关于行政强制中利益衡量的综述.doc

本科生专业文献综述 题 目: 关于行政强制中利益衡量的综述 姓 名: 陈 静 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 42 班 学 号: 2 2 6 4 2 2 0 指导教师: 杨 钦 职称: 助 教 2007 年 06 月 29日南京农业大学教务处制关于行政强制中利益衡量的综述法学专业学生 陈静指导教师 杨钦摘要：行政强制制度是保证行政机关顺利履行法定职责、维护社会经济秩序、保护公共利益和私人利益的十分重要的法律制度。该制度在我国虽已初步建立，但由于没有统一的法典，因此依然存在着诸多问题。这些问题主要反映在利益平衡方面，行政强制制度中的公共利益与私人利益之间经常呈现失衡的状态，一旦这种状态得不到及时的调整与修正，就会加深行政机关与行政相对人之间的对立，进而破坏社会的和谐。因此，只有平衡并维护各方合法利益，行政强制中存在的问题才可能在根本上得到解决。有鉴于此，本文拟通过介绍国外一些主要国家和地区的行政强制制度，结合我国行政强制制度的现状，通过分析借鉴以弥补我国之不足，以期对完善我国行政强制制度有所帮助。关键词：行政强制；公共利益；私人利益；利益平衡interest balance in administrative compulsionstudent majoring in law chen jing tutor yang qinabstract：administrative compulsion is a quite important system by which the administration departments can perform their duty in law successfully, make the society and economy in order and protect the public and private interest. however, it is not a perfect system in china. because our country has no uniform corpus juris, therefore, there are so many problems in the course of implementation especially in balance of interest. it is shown that the pubic interest and the private interest is often unbalance in administrative compulsion. if the unbalance estate can not be adjusted and modified, the opposition between government and private part would be worse even destroy social harmonization. therefore, only balance and maintain interest, the problems of administrative compulsion can be saved radically. so, this article introduce some foreign coercion systems status, via analyzing and extract, in order to make up our deficiency, wish to help to impruve our administrative coercion system.key words: administrative compulsion; public interest; private interest,;balance of interest行政强制行为作为维护公共利益和公共秩序，施加实力于行政相对人，以实现具体行政行为确定的义务，或实现行政上必要状态的一类行为，其设定和实施，涉及公共利益和公共秩序的维护与相对人权益保护之间的协调问题。我国目前还没有关于行政强制的统一立法，行政强制法（草案）还在审议中，有关行政强制的规定散见于行政诉讼法、行政处罚法和其他一些单行法律、法规之中，因此我国行政强制中的公共利益与私人利益的冲突比较突出，直接影响到我国社会主义法制化的建设与发展。