工程合同管理A

1、安徽建筑大学安徽建筑大学 吴正文吴正文第一章第一章 绪论绪论什么是合同？合同的形成过程合同的履行保证工程保险物物行为行为智力成果智力成果一、基本概念一、基本概念1、合同： 合同是平等主体的自然人、法人、其它经济组织之间设立、变更、终止民事权利关系的协议。债债债权人债权人债务人债务人当事人核心问题法人的分支机构不具备法人资格的联营体、合伙企业个人独资企业等主体客体权利义务权利义务2、合同的类型（1）基本类型：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。 (15种)（2

2、）其它分类 计划与非计划合同 双务合同与单务合同 诺成合同与实践合同 主合同与从合同 有偿合同与无偿合同 要式合同与不要式合同一、基本概念一、基本概念是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方实施民事法律行为，并收取报酬的合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同计划合同与非计划合同计划合同与非计划合同 这是根据当事人订立合同是否受国家计划制约来划分的。它是生产资料公有制国家特有的划分方法。计划合同计划合同，是指双方当事人直接依据国家计划签订的合同。计划合同必须严格按照国家的指令性计划指标签订，双方达成协议，还必须由上级计划机关批准；合同的变更或者

3、解除也必须报经计划下达机关批准；违背计划规定会导致合同的无效。非计划合同非计划合同，是指当事人不是依据国家计划而签订的合同 双务合同与单务合同双务合同与单务合同双务合同双务合同即缔约双方相互负担义务，双方的义务与权利相互关联、互为因果的合同。如买卖合同、承揽合同等。 单务合同单务合同指仅由当事人一方负担义务，而他方只享有权利的合同。如赠与、无息借贷、无偿保管等合同为典型的单务合同。 诺成合同与实践合同诺成合同与实践合同诺成合同诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。实践合同实践合同，是指除当事人

4、双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，除双方当事人的意思表示一致之外，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。实践合同则必须有法律特别规定，比如定金合同，保管合同等。主合同与从合同主合同与从合同主合同主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同而言，设立主债务的合同就是主合同。 从合同从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为附属合同。从合同的主要特点在于其附属性附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。 有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同有偿合同有偿合同又称“有偿契约”。是指当事人双方任何一方在享受权利

5、的同时负有以一定对等价值的给付义务的合同。如买卖、租赁、承揽、有偿委托、有偿保管等有偿合同大多数是双务合同。其特点在于：当事人双方均有给付义务；当事人双方所为的给付具有财产内容。有偿合同当事人应对故意和一切过失负责，且违约责任较重。无偿合同无偿合同是指当事人一方只享有合同权利而不偿付任何代价的合同，又称恩惠合同。 要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同要式合同要式合同是指必须按照法定的形式或手续订立的合同。按法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。 不要式合同不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同。当事人可以采取口头方

6、式，也可以采取书面方式。不要式合同采取不特定的形式不影响合同的成立和生效。买卖合同 、赠与合同、承揽合同、仓储合同、委托合同、 行纪合同、居间合同都属于不要式合同。不要式合同成立、生效时间同诺成合同一样，在合意达成时合同即成立。 3、工程招标 是指建设工程招标人针对拟建项目单方面阐述自己的招标条件和具体要求，以吸引投标人进行响应并依法选择承包商的一种采购方式。 （第三章详述） 招标是邀约邀请一、基本概念一、基本概念二、合同在市场经济中的作用二、合同在市场经济中的作用合同是市场经济的纽带依法订立和履行 1、合同的订立和履行是当事人自主的市场行为 2、市场经济是法制经济市场经济以契约为手段，当事人

7、用合同的方式约定双方的权利和义务，按照诚实信用的原则保证实现合同的预期目的三、合同范本三、合同范本1、我国建设行政主管部门颁发的合同范本 建设工程勘察合同 建设工程设计合同 建设工程施工合同 建设工程委托监理合同 建设工程施工专业分包合同 建设工程施工劳务分包合同2、国际咨询工程师FIDIC联合会颁发的合同文本 客户/咨询工程师标准服务协议书 施工合同条件 生产设备设计施工合同条件 设计采购施工EPC/交钥匙工程合同条件 土木工程施工分包合同条件 简明合同格式3、世行颁布的标准文本（针对其贷款项目）三、合同范本三、合同范本4、合同范本的特点 合同范本具有普遍性、确定性、合理性普遍性、确定性、合

