探究公证人的法律责任问题

1、.PAGE ：.；PAGE 8探求公证人的法律责任问题探求公证人的法律责任问题作者涂斌华 沈武内容摘要：不当或违法的公证行为将会呵斥公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个能否承当责任，承当何种责任，承当多大责任的问题，即公证人法律责任问题。对此，本文聚焦于公证人责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原那么作了一深化的分析，廓清我国目前对此问题的一些误区，并在此根底上提出了笔者本人对于公证人法律责任防备的对策。 关键词： 公证 公证人 归责原那么 一、公证人责任的几个根底性问题公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和现实的真实性、合法性的证明。公证

2、是和私证相对应的，它行使的是一种国家法律证明权。 显然，在公证活动中存在着两个主体，一为公证机构，一为当事人，同时，公证书所公证的法律行为或现实能够会对相关的第三人产生利害关系。在实际中，公证行为能够会呵斥当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个能否承当责任，承当何种责任，承当多大责任的问题，也就是本文将要讨论的公证人的法律责任问题，即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。对此，首先必需予以明确的问题为，此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承当责任的主体出现的，而在公证行为中，至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时，是由公证机构承当责任抑或是由公证员承当责

3、任? 因此，对此问题的回答构本钱文的一个根底。我国公证法送审稿专设第八章对法律责任作出如下规定：第四十八条 公证人责任公证人有以下行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处分；构成犯罪的，依法清查刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款：一违反本法第十一条规定的；二虚拟现实，伪造、变造证据资料的；三违反公证程序呵斥严重后果的；四毁坏、侵占、盗取、丧失公证公用物品或者公证档案的；五违反公证执业纪律，或者严重违反公证人职业品德的；六其他违反法律、法规、规章制止性规定的行为。第四十九条 公证机构责任公证机构有以下行为之一的，由司法行政

4、部门视情节轻重，予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处分，有违法所得的，予以没收，可并处违法所得三倍以下的罚款：一违反本法第十八条规定的；二出具错误公证书的；三违反本法规定的期限，延误办理公证呵斥严重后果的；四违反规定拒不办理公证，或者回绝撤销、变卦错误公证书的；五遗失、涂改、毁损公证档案的；六其他违反法律、法规、规章制止性规定的行为。第五十一条 赔偿责任公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人呵斥损害的，在公证机构资产范围内依法承当赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人呵斥的，由直接责任人承当责任。该法以为，公证活动的法律责任包括行政责任

5、、刑事责任与民事责任三类，其中，对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任，而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承当的民事责任主要是停顿损害委托人或其他利害关系人的经济利益，并赔偿所呵斥的损失。行政责任是指公证人违反法律法规，发生舞弊或过失行为并给有关方面呵斥经济等损失后，由政府部门或自律性组织对其清查的具有行政性质的责任。刑事责任是指公证人冒犯了刑律，构成犯罪，将遭到刑事制裁。对于公证责任包括上述三种，笔者并无异议。但在此，必需明确的是，对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任能否应局限与此处的“公证人即公证员的责任呢？显然不能，此处

6、的人，笔者以为应作广义了解，即既包括从事公证的自然人即公证员，也包括从事公证的法人即公证机构。 按照我国公证法送审稿对公证的定义：公证是在公证机构执业的公证员按照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和现实，并赋予其法定效能的活动。该定义阐明，在公证中，直接从事公证行为的人为详细的公证员，其以本人名义出具公证书，但在此，我们必需留意到一个非常重要的问题，同样在我国公证法送审稿中第四条阐明： 对公证活动的保证 公证机构依法独立行使国家公证职能。制止非公证机构和个人从事公证活动。即我们对公证员独立出证行为应了解为其代表公证机构的出具公证书。因此，现实上，在此，公证员与公证机构已构成代表关系。而

7、根据民法关于代表关系的普通实际，代表人行为所致损害应有被代表人承当，代表人有过错的，被代表人可向代表人追偿。因此，本文所讨论的公证人责任应是建立在此根底上的。另外，本文讨论的仅限于民事责任。公证机构、公证员出具瑕疵公证呵斥当事人损失，该当作出赔偿，此乃天经地义。但颇令人汗颜的是，目前公证机构出具瑕疵公证，当事人诉请赔偿时，几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌，而回绝承当赔偿责任，或最多也就是退还所收的公证费。以致于在一部分公众眼中，公证机构甚至就是一人“无赖的“法外特殊主体。根据国务院同意的要求，公证行业必需引入赔偿责任制度，自2000年10月1日起不再适用国家赔偿制度。但假设让