就公益与私益的衡量问题，越来越多的国家通过立法和确立相关原则来权衡利弊，既要赋予行政机关必要的强制权，又必须把握比例原则或适度原则，从而达到公共利益与私人利益的平衡与协调，实现立法宗旨。一、行政强制的概念及其中的利益冲突（一）行政强制的概念行政强制是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和公共秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生，而实施的强制限制相对人权利的行为。11依据行政法学理上的分类,行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，前者是指行政机关在实施行政活动的过程中,依法对公民人身自由进行暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施;后者是指行政机关或者由行政机关申请人民法院,对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制其履行义务的行为。（二）行政强制中的利益冲突行政强制中包含多种利益，主要表现为以下几种：第一,行政强制实施中应予衡量产生的公共利益即社会影响。第二,应予执行的利益，它包括行政决定或法律法规所确立的利益。从某种意义上讲,它也是一种公共利益。第三,行政相对人的人身权利与财产利益。第四,第三人的利益。以上各种利益既可能表现为现实的状态,也可能表现为潜在的状态。在实际生活中,以上各类矛盾总是交织在一起,构成一种复杂的相互关系。但其中最突出的矛盾是应予执行的利益与公民的人身权利和财产利益之间的矛盾。2因此,行政强制是一把双刃剑。从我国实际情况看,有很多行政强制是依法行使、运用合适的,但也确实存在着滥用或乱用强制权,以至伤害公民的人身权、财产权,损害政府形象甚至激化矛盾的事发生，这一矛盾即是公共利益与私人利益的冲突。3对于公共利益与私人利益的冲突，经济学关注的基本问题是，倡导以限制与克减私权为内涵的一项公共利益比不这样做，哪一种方案会更加有利于资源配置效率的实现；社会学所关注的是，主张与不主张公共利益，哪一种选择会更有利于实现社会秩序；公共管理关注的则是如何才能实现管理目标，限制与克减较小、较少和即时的个人利益能否实现较大、较多与长远的个人利益；而政治学与法学强调的是如何保证公共利益存在与实现的正当性、合法性。公共利益的正当性与合法性是终极性的问题，因为资源配置的效率、管理目标与社会秩序归根结底都需要转化为某种制度安排才能具有现实意义，也只有具有正当性与合法性的公共利益才可以优越于私人权益。如何调和公益与私益之间的冲突，实际上就是利益衡量的问题。因此，行政机关在作任何决定时，皆需经通盘考量，不能片面追求公益或某一方之利益，必须同时尊重并考量不同的利益，依实际情况客观地衡量取舍。这种利益衡量的要求，是法治国家原则的具体落实。4507二、外国和其它地区行政强制中利益衡量的概述德国1850 年颁布的警察行政法首次以成文的规则对行政强制行为作了制度性的规范。奥地利 1925 年行政强制执行法通则的颁布标志着行政强制制度发展的一个新阶段，在形式上出现了专门的行政强制法典，内容上也体现出了对相对人权利保护的明显倾向。二战后，伴随着行政程序的法典化，许多国家于行政程序法典中专门规定了行政强制制度，在此阶段，行政强制制度日益走向专门化、系统化，而且范围上也不再仅限于少数国家，行政强制立法呈现出全面发展的态势，迎来了行政强制法的一个高潮。虽然各国和地区的理论与制度表现出较大差异，甚至完全不同，但在行政行为内容的实现公共利益和公共秩序的维护方面所面临的问题存在相同或近似的一面，其中较突出的一点即是公共利益与私人利益的衡量问题。当公共利益与私人利益发生冲突时,孰轻孰重,利益的平衡是否真正平衡,就必须凭借某种审查标准来判断公权力的行使是否为宪法所允许,国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例,这便需要比例原则发挥决定性作用。德国行政法学鼻祖奥托麦耶在其著名的德国行政法一书中揭示了行政权运行的这一重要原理：以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范围，作出逾越授权的防御。5267比例原则,是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。它具有实体和程序两方面的涵义,就实体而言,比例原则是指国家机关对国家权力的行使,不能给予公众超过国家目的之价值的侵害,否则就不合比例。