8、理性及适用性适用性等特点5、合同范本的组成及使用 协议书 通用条件 专用条件 专用条款与通用条款规定有矛盾、歧义时，以专用条款为准。 合同范本属于推荐性质，不具有强制性的法律效力。三、合同范本三、合同范本四、合同担保四、合同担保 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。 担保合同是被担保合同的从合同 担保方式： 保证、抵押、质押、留置、定金保证、抵押、质押、留置、定金1、保证 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证法律关系必须至少有三方：保证人、债权人和债务人是指依照法律规定债权人应当向债

9、务人主张的权利 1、保证保证（1）保证的方式： 一般保证 连带责任保证（2）保证人的资格： 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民。 但以下组织不能作为保证人： 企业法人的分支机构、职能部门； 国家机关； 以公益为目的的事业单位、社会团体(学校、幼儿园、医院等)（3）保证范围： 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（4）保证责任： 保证范围按合同约定，没有约定或不明确的，保证人应当对全部债务承担责任 一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，否则保证

10、人不再承担保证责任（保证合同另有约定的按照约定）（5）保证在建设工程中的应用： 施工投标保证 施工合同的履约保证 施工预付款保证1、保证、保证2、抵押、抵押 抵押是指债务人或第三方向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。（1）抵押物 （抵押人所有、轻易不会灭失）下列财产可作为抵押物： 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产 抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其它地上定着物 抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其它财产 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地的土地使用权 依法可以抵押的其

11、它财产抵押人抵押权人下列财产不得抵押： 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权、使用权不明或有争议的财产 依法被查封、抵押、监管的财产 依法不得抵押的其它财产 当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记；当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记。2、抵押、抵押（2）抵押的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用（3）抵押权的实现 债务履行期届满，抵押权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价、拍卖、

12、变卖抵押物所得价款受偿； 协议不成，抵押权人可以向人民法院提取诉讼； 抵押物折价、拍卖、变卖抵押物所得价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿2、抵押、抵押3、质押、质押 质押是指质押是指债务人或者第三人债务人或者第三人将其将其动产或权利动产或权利移交移交债权人债权人占有，占有，用以担保债权履行的担保形式。用以担保债权履行的担保形式。（1）质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。（2）质权的分类：动产质押权利质押（权利凭证的转移占有）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权依法可以质押的其他权利出

13、质人出质人质权人质权人质物质物4、留置、留置 留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。 留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。 留置必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。 能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。5、定金、定金 定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人由当事人一方先行支付给对方一定数量的货币一方先行支付给对方一定数量

14、的货币作为担保。作为担保。 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%； 定金合同要采用书面形式，并约定交付定金期限，定金合同从实际交付定金之日起生效； 债务人履行债务后，定金应当抵做价款或收回； 给付定金一方不履行约定债务时，无权要求返还定金； 收受定金一方不履行约定债务时，应当双倍返还定金。五、工程保险五、工程保险 保险是指投保人依据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或当被保险人死亡、伤残或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。 保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

15、（一般以保险单保险单的形式订立）投保人受益人保险人被保险人1、建筑工程一切险（及第三者责任险）、建筑工程一切险（及第三者责任险） 建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失。（1）投保人：发包人、承包人（2）被保险人：a、业主或工程所有人 b、承包人或分包人 c、技术顾问五、工程保险五、工程保险含业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问（3）保险责任）保险责任1）保险人的责任范围：自然事件、意外事故2）除外责任：

16、设计错误引起的损失和费用 自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬虫蛀、大气变化、正常水位变化或其它渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 因原材料缺陷或工艺不善造成的损失 非外力引起的机械装置本身的损失或设备失灵造成的损失 正常的维保费用 档案文件账簿票据、现金、有价证券损失 盘点时发现的短缺 有其他保险的车辆损失 除另有约定，在保险工程开始之前已存在或形成的损失 除另有约定，已签发验收证明或实际占有、使用、接收的财产1、建筑工程一切险（4）保险期限起：工程动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时止：工程所有人对部分或全部工程签发完工程验收证书或验收合格，

17、或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时（以先发生者为准）注：注：在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。1、建筑工程一切险2、保险合同管理、保险合同管理（1）投保决策 是否投保：风险判断 选择保险人：安全、服务、成本三要素（2）保险合同当事人的管理义务 订立保险合同前，当事人双方应履行告知义务； 订立合同后，投保人按期缴纳保险费，遵守劳动规程，保险人可以进行安全检查并提出清除不安全因素建议； 保险事故发生后，投保人有责任采取措施避免扩大损失，并及时通知保险人； 保险人对保险事故造成的保险标的损失，应按合同履行赔付 对于损坏的保险标的，

