密性达成令人满意的协定前 提下，被请求的成员还应向提供请求的成员提供其他可获得的信息 。 ( 2 ) g a t s 附属协议中的有关竞争政策 为了保证各成员国在电信市场准入问题的承诺不受其垄断运营商限制竞争 行为的影响，在1 9 9 4 年关于电信服务的附件和1 9 9 7 年关于电信管理准则 的参考文件( 以下简称参考文件) 对垄断电信运营商可能出现的歧视、拒绝 交易等滥用市场支配力的行为都有明确规定。关于电信服务的附件第5 条规 定：“每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条 款和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务，以提供其减让表中包括的服 务 。 参考文件不具有强制效力，只是作为蓝本与模式供w t o 成员方选择适 用，但其首次涉及到了具体的反竞争行为，因而对w t o 框架内的竞争政策的发 展具有重大意义。在下文将提及的墨西哥通讯服务案中，专家就是将参考文件 作为定案的直接依据的。其第1 条进一步明确了防止垄断电信运营商的限制竞争 行为：“防止电信业中的反竞争行为，应维持适当措施以防止主要提供者独自 或联合从事或延续反竞争行为：保障以上所述反竞争行为尤其应包括：( a ) 进 行反竞争性的交叉补贴；( b ) 利用从竞争对手那里获得的具有反竞争效果的信息； 以及( c ) 未及时向有关服务提供商提供有关关键设施的技术信息即为提供服务 所必须的有关商业信息”。其第2 条针对互联业务中的行为标准，涉及提供公共 电信交互网络与服务的供应商，“应确保提供电信基础设施共享的运营商，应 平等对待所有提出互联要求的电信运营商，应依非歧视条款、条件、费率与质量 1 0 第3 章w t o 中的竞争政策及分析 提供互联服务，其子公司、控股公司、附属公司或其他关联机构在设施互联方面 所享受的待遇，不能优于其他无关联关系的电信运营商所享受的待遇；在透明、 合理、经济可行、充分分类定价的条款、条件及成本费率基础上，及时提供服务 所需要的设施；对必要的附属设备的建设应按成本收费”。 针对金融服务的竞争政策包含在1 9 9 4 年关于金融服务承诺的谅解中( 以 下简称谅解) ，要求各成员对处于垄断地位的金融服务经营者滥用市场支配力 的歧视行为进行禁止，同时尽量减少金融服务业中的垄断，形成竞争性的市场结 构。首先，在谅解b 部分“市场准入中 ，第1 条规定，“每一成员应在其有 关金融服务的减让表中列出现有的垄断权，并应努力消除这些垄断权或缩小其范 围。 其次，在谅解c 部分“国民待遇中，第2 条规定，“如一成员为使任 何其他成员的金融服务提供者在与该成员的金融服务提供者平等的基础上提供 金融服务，而要求参加、参与或进入任何自律组织、证券或期货交易所或市场、 清算机构或任何其他组织或协会，或如果该成员直接或间接地向此类实体提供在 提供金融服务方面的特权或优势，则该成员应保证此类实体对在其领土内的任何 其他成员的金融服务提供者给予国民待遇”。 3 1 3 针对与贸易有关的知识产权的规定 知识产权具有垄断性，其本身是一种合法的垄断权，但如果这种垄断权被滥 用来实施限制竞争行为，就构成了对公平竞争原则的违背，就违反了竞争法。特 别随着全球化与贸易自由化的发展，知识产权的这种滥用逐步成为一种贸易障 碍，对此，在与贸易有关的知识产权协定中对在知识产权领域滥用支配地位 的行为作出了规定。 首先，在t r i p s 第8 2 款作出了原则性规定：“只要符合本协定的规定，必 要时可以采取适当措施来防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当限制 贸易或严重影响国际技术转让的做法”。其次，在t r i p s 第8 节中详细规定了相 关竞争政策。第4 0 1 款规定：“各成员同意，订立与知识产权有关的许可合同常 有的某些限制竞争的作法或条件，可能对贸易产生不利影响，并可能妨碍技术的 转让与传播”。第4 0 2 款规定：“本协定的规定不应阻止各成员方在其国内立法 中列举在特定情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利 影响的订立许可合同的作法或者条件。任何成员方可以在与本协定的其他规定相 一致的条件下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当措施制止或者控制这些 作法，其中可以包括独占性回授条件、禁止知识产权有效性提出质疑的条件、强 迫一揽子许可 。