就程序而言,比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。比例原则源于正义的请求，它要求在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细斟酌，以得到较为合理的结果，避免过分的和错误的立法与行政决定，尤其要具体斟酌公共利益与私人利益在冲突状况下的失衡度。6因此，许多国家和地区都将比例原则引入行政强制立法中，其中比较典型的有：（一）德国在立法上，比例原则正式被承认源于1931年6月1日公布的普鲁士警察行政法，该法规定如果有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害的危险，警察机关应当尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小的方法。该普鲁士警察行政法随后就成为德国各邦相同法律的“母法”，广被采纳。这是比例原则中的“必要性原则”在成文法中的首度出现。1950年汉森（hessen）公权力直接强制法第4条规定：“使用直接强制时应就其方式与尺度，选择对当事人与公众人损害最小之手段，且其结果不得陷于明显不合比例中。”1953年的联邦行政执行法第8条第2项中规定：“强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时应尽可能考虑当事人和公众受最少侵害。”这些都揭示了比例原则中的“必要性原则”及“狭义比例原则”。1958年6月11日判决的“药房案”中，法院对于人民自由权利之侵犯合法性问题，提出了所谓的“三阶理论”-“适当性”、“必要性”及“狭义比例性”原则。 “三阶理论”作为“比例原则”的内容沿传至今。1977年11月25日通过的联邦与各邦统一警察法标准草案（第二条）明文规定：“一、警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。二、处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。三、目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”（二）法国法国法中并没有明确地规定比例原则，但在实践中仍然反映出比例原则的精神。根据法国法的规定，行政机关为了维护公共秩序而限制公民的自由，必须遵循一定的界限。如，法国行政法院对警察权力有关目的性、必要性和比例性的监督是与比例原则相一致的。依据相关法律和判例，警察活动必须符合权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用。行政机关所采取的手段，只能在维持公共秩序必要的范围以内才合法。在1953年的一个判决中，行政法院撤销了市长的一个命令。市长规定集市上的流动商贩必须具有对第三人伤害保险的保险单，法院认为为了保护公共安全，这项规定对进行危险表演的艺人来说是必要的，对于贩卖糖果和花卉的商贩来说是过分的。7472在这个案件中，行政法院明显的适用了比例原则的精神来对市长的命令进行审查。法国行政法判例虽不使用比例原则的名词，但此原则的精神对法国行政法官来说，乃是普通常识而已，相关的判决汗牛充栋，其衡量的标准，已非如德国法上系以“利益”与“损害”评比，而及于“成本与效益”。比例原则在法国法中突破了干涉领域，而在计划领域、给付领域都有不同程度的运用。在都市更新开发案中，行政法院便指出：“整个计划书要合法的被视为具有公益性，必须考量对人民财产权的侵害程度、必须投入的资金成本、以及对社会秩序可能造成的负面影响等因素，不会过度的超越该计划所可能带来的利益。”（三）日本日本行政强制中的比例原则与德国一样都源自警察权的行使。在法治实践中，日本法中的比例原则集中在警察法。日本警察法第1条规定，警察执行职务时应当“以不偏不倚、公平中正为宗旨，不得随意滥用涉及干涉日本国宪法保障的个人权利及自由等权限。”日本警察（官）职务执行法第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”。此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的“适当性”和“必要性”两个原则。日本学者片冈聪在警察权行使的界限一书中，强调：1、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；2、行政机关于行政行为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。