第21、22章承揽合同、建设工程合同

1、Chapter Fifteen: Contracts of Hired Works 一、承揽合同的概念和特征一、承揽合同的概念和特征承揽合同是承揽人与定作人约定，由承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人为此支付报酬给承揽人的合同。其中，完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。（）承揽合同以完成一定工作为目的（二）承揽人完成工作的独立性（三）承揽合同的承揽标的具有特定性（四）承揽合同为诺成合同、有偿合同、双务合同 二、承揽合同的分类二、承揽合同的分类1.加工合同。指定作人向承揽人提供原材料，承揽人以自己

2、的技能、设备和工作，为定作人进行加工，将其加工成符合定作人要求的成品并交付给定作人，定作人接受该成品并向承揽人支付报酬的合同。 2.定作合同。定作合同是指依合同约定，由承揽人自己准备原料，并以自己的技术、设备和工作对该原料进行加工，按定作人的要求制成特定产品，将该产品交付给定作人，定作人接受该产品并向承揽人支付报酬的合同。 3.修理合同。修理合同是指定作人将损坏的物品交给承揽人，由承揽人负责将损坏物品以自己的技术、工作修理好后归还给定作人，定作人接受该工作成果并向承揽人支付报酬的合同。4 .复制合同。复制合同是指承揽人依定作人的要求，将定作人提供的样品重新依样制作成若干份，定作人接受该复制品并

3、向承揽人支付报酬的合同。 5.测试合同。测试合同是指承揽人依定作人的要求，以自己的技术、仪器设备以及自己的工作，为定作人对定作人指定的项目进行测试，并将测试结果交付给定作人，定作人接受其成果并向承揽人支付报酬的合同。 6.检验合同。检验合同是指承揽人按照定作人的要求，对定作人提出需要检验的内容，以自己的设备、仪器、技术等进行检验，并向定作人提出关于该检验内容相关问题的结论，定作人接受这一结论并向承揽人支付报酬的合同。 承揽人的主要义务承揽人的主要义务（一）完成工作1承揽人要在约定的期限内完成工作2承揽人应以自己的设备、技术、劳力完成工作的主要部分3承揽人完成的工作成果要符合定作人的要求（二）按

4、合同约定接受定作人提供材料或提供材料的义务1定作人提供材料时承揽人的义务2由承揽人自己提供材料时承揽人的义务（三）接受定作人的检验、监督的义务（四）交付工作成果的义务（五）对工作成果的瑕疵担保义务（六）承揽人的保密义务和通知义务（七）共同承揽人的连带责任定作人的义务定作人的义务（）定作人向承揽人支付报酬的义务1报酬支付的期限。 2报酬的数额。3迟延支付或不支付报酬的后果。（二）定作人的协助义务1依合同性质应由定作人提供材料的，定作人应当及时提供。2定作人自己提供设计图纸、技术要求或技术资料的，或者定作人提供样品的，定作人均应及时、合理提供。3依承揽人的通知，定作人应履行的某些协助义务。（三）受

5、领工作成果的义务承揽合同中的风险负担承揽合同中的风险负担承揽中的风险负担应分以下几种情况：其一，工作成果须实际交付的，在工作成果交付前发生风险的由承揽人负担；交付后发生风险的，由定作人负担。但工作成果的毁损、灭失于定作人受领迟延时发生的则应由定作人承担该风险。其二，工作成果无须实际交付的，在工作成果完成前发生的风险由承揽人负担；在工作完成后发生的风险，则由定作人负担。其三，定作人提供的材料意外毁损、灭失的风险。承揽合同的协议终止承揽合同的协议终止当事人可以约定承揽合同的期限，期限届至时合同当然终止。当事人双方也可以协议解除合同，合同因当事人达成协议而解除。承揽合同因当事人行使解除权而终止承揽合

6、同因当事人行使解除权而终止（一）定作人的随时解除合同权（二）承揽合同因当事人一方严重违约而解除承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的；承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的；定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题，经向承揽人提出，而承揽人拒不更改的；定作人未尽到协助义务，经承揽人通知仍不履行的，等等。以上各种情况出现时，当事人均可行使合同解除权，有损害存在的并可同时请求损害赔偿。承揽合同的法定终止承揽合同的法定终止（一）承揽人死亡或者失去工作能力（二）定作人死亡，并且其继承人不需要该项工作（三）承揽人或者定作人被宣告破产 【例题】育才中学委托利达服装