8、公证员个人承当赔偿责任，现实上又根本不能够做到，而让公证处赔偿，多数公证处又根本没有独立的、可以承当这一责任的财富。如此相互推诿、恶性循环，既影响了公证质量的提高，降低了公证信誉，又不断地助长着公证人员的“短期行为，因此，建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓，这也正是本文写作的一个最初动因。但对于公证人所承当的民事责任是仅限于侵权责任，还是该当包括各类民事责任，值得讨论。有许多学者以为，公证人责任包括各类民事责任，即违约责任与侵权责任。笔者以为，这种了解显然过于广泛，公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些详细条款而使他人蒙受损失。但正如上文所述，公证是一种具有严厉程序的国家证

9、明活动，纯粹违约发生的能够性极小，并不具有代表性。且在此情况下，普通存在侵权责任与违约责任的竟合。另外，公证行为的结果是出具公证书，它是公证法律关系主体权益义务指向的对象。而因公证行为导致的损害，通常并非由于公证书本身引起，而是出如今公证书的运用过程中，对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。公证以真实合法为根本原那么，公证书应是对法律现实和文书真实性合法性的认可，公证归根究竟是一种证明，只不过该证明的效能由于私证，如此而已。显然，这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。二、公证人法律责任的归责原那么与构成要件按照传统民法关于侵权的原理，普通侵权有四个构成要件：一

10、为有侵权行为，二为有损害后果，三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三，并不要求侵权人有过错。这就是我们普通所说的普通侵权为过错责任原那么，而特殊侵权采无过错责任原那么。对于公证人的侵权，究为普通侵权，抑或特殊侵权，向有争议，而争议的焦点也正在于责任的归责原那么，由于它决议着责任构成要件、举证责任的承当、免责条件、损害赔偿的原那么和方法、减轻责任的根据等因此，确定合理的归责原那么，是构成整个公证员专家责任制度的根底。对此，笔者作如下分析： 一、公证人法律责任不应适用无过错责任原那么无过错责任原那么，是指损害发生不以行为人的客观过错为责任要件的归

11、责规范。对于无过错责任原那么的功能有不同的看法。但是，根本目的在于“对不幸损害之合理分配。这种根本功能决议了这种制度必然与责任保险所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险，联络在一同。对于公证的作用，有一种“保险论的观念，保险论以为，在市场经济中，公证费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原那么。保险论以为，从风险转嫁学说出发，公证也是一种保险行为，可减少买卖者的风险压力。与此对应，公证员职业是一种“风险责任运营行业，类似保险公司，而保险公司承当无过错责任，这是不是意味着公证员也要承当无过错侵权责任呢？笔者并不这样以为，无过错责任原那么的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它曾经

12、没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立，旨在教育、惩戒公证作假者，并给受害者损失予以补偿。假照实行无过错责任原那么，将大大添加公证员执业风险，公证员也将大大提高公证费用，将责任转嫁到公证恳求人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用，不是绝对保证，这是公证的国际惯例，按照这个惯例，公证员只需有证据证明其尽了职业关注，即使公证出现了错漏，公证员亦可免责。另外，我国在106条确立了侵权责任主要归责原那么过错责任原那么，法律没有对公证员侵权行为做出特别规定，不得随意适用无过错责任原那么。二、公证人法律责任宜采取过错责任原那么正如上文所述，由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活

13、动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的本钱效益原那么。恳求人需求平衡其支付的公证本钱与获得的公证收益之间的关系。普通来说，公证任务越细，出现错漏的概率越小，但是它同时意味着恳求人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物，本来就是用来降低买卖本钱的，假设公证不但不能降低买卖本钱，反而提升买卖本钱，那么公证变得得不偿失，思索到本钱效益的原那么，公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承当合理保证的实际根底。综上，公证员假设已尽应有的职业关注应予免责。当然，对此问题的讨论也是一个价值判别与国情相结合的过程，判别公证员能否已尽职业关注是困难