日本在司法实务上亦不乏应用比例原则的案例，例如京都公安条例，缘其以近一般限制之程度，广泛以集会、集体游行等为取缔对象者，违反宪法第21条。其判决理由为：依宪法第十二、十三条规定之旨趣，所谓基本人权，应认为并非绝对无限制，应随时依公共福祉原则加以调整，惟其于公共福祉限制基本人权，应在真正不得已之情形下，止于“必要之限度”，于基本人权加以广泛限制，系属不可。其中止于“必要之限度”即与必要性原则之概念相符。8（四）美国赫尔姆斯大法官曾经说过：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”这一思想与比例原则的精神是一致的。在制定法上，美国的运输部法和联邦补助公路法中都有关于比例原则的规定。曾经发生过运输部长批准动用联邦资金修建一条穿过公园的案件。根据上述法律规定，如果有可行的节省的路线就不要让公路穿过公园。如无此种可行的节省路线，则允许运输部长批准该公路通过公园，但要采取一切的设计措施减少对公园的损害。法院认为，这里法律虽然授予运输部长批准或不批准公路穿过公园的自由裁量权，但是如果他不考虑法律的宗旨和基于这一宗旨所附的条件，不去寻找节省的可行的替代路线和减少对公园的损害而专断批准，就是滥用自由裁量权。9313这就包含着要求运输部长遵循比例原则中将损害减少到最低限度的意思。在美国，法院判决亦常彰显出比例原则的思想，只是名称上稍有不同，有的称为“较缓和的手段”,有的称为“较缓和的选项原则”。不管名称如何，均是彰显政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的。此种考量，揭示了比例原则的“必要性”原则的精神，有助于保障人民的权利自由。美国的行政强制又称“行政执行”，但美国行政执行概念之涵义比其他国家广泛，接近于“行政法的实施”。因此，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上就对人民基本权利的保障而言，均体现了比例原则思想的精神。（五）中国台湾在台湾地区，比例原则已经较多地见诸于行政法的规定。例如，警械使用条例第8条规定，警察使用警械时如非情况急迫，应注意勿伤及其人致命之部位。集会游行法第26条规定，警察机关为集会游行之不予许可、限制或命令解散，应公平合理考量人民集会游行权利和其他法益之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲达成目的之必要限度。该法不仅考虑了必要性，而且将比例性作了明文规定。1990年的行政程序法（草案）中将比例原则作为其五项基本原则之一予以明文规定，并对比例原则的内容和立法理由详加规定和说明。1999年2月正式通过的行政程序法第7条恢复了1990年草案第7条的内容，表明了其对比例原则的重视。更值得注意的是台湾行政法院已援用比例原则进行判决。在台湾，举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、以及警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均对比例原则有所规定，并且取得了积极的立法效果。可见，比例原则在台湾地区行政法中，无论是广度还是深度都已达到了相当的程度。比例原则是一个具有价值追求的原则,在达成目的之手段加上副作用作整体思考后,将手段提升到与目的同层次进行考虑,达成“保障权利”与“实现公共利益”间的平衡，这种比例原则调整的实际是一种“目的与目的”的关系。它明确地体现了比例原则在国家权力和公民权利关系中黄金分割点的价值定位。比例原则有利于充分实现法律的正义价值与人权保障目的。正义是法律的基本价值之一,比例原则是公平正义的具体化，行政手段与目的间的均衡比例实际是公平正义观念的量化体现。行政强制中的比例原则,其核心在于通过目的与手段间的衡量,兼顾国家、社会及公共利益,同时又不妨害第三人的权利,确保法律的正义及人权的实现，其衡平公共利益与私人利益的作用是非常重要的。10三、我国行政强制中利益分配的现状目前，在我国行政强制中利益分配的现状是不容乐观的，公共利益与私人利益在资源的占有和利益的分配上并不均衡，呈现出“失衡”的状况。无论是在立法上还是在执法中，公共利益总是大于私人利益，法律对私人利益的保护是脆弱的。以“公共利益”的名义使私人利益受到损害，不但会破坏了人们对法治的信心，还会破坏社会的和谐。（一）行政强制中的利益位阶我国现阶段制定的有关行政强制的法律法规，乃至整个行政法领域都出现“公益优先”的倾向，就连宪法中的条文也对这种倾向做出了暗示。