18、保险人可以选择赔偿或修理（3）保险索赔 投保人提供索赔证据 投标人应当及时提出索赔 计算损失大小（损失评估）2、保险合同管理、保险合同管理保险单、工程合同、事故照片、鉴定报告及其它证明文件第二章第二章 合同的法律制度合同的法律制度合同的订立合同的效力合同的履行、变更和转让合同的终止违约责任合同争议的解决第第1节节 合同的订立合同的订立一、合同的形式： 包括：书面形式、口头形式和其它形式二、合同的内容 当事人的名称（或姓名）和住所 标的（如：物、劳务、行为、智力成果、工程项目等） 数量 质量 价款或者报酬 履行的期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法合同书信件数据电文公证审批登记 邀约：是希

19、望和他人订立合同的意思表示邀约：是希望和他人订立合同的意思表示 承诺：是受要约人做出同意邀约的意思表示承诺：是受要约人做出同意邀约的意思表示 要约邀请：是希望他人向自己发出邀约的意思表示要约邀请：是希望他人向自己发出邀约的意思表示三、邀约与承诺三、邀约与承诺要约人要约人 受要约人受要约人邀约邀请 要约人要约人 邀约邀请邀约邀约承诺三、邀约与承诺三、邀约与承诺1、邀约（1）邀约的条件内容具体确定表明经受要约人受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（2）邀约的撤回和撤销撤回通知应在邀约到达受邀约之前或同时到达受要约人撤销通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人注：有下列情况之一，邀约不得撤销：

20、 要约人确定承诺期限或以其他形式明示邀约不可撤销 受要约人有理由认为邀约不可撤销，并已为履行合同做了准备工作要约到达受要约人时生效2、承诺、承诺（1）承诺的条件）承诺的条件 承诺必须由受要约人作出 承诺只能向要约人作出 承诺的内容应当与要约的内容一致(合同以承诺的内容为准) 承诺必须在承诺期限内发出(超过期限，除要约人及时通知该承诺有效外，为新要约；对于非受要约人责任，除要约人及时通知不接受该承诺，否则承诺有效)（2）承诺的撤回）承诺的撤回 承诺的撤回是承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。撤回通知应在承诺通知到达之前或同时到达要约人。三、邀约与承诺承诺的通知送达到要约人时

21、生效3、合同的成立 合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致（1）不要式合同的成立 如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。（2）要式合同的成立 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方签字盖章时成立 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前签订确认书，签订确认书时合同成立三、邀约与承诺四、缔约过失责任四、缔约过失责任1 1、缔约过失责任的构成、缔约过失责任的构成缔约一方有损失缔约当事人有过错合同尚未成立缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系2 2、承担缔约过失的表现、承担缔约过失的表现 假借订立合同，恶意进行磋商 故意隐

22、瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 有其他违背诚实信用原则的行为 违反缔约中的保密义务不是违约责任，也不是侵权责任，是针对合同尚未成立应当承担的责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应当对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此信赖而发生的损害。第第2节节 合同的效力合同的效力一、合同的生效1、合同生效应当具备的条件 当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益2、合同生效时间 口头合同自受要约人承诺时生效； 书面合同自当事人双方签字或盖章时生效； 法律规定应采用书面形式合同，当事人虽未采用但已履行全

23、部或主要义务，可以视为合同有效。 附条件合同3、合同效力与仲裁条款 合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁条款的效力。变更、解除、终止，不影响仲裁条款的效力。4、效力待定的合同 限制民事行为能力人订立的合同 无代理权人订立的合同 表见代理人订立的合同 法定代表人、负责人越权代表订立的合同 无处分权人处分他人财产订立的合同。（经权利人追认，订立的合同有效、无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效）善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理第2节 合同的效力二、无效合同二、无效合

24、同 无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。1、无效合同的特征： 一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同； 恶意串通、损害国家、集体或第三方利益的合同； 以合法形式掩盖非法目的的合同； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定的合同第2节 合同的效力二、无效合同二、无效合同2、无效合同的免责条款： 合同中下列免责条款无效： 造成对方人身伤害的； 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3、无效合同的确认4、无效合同的法律后果 返还财产 赔偿损失 迫缴财产，收归国有第2节 合同的效力指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款除人民法

25、院或仲裁除人民法院或仲裁机构，合同当事人机构，合同当事人或其它任何机构均或其它任何机构均无权认定合同无效无权认定合同无效三、可变更或可撤销的合同三、可变更或可撤销的合同 -是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。1、类型： 因重大误解而订立的合同； 在订立合同时显失公平的合同； 以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思情况下订立的合同第2节 合同的效力 只有人民法院或仲裁机构有权变更或撤销合同只有人民法院或仲裁机构有权变更或撤销合同 当