14、的，所以随着公证与经济的开展，未来极有能够采用保险论，即采无过错责任原那么。但目前，就平衡公证人与恳求人利益以及兼顾公众与行业公证职业界的利益，应采取过错责任原那么。三、过错责任中宜采取过错推定原那么由于公证是一项技术性较强的任务，而且公证任务底稿一切权属于公证机构。能证明公证员能否尽到应有的职业关注的证据就是公证任务底稿，而公证员又对任务底稿实行严密原那么，受害者要主张公证员客观有过失，将面临两个难题：一是公证任务底稿无法获得；二是即使获得公证任务底稿，出于专业的无知，也无法证明被告客观能否有过失。如单纯适用过错责任原那么，将会使受害人在提起诉讼以后遇到举证上的困难。由于公证员报告不实的现实

15、是可以证明的，从这些现实中可以证明其客观上确有过错，但要求受害人必需证明公证员客观有过错那么非常困难。由于公证员可以以各种理由证明其所作的公证活动已严厉遵照相关规那么，从而可以免于承当责任，这显然不利于维护公证恳求人及其它利害关系人的利益。因此笔者在此建议，对公证人侵权责任宜采用过错推定原那么。就是说，公证人只需可以证明本人恪尽职守和合理调查才干免除承当责任。因此，受害人不需求负担证明违法行为人具有过错的举证责任。笔者有一个想象，在刚导入公证民事赔偿制度时，一致实行过错责任制，等时机成熟，再修正法律，一致实行过错推定制，毕竟公证员生长需求一个过程，如今不能盲目与国际接轨。由于公证员职业的特性及

16、其利害关系人的广泛性，公证员侵权行为的归责原那么较为复杂。四、公证人责任承当的两重性我们必需留意到，公证人责任中，详细侵权行为的实施人与侵权责任的承当者是两个不同的主体。首先，对于详细行为人即公证员，由于其为侵权行为的实施者，对于损害的发生，显然该当以具有过错为课责的前提。但是，对于公证机构而言，其对于因公证员的行为所生之损害承当赔偿责任不该当也不能以公证机构存在过错为课责的前提，现实上，公证机构鲜有过错，即使有，当事人也难以证明。至此，我们可以得出结论，即公证人责任的有无应采过错责任原那么，在举证责任上予以倒置，即实行过错推定。而公证机构责任的承当应采无过错责任原那么。在此，公证机构的责任类

17、似与民法中关于雇主责任的特殊侵权责任。综上，我们可以归纳出公证人责任的构成要件：一、 公证员的公证活动进犯了当事人或利害关系人的合法权益；二、 当事人或利害关系人合法利益遭到了实践损害；三、 公证员的公证活动与当事人或利害关系人所受损害具有因果关系；四、公证员在从事公证活动时存在过错。三、公证人法律责任的防备对策要防止和减轻公证人承当的法律责任，必需经过政府、法律界、公证员行业、企业以及社会公众的共同努力，重建一个健全、良好的社会公证体系。笔者以为，对于公证人法律责任 可经过一下途径予以防备 ：(一)、完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修正相关法律，在法律中明确公证员被公证单位运营失败的责任

18、不应归于公证员；承当责任的程度应有一定比例上限。同时在断定公证员法律责任过程中的主体位置确定下来，并添加其他维护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必需尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，构成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。二、坚持公证的独立性。目前发现的多数公证案例中，都存在着公证机构或公证员未能坚持独立的情形。因此，不论是事务所还是公证员，均应遵守独立公证准那么，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原那么办理公证业务。三、加强行业宣传。公证员行业应经过各种方式，加强对本身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业品德。

19、四、完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立例外事项或艰苦事项的请示报告制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严厉公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。五、设立公证员法律责任鉴定委员会。对公证员法律责任的鉴定是一个专业化很强、复杂性极大的任务，可以思索由中国公证员协会出面，成立一个法律界、企业界和公证员业内人士组成的法律责任鉴定委员会，专门担任在司法审问中进展责任鉴定。六、办理职业责任保险或提取风险基金。严厉地说，投保责任险，并不是防止公证诉讼的对策，而是公证人的一个自我维护措施。但这一措施能协助 公证人转嫁风险，防止蒙受