第4 0 3 款规定：“如果任何成员有理由相信，作为另一成员的 胡国栋w t o 体制下竞争规研究中国政法大学硕士论文，2 0 0 2 1 7 “ 第3 章w t o 中的竞争政策及分析 国民或者居民的知识产权所有人正在采取的作法违反了前一成员的有关本节内 容的法律和规章，前一成员希望在不损害其根据法律的任何行动，也不损害两方 成员作出最终决定的完全自由的情况下，确保其有关立法得到知识产权所有人的 遵守，则前一成员提出请求时，后一成员应与前一成员进行协商。后一成员对与 前一成员的协商应给予充分同情的考虑，并且在符合本国法律的规定以及与前一 成员就保障机密问题达成双方满意的协议的情况下，通过提供公共可获得的与该 事项有关的非机密信息以及该成员能得到的其他信息给予合作 。第4 0 4 款规 定：“任何成员的国民或居民因在另一成员内有违反另一成员有关本节内容的法 律和规章的嫌疑而收到起诉的，后一成员应当根据请求，按照本条第三款规定的 相同条件，给予与前一成员协商的机会”。 由此看出，t r i p s 范围较窄，只列举了三种行为，仅为竞争产生限制作用的 行为，更为严重的行为却没有提及。并且采取的标准是比较宽松的“合理原则”， 而非美国等发达国家惯常使用的“本身违法原则”。在实施方面，没有规定具体 的控制方式，而且第4 0 4 款的规定带来了外国干预的可能性，大大增加了处理 案件的难度。从效力来看，与前述g a t s 和谅解不同，各成员没有通过立法 限制滥用知识产权行为的强制义务，对各成员而言，t r i p s 的规定是可以选择运 用的权利而非义务。 总体而言，t r i p s 的规定比较笼统，它与协议中诸多的强化知识产权保护的 详细具体的规定形成了鲜明的对比。 3 1 4 针对争端解决程序的规定 g a t t 第2 3 条( 利益的丧失和减损) ：“凡任何一个缔约方认为，它依本协 定直接间接享有的利益受到抵消或损伤，或者本协定的任何目的的达到受到妨 碍，而这是由于( a ) 另一缔约方未履行其本协定义务，或者( b ) 另一缔约方实 行的任何措施，不论其是否与本协定相冲突，或者( c ) 存在任何其他情况，该 缔约方为使问题获得令人满意的调整，得向它认为有关的一个或几个缔约方提出 书面陈述或建议。任何被涉及的缔约方应对向它提出的陈述或建议，予以同情的 考虑。 由此分析看出，g a t t 第2 3 条( a ) 违法之诉，针对的是前述国营贸易 企业、金融服务者、电信服务者所进行的滥用市场支配力的行为，以及作为政府 支持下的进出口数量限制手段或者进口卡特尔行为。g a t t 第2 3 条( b ) 、( c ) 项非违法之诉，则针对成员政府采取的与w t o 协定不相抵触，但造成了其 他成员利益的抵消或损伤的措施，或者存在其他情况。“非违法之诉”程序的存 。王先林w t o 竞争政策与中国反垄断立法北京：北京大学出版社，2 0 0 5 7 2 1 2 第3 章w t o 中的竞争政策及分析 在显然是为了扩大争端解决机制的适用范围。“g a t t 解决争端机制的中心概念， 不是从违反总协定或其他规定的义务出发，而是从广泛意义上剥夺了来自该协定 的利益，或者损伤了该协定总体的或个别条款所追逐的目标为准”。可见g a t t 第2 3 条( b ) 、( c ) 项同样适用于w t o 体系中没有规定的私人或公私混合的反 竞争行为。下述将提到的”柯达富士案”中，美国就是基于g a t t 第2 3 条 ( b ) 项提起的。 3 1 5 其他相关协定中的有关竞争政策 除了上述的几个w t o 协定外，与贸易有关的投资措施协定、技术性贸 易壁垒协定、保障措施协定、反倾销协定、补贴与反补贴协定以及政 府采购协定等协定中，也直接或间接的涉及到了相关的竞争规则。 与贸易有关的投资措施协定不仅在序言中提到“促进世界贸易的扩大和 逐步自由化，并便利国际投资，以在确保自由竞争 ，还在第9 条规定：“在 不迟于w t o 协定生效之日后5 年，货物贸易理事会应审议本协定的运用情 况，并酌情建议部长级会议修正本协定的文本。在审议过程中，货物贸易理事会 应该考虑本协定是否补充有关投资政策和竞争政策的规定”。而且还规定了事实 是对跨国公私反竞争行为所设的因应方式。 保障措施协定第1 1 1 款( b ) 规定：“一成员不得在出口或进口方面寻 求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何类似措施。这些措 施包括单个成员采取的措施以及根据两个或两个以上成员达成的协议、安排和谅 解所采取的措施”。所谓类似措施，包括“出口节制、出口价或进口价监控体制、 出口或进口监督、强制进口卡特尔以及酌情发放进出口许可证的方案等”。第3 款禁止成员方政府鼓励或支持国有企业或私营企业采取或维持在效果上等同于 政府实施的旨在对出口贸易进行限制的措施，规定：“各成员不得鼓励或支持公 私企业采用或维持等同于第1 款所指措施的非政府措