7、厂加工500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的？（2006/三/53）A育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同 B如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服 C如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权 D育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任 答案【ABC】本题涉及承揽合同问题。根据合同法第253条第2款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向

8、定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。主要工作与辅助工作相对，它是指对物的质量具有决定性影响的工作，具体到本题来说，布料的裁剪、缝制属于主要工作，而钉纽扣、衣服的熨烫等属于辅助工作。本题中，育才中学委托加工500套校服，利达服装厂将其中的100套私自委托恒发服装厂加工，故育才中学得以利达服装厂擅自外包为由解除合同，A选项正确。育才中学与利达服装厂之间系承揽合同关系，双方约定取货时付款，因此，育才中学不支付酬金，利达服装厂有权行使同时履行抗辩权，拒绝交付校服。对于育才中学提供的样品，利达服装厂作为承揽人享有留置权无疑，故BC选项正确。根据合同相对性原理，恒发服装厂与育才中学之间不存

9、在合同关系，故育才中学无权要求其承担违约责任，D选项错误。【例题】甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？(2005/三/62)A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系C.甲公司应承担适当赔偿责任D.甲公司不应承担赔偿责任答案【BD】本题涉及雇佣关系和承揽关系的辨认问题。本题中，乙为专门从事空调安装的个体户，应为商个人。依据上述分析，本题认定为承揽关系为宜。根据最高人民法院发布的关于审理人身损

10、害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称人身损害赔偿解释)第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。典型案例讨论：典型案例讨论：2000年4月13日，平安机械厂与光明钢铁公司订立了一份购销合同。光明公司从平安厂购买应用于M 设备的部件三套，每套单价1000元。因为平安机械厂生产的部件不能完全符合M 设备的要求，故光明公司要求平安厂按其提供的图纸进行生产，平安厂同意，并在合同中注明这一点。2000年 6 月23日三套配件到光明公司。光明公司随即按合同支付了货款。可是光明公司在7 月

11、初，在安装配件之前进行测试时，发现配件存在一些问题，即要求配件厂来人处理。经修理后安装，但光明公司发现M 设备远远达不到技术要求，原因是平安厂生产的配件没有完全按光明公司提供的图纸制作。由于配件存在以上问题，致使 M 设备无法正常投入使用，光明公司只能将其拆下来。请讨论以下问题：（1）你认为案例中的合同是买卖合同，还是承揽合同？合同性质的不同对案件的结果是否有影响？（2）你认为本案应怎么处理？ Chapter Sixteen: Contracts for Construction Projects 一、建设工程合同的概念一、建设工程合同的概念建设工程合同，是指建设工程的发包方为完成工程建设任务

12、，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装饰活动。为建造一般的临时性平房和小型的家庭装修活动而订立的合同一般属于承揽合同，而不属于建设工程合同。 二、建设工程合同的特征二、建设工程合同的特征1合同的标的物仅限于基本建设工程。即主要作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑，以及对线路、管道、设备进行的安装建设。2合同的主体只能是法人。建设工程合同的双方当事人的主体是有限制的，发包人是经过批准建设工程的法人，承包人也只能是具有从事勘察、设计

13、、建筑、安装资格的法人。自然人个人不能成为建设工程合同的当事人。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量要求全面等特点。3建设工程合同具有较强的国家管理性。由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会生活的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，就具有强烈的国家干预的色彩。4建设工程合同的要式性。即法律对建设工程合同的形式要件有特殊要求，其应当采取书面形式。 （一）、建设工程合同订立的一般程序（一）、建设工程合同订立的一般程序建设工程的招标有以下几种形式：一是全过程招标，即从项目建议书开始，包括设计任务书、勘察设计、设备材料询价与采购、工程施工、生产准备、投料试车，直至竣