26、事人提出请求是合同变更或撤销的前提当事人提出请求是合同变更或撤销的前提 若当事人只要求变更，若当事人只要求变更，人民法院或仲裁机构不得撤销人民法院或仲裁机构不得撤销 2、合同撤销权的消灭 具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权； 具有撤销权的当事人自知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。3、合同撤销后的法律后果返还财产赔偿损失迫缴财产，收归国有第2节 合同的效力三、可变更或可撤销的合同三、可变更或可撤销的合同四、当事人变更对合同效力的影响四、当事人变更对合同效力的影响1、当事人名称或法定代表人变更不影响合同效力2、当事人的合并或分立不影响合同效力 订立

27、合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。 如果分立方没有告知或分立方的该合同责任归属通过协商对方当事人仍不同意，则合同的权利义务由分立后的法人或组织连带负责（即享有连带债权、承担连带债务）第2节 合同的效力第第3节节 合同的履行、变更和转让合同的履行、变更和转让一、合同的履行 是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。1、合同履行的原则 全面履行原则 诚实信用原则2、合同履行中的抗辩权 抗辩权是指双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或有可能不履行时，另一方可

28、以据此拒绝对方的履行要求。标的、价款、数量、质量、地点、期限、方式一、合同的履行一、合同的履行2、合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权 后履行抗辩权 先履行抗辩权 （不安抗辩权） 第3节 合同的履行、变更和转让a.由同一双务合同产生互负的对价给付债务b.合同中未约定履行的顺序c.对方当事人没有履行债务或没有正确履行债务d.对方的对价给付是可能履行的义务a.由同一双务合同产生互负的对价给付债务b.合同中约定了履行的顺序c.应当先履行的当事人没有履行债务或没有正确履行债务d.应当先履行的对价给付是可能履行的义务a.经营状况严重恶化b.转移财产、抽逃资金，以逃避债务的c.丧失商业信誉d.有丧失或有可能

29、丧失履行债务能力的其他情形同时履行抗辩权案例分析同时履行抗辩权案例分析案例简介案例简介 2001年1月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套，并办理登记手续，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付2千万元，第二期支付3千万元，第三期则在9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5千万元。9月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（9月1日）7日后，乙公司仍然没有付款，甲公司遂以乙公司违约为

30、由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。法律依据法律依据 合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”案情分析及处理结果案情分析及处理结果 在本案中，从表面看，甲公司违背合同约定，未按期办理房地产所有权移转登记手续，已构成违约；而乙公司也违背了合同约定，在合同约定付款日期7日后，仍然没有付款，构成了履行迟延。但是，在考虑其是否应当承担违约责任时，尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。 从本案看，乙公司按期向甲公司支付了第一

31、期、第二期款项共5千万元，并无违约情形，甲公司并无理由行使后履行抗辩权，因此，其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为，应当承担相应的违约责任。 但对乙公司而言，由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋，房屋属于不动产，与动产买卖合同不同，不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权移转登记，才真正履行完给付义务，由于不动产所有权的变动以登记为要件。尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力，但是因为没有办理登记，房屋的所有因为没有办理登记，房屋的所有权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而

32、获得房产的所权不能发生移转，买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。有权。因此，办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见，在本案中，由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现，根据合同法第66条的规定，其有权拒绝支付剩余款项。先履行抗辩权纠纷案例分析先履行抗辩权纠纷案例分析 案情案情2010年8月8日，aa机械化工程有限公司(以下简称aa公司)与bb机械制造有限公司(以下简称bb公司)签订了一份工矿产品供货合同，约定伟博公司供给aa公司搅拌机器设备一套，价值60万元。aa公司应于合同签字后首付货款15万元;于10月9日付款30万元，同时bb公司向aa公司交付设备;下欠15万元于年底

33、付清。合同签订后，伟博公司按约定时间交付了设备，aa公司亦按约定支付了前两批货款45万元。aa公司在使用搅拌机过程中，发现机器设备存在质量问题无法正常运行。bb公司于11月15日将机器设备运回维修，11月20日维修完毕，但以aa公司未按约支付下欠15万元货款为由拒不返还设备。aa公司遂向法院起诉，要求bb公司返还设备。 分析分析 首先，根据合同法第67条规定，先履行抗辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求;先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。从上可看出履行抗辩权的使用条件有三：第一，须有同一双