就其原因，一方面是受大陆法系及苏联法律的影响；另一方面是尊“公”传统的延续所致。“公益优先”的倾向有其合理性的一面。为了维护社会的安全、安定、协调发展并最终使个人利益得到保证，公共利益必须首先得到维护，换句话说，公共利益相对于个人利益具有暂时的优位性。但“公益优先”是有条件的，其条件就在于公共利益应当具有可操作性和必须性。同时，“国家为追求公共利益而限制人民的自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为宪法之基本理念，行政于实现国家目的时，更须予以尊重”。当国家为了维护公益造成私人利益的侵犯(包括合法与违法)，必须对所造成损失后给予相应的补偿，从而平衡公共利益与私人利益的冲突。在实践中促进公共利益往往是政府扩大其权利和规模所援引的理由，保障公民私人的利益则必然要求对公共权力加以必要的有效的限制。从这个意义上来说，私人利益对公共利益的服从应当存在一个前提条件和一个度：前提条件是运用良好的行政程序保证公共利益决策的公平、民主；度是要求公共利益以必要的私人权利为衡量基准，不能借公共利益之名肆意侵蚀私人利益。11（二）制度缺陷对于公共利益和私人利益这两种异质的利益，在社会资源（利益对象）供给不足的前提下，都会不自觉地使自身利益最大化，而导致利益间的冲突。在设计“并不是那么完美”的制度的安排下，这种冲突得不到有效的化解和疏导，却更加深了利益分配的不公。目前我国有关行政强制的立法极为分散，由于没有统一的思路作指导，因而现实中不仅表现为多头立法，法律之间甚至相互冲突，直接导致法律在实施中的混乱。1、 统一法典的缺失中国法律存在着相互矛盾的规定，在法律运行中更存在相互矛盾的解释，这已是不争的事实。一国法律在体系上应有一个中心法理支撑，使法律在逻辑上形成完备的体系。我国法律在表层的具体规定上的矛盾来自于结构上的支离和更深层次上中心法理的缺失。目前,我国还没有统一的行政强制法典，草案还在审定当中；同时,由于规定行政强制的法律、法规和规章比较分散，也由于规定行政强制的法律、法规和规章的效力等级差别很大，造成目前关于施行强制的主体、手段和实施条件的规定不统一，有的甚至存在矛盾，有权实施行政强制的主体过多，手段过杂、过滥、过重的问题比较突出。123这一现状的形成主要有两方面原因:一是在理论上没有较深入的研究,成熟的行政强制理论还没有形成,因而反映在立法上也就没有行政强制立法的统一性。二是我国的制度实践不成熟,实践中若干问题还有待于立法予以健全和完善。没有统一的立法特别是没有统一的适用规则,对行政强制的规范、调控是极为不利的。2、 公共利益标准的缺位行政强制的最终目的是为了实现公共利益，而这种实现是建立在相对人履行义务的基础上的，也就是必须牺牲私益，由此而形成的是一种公法关系，国家应当承担相应的法律责任。基于任何公共利益之外的理由，对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是非法的，由此引发出一系列话题：既然公共利益可以构成对私权克减的理由，那么，什么是公共利益？公共利益的行政法意义是什么？如何避免、克服出现以公共利益为借口而非法损害私人利益的行为呢？但是，诚如哲人黑格尔所言，熟知非真知。对公共利益这样一个似乎是最为熟知的概念却一直是人言人殊。令人遗憾的是，宪法和法律并未对意义重大的“公共利益”作出明确说明，作为对公民私有财产保护具有重要意义的“公共利益”问题仍然空缺，这种状况产生的困境就是：一方面一部分人躲在公共利益这个盾牌的背后，继续侵害另一部分人的正当的私人利益；另一方面，真正的公共利益也很难确立起来，从而使公共利益难以得到保障。133、 行政自由裁量权的滥用 “公共利益”作为不确定法律概念，“首先是个主观认识问题，个案适用离不开权衡，有时甚至需要预测未来。只有在谨慎、全面考虑，评估和权衡各种观点的情况下，才可能做到这一点。惟一合法的决定并不总是那么容易作出。” 14134行政虽然是对法律的执行，但在其执行过程中，存在着也有必要给予行政主体以自己决定余地的情形。“不确定的法律概念同时也包含着自由裁量空间，” 15253在行政主体实现、维护“公共利益”或者“公共利益需要”的过程实质上就是行政自由裁量的过程。但是，由于行政自由裁量权的“自由度”较大，在实践中常常可能被滥用而损害行政相对人的权益。所以它也是行政机关与相对人之间产生行政争议的一个重要导源。因此，正确认识并运用行政自由裁量权，同时加强对行政自由裁量权必要的法律控制，是当前行政法制建设中的一个重要课题。只有这样，才能保证行政权力的效能和效率，才能最终促进私人利益。4、 法律救济的缺陷由于执行主体