14、工投产、交付使用，实行全面招标；二是勘察设计招标；三是工程施工招标，施工招标可实行全部工程招标、单项工程招标、分部工程招标、专业工程招标等形式；四是安装工程招标。在通过招标、投标方式订立合同时，通常要经过招标、投标、决标等阶段。招标可以采取公开招标和邀请招标等方式进行。（二）、建设工程合同招标、投标活动应当遵循的原则（二）、建设工程合同招标、投标活动应当遵循的原则合同法第271条则将建设工程合同招标、投标的活动原则概括为“公开、公平、公正”三原则。 公开原则，是指建设工程合同的招标、投标活动应当公开进行，不允许发包方或承包方隐瞒真实情况，进行私下交易。 （三）、建设工程承包合同的订立（三）、建

15、设工程承包合同的订立建设工程承包合同主要采取两种形式：第一，发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。这里的承包方可以是一家单位，对大型工程或结构复杂的工程，也可由两个以上的承包单位共同与发包方签订总承包合同； 第二，由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同、实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权债务关系。（四）、建设工程分包合同的订立（四）、建设工程分包合同的订立 建设工程的分包与转包建设工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依

16、法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。转包是指施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为。 分包的适用条件第一，工程分包须经过发包人的同意。第二，被分包的工程只能是承包人、勘查人、设计人、施工人承包的部分工作。 关于分包关系中承包人与分包人对发包人的责任承担（五）、国家重大建设工程合同订立的特殊程序（五）、国家重大建设工程合同订立的特殊程序对国家确定的重大建设工程，如基本建设中的大型建设项目，由于建设工程涉及面广，内外协作环节多，必须有计划、有步骤、有秩序地进行。才能达到预期效果。这类建设工程合同的订立，需受严格的国家计划约束，要按国

17、家计划和相关批准文件方能有效成立。国家重大建设工程，在履行了批准程序后。当事人方可按照国家投资计划和可行性研究报告订立建设工程合同，否则，其擅自订立的合同，因违反法律强制性规定而归于无效。另外，对一些特别重大的工程，国家还要进行长期论证，并采取特别的审批程序。 建设勘查、设计合同建设勘查、设计合同（一）勘察、设计合同的概念勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称，系指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。（二）勘察、设计合同的内容第一，提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限。第二，勘察、设计的质

18、量要求。第三，勘察、设计费用。第四，其他协作条件。建设施工合同建设施工合同（）施工合同的概念 施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。（二）施工合同的内容1工程范围。2建设工期。3中间交工工程的开工和竣工时间。4工程质量。5工程造价。6技术资料交付时间。7材料和设备的供应责任。8拨款和结算。9竣工验收。10质量保修范围和质量保证期。11相互协作条款。 建设监理合同建设监理合同（一）建设监理合同的概念、形式所谓建设监理合同，是指建设单位与取得了

19、监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利、义务关系的协议。对于建设监理合同所采用的形式，由于其对整个建设工程的重要性和合同内容本身的复杂性，一般都需要采用书面形式明确双方当事人的权利和义务。（二）建设监理合同的内容1工程名称。2工程地点。3监理职责。4费用及其支付方式。 发包人的主要义发包人的主要义（一）勘察、设计合同发包人的主要义务1按照合同约定提供开展勘察、工作所需要的基础资料、技术要求，并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责；按照合同的约定提供必要的协作条件。2按合同约定向勘察、设计人支付勘察、设计费。3维护勘察成果、设计成果。发包人对

20、于勘察、设计人交付的勘察成果、设计成果，不得擅自修改，也不得擅自转让给第三人重复使用。（二）施工合同发包人的主要义务1做好施工前的准备工作，按照合同约定提供材料、设备、技术资料等2为承包人提供必要的条件，保证工程建设顺利进行3组织工程验收4. 接受建设工程并按约定支付工程价款 承包人的义务承包人的义务（一）勘察、设计合同承包人的主要义务1按照合同约定按期完成勘察、设计工作，并向发包人提交勘察成果、设计成果；对勘察、设计成果负瑕疵担保责任。2按合同约定完成协作的事项。（二）施工合同承包人的主要义务1按时开工和按要求施工。2接受发包人的必要监督。3按期按质完工并交付工程。4对建设的工程负瑕疵担保责任。 【例题】甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的？（2006/三/62）A乙、丙之间分包合同有效 B甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C丙可以乙为被告诉请支付工程款 D丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人