【法律】证监会《关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》

【法律】证监会关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答 1、新规主要内容 2015 年 1 月 23 日，证监会官方微信平台发布 发行监管问答关于与发行监管工作相 关的私募投资基金备案问题的解答 ，首次以“监管问答”的方式明确了私募基金参与证券 投资的方式，并正式要求在发行工作中对私募投资基金备案情况进行核查。 2、明确私募基金参与证券投资的四种方式 依据该问答，证监会确认了私募基金参与证券投资的四种方式， 即：1）企业 IPO 前，投资入股或受让股权； 2）发行新股时，作为网下投资者参与新股询价申购； 3）非公开发行时，私募投资基金由发行人董事会事先确定为投资者； 4）非公开发行证券时，私募投资基金作为网下认购对象参与证券发行。 3、加强对私募基金规范运行及登记备案情况的核查 依据该问答，证监会认为私募基金应规范运行，并依法备案、接受监管。据此，证监会要 求在发行中加强对私募基金的规范运行以及备案情况的核查，明确要求中介机构须对投资 者是否是规范的私募投资基金，以及是否按规定履行备案程序进行核查，并发表明确意见。 4、新规背景 据笔者了解，证监会及行业协会要求登记备案的初衷是，私募基金公开透明、规范运行， 构建良性的私募基金运行环境，保护投资者。 但是，从立法层面看，国务院及证监会充分考虑了私募基金的实践情况，认为对私募基金 的管理不宜采取事前审批、备案的管理模式。因此， 私募投资基金监督管理暂行办法及 私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行） 对私募基金采取的是“不设行政审批 +事中事后监管 ”的管理模式。此种模式下，如无其他特殊规定，备案与否不影响私募基金 的投资能力与投资活动，致使大量私募基金不积极履行登记备案义务，不主动接受监管。 部分私募基金不接受监管、非规范运行，甚至有些机构以私募基金为名，非法吸收公众存 款、非法集资、集资诈骗，造成了很坏的社会影响。不仅严重破坏了私募基金的社会声誉 及良性发展的市场环境，还损害了广大社会投资者的合法权益，造成社会不安定、不和谐 因素。 基于前述原因与考虑，有必要进一步加强私募基金的规范运行与登记备案的监督管理。 2014 年 12 月 2 日，证券基金业协会对深圳吾思基金管理有限公司、李志刚、周建国开出 首张罚单，2015 年 1 月 20 日，基金业协会对中益汇金、中财鼎盛等 4 家私募投资基金管 理人和有关责任人员再次作出纪律处分，整顿私募乱象。 2015 年 1 月 23 日，证监会又以 “发行监管问答”的方式，正式要求加强私募基金备案管 理。至此，证监会系统内已形成共识、达成一致，强化私募基金的规范监管。 5、对私募基金的影响 该问答对未经登记备案的私募基金的投资能力及主体资格等问题，没有给出明确的法律界 定；对未经登记备案的私募基金参与证券投资是否合法，没给出终局性意见；对投资者属 于未经备案的私募基金且拒绝进行登记备案时（如 IPO 过程中） ，是否应与清理，也没有给 出明确的指导意见 但是，该问答开宗明义，认为私募基金应该遵守证券投资基金法 、 私募投资基金监督 管理暂行办法及私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行） 等相关法律法规和 自律规则，要求中介机构核查并发表意见。在实践中，中介机构必然会要求私募基金完成 登记备案，取得登记备案证明。 因此，在证监会系统内，私募基金未进行登记备案，将无法参与相关投资业务。再考虑到 资本市场是私募基金投资与退出的主战场，此举将迫使真正的私募基金尽快完成登记备案， 规范运行。 附文 发行监管问答关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答 问：在发行监管工作中，对中介机构核查私募投资基金备案情况有何具体要求？ 答：证券投资基金法 、 私募投资基金监督管理暂行办法及私募投资基金管理人登 记和基金备案办法（试行） 等相关法律法规和自律规则对私募投资基金的备案有明确规定， 私募投资基金投资运作应遵守相应规定。 从发行监管工作看，私募投资基金一般通过四种方式参与证券投资：一是企业首次公开发 行前私募投资基金投资入股或受让股权；二是首发企业发行新股时，私募投资基金作为网 下投资者参与新股询价申购；三是上市公司非公开发行股权类证券（包括普通股、优先股、 可转债等）时，私募投资基金由发行人董事会事先确定为投资者；四是上市公司非公开发 行证券时，私募投资基金作为网下认购对象参与证券发行。 保荐机构和发行人律师（以下称中介机构）在开展证券发行业务的过程中，应对上述投资 者是否属于证券投资基金法 、 私募投资基金监督管理暂行办法和私募投资基金管 理人登记和基金备案办法（试行） 规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行 核查并发表意见。具体来说，对第一种和第三种方式，中介机构应对发行人股东中或事先 确定的投资者中是否有私募投资基金、是否按规定履行备案程序进行核查，并分别在发 行保荐书 、 发行保荐工作报告 、 法律意见书 、 律师工作报告中对核查对象、核查 方式、核查结果进行说明。对第二种方式，保荐机构或主承销商应在询价公告中披露网下 投资者的相关备案要求，在初步询价结束后、网下申购日前进行核查，网下申购前在发行 公告中披露具体核查结果，在承销总结报告中说明；见证律师应在专项法律意见书中对投 资者备案情况发表核查意见。对第四种方式，保荐机构或主承销商应在收到投资者报价后、 向投资者发送缴款通知书前进行核查，在合规性报告书中详细记载有关情况；发行人律师 应在合规性报告书中