34、务合同互负债务。第二，须双方互负的债务有先后顺序，后履行一方的债务已届清债期：第三，须先履行一方未履行或履行不适当。本案中，原、被告双方所订立的供货合同约定，原告在向被告支付45万元货款后，被告即按要求向原告交付设备，被告履行交付设备义务应在原告支付15万元货款义务履行之前。但因被告所交付的设备存在质量缺陷，使原告的合同目的不能实现，原告以被告所交付的设备有质量缺陷，债务履行不适当，而未支付到期款15万元。其行为符合先履行抗辩权的行使条件，行为是正当的。而被告交付的设备不符合质量要求，实属违约。其对不符合质量约定的设备进行维修，是其承担违约责任的一种方式，也是对其先履行债务不符合约定的一种救济

35、。因此其不能以原告未履行期限在后的货款交付行为为其行使履行抗辩权的前提。另外，被告称原告未履行支付下欠货款义务在先，而其维修并返还设备义务在后，故其不返还设备是在行使先履行抗辩权。虽然被告返还设备义务在原告支付下欠货款义务之后，但两个义务并非因同一双务合同产生，不符合先履行抗辩权行使要件。故被告亦不能将原告未履行付款义务作为其不履行返还设备义务的抗辩理由。 分析分析 其次，原告aa公司按照合同约定支付了两期货款，被告伟博公司按约定交付了设备。根据合同法第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定，且原被告双方无其他约定，故aa公司自设备交付之日起，已取得了该设备的所有权。 最后，被告

36、拒不返还原告设备的行为亦不符合留置权行使的基本要件。根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第109条规定，留置权的行使要求债权人对动产的占有与其债权的发生必须有牵连关系。本案中被告对原告设备的占有是基于对其进行维修，以弥补自己义务履行的瑕疵;而被告对原告债权的发生是基于买卖合同关系。故被告对原告设备的占有与其享有的债权并无牵连关系，因此被告对原告设备并无留置权。基于上述，被告拒不返还原告设备的行为实属侵权。中止履行当事人当事人A当事人当事人B恢复履行解除合同通知提供担保未提供担保抗辩权第3节 合同的履行、变更和转让一、合同的履行一、合同的履行3、合同不当履行的处理（1）因债权人致使债务人

37、履行困难的处理 债务人可以中止履行或将标的物提存（2）提前或部分履行的处理 债权人可以拒绝，由此增加的费用由债务人承担（不损害债权人利益且债权人同意的情况除外）（3）合同不当履行中的保全措施 代位权 是指因为债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 撤销权 是指因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。第3节 合同的履行、变更和转让二、合同的变更二、合同的变更 是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。当事人协商一致，可以变更合同变更一般

38、不涉及已履行的内容变更要有明确的内容第3节 合同的履行、变更和转让三、合同履行中的债权转让和债务转移三、合同履行中的债权转让和债务转移1、债务人向第三人履行债务 债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系 在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝 对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行的费用，否则应有合同当事人的债权人给予补偿 债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任（第三人没有权利追究）2、由第三人向债权人履行债务 部分义务由第三人履行，不改变当事人之间的权利义务关系 在合同履行期内，债权可以要求但不能强迫第

39、三人履行债务 债权人不能直接追究第三人的违约责任第3节 合同的履行、变更和转让四、合同转让四、合同转让1、债权转让、债权转让 债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人。但根据合同性质或当时约定或依照法律规定不得转让的除外。 债权人转让权利应当通知债务人，否则该转让对债务人不发生效力。 除经受让人同意外，转让权利的通知不得撤销。第3节 合同的履行、变更和转让是指合同的一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。该第三人取代原当事人在合同中的法律地位。合同转让的特征： a、转让前的合同内容与转让后的合同内容的一致性b、合同转让后形成新的合同关系人c、合同转让改变了债权债务关系2、债务

40、承担、债务承担 债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，必须经债权人同意，否则这种转移不发生法律效力 法律规定应办理批准登记手续的，则必须办理3、权力和义务同时转让、权力和义务同时转让 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第3节 合同的履行、变更和转让四、合同转让四、合同转让债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务（专属于原债务人自身的除外）第第4节节 合同的终止合同的终止有下列情况之一，合同终止有下列情况之一，合同终止：1.债务已按照约定履行2.合同解除3.债务相互抵消4.债务人依法将标

41、的物提存5.债权人免除债务6.债权债务同归于一人7.法律规定或当事人约定的其它情形 即合同权利和义务终止，指当事人之间根据合同确定的权利义即合同权利和义务终止，指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有约束力。务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有约束力。一、合同解除一、合同解除1、约定解除2、法定解除 因不可抗力致使不能实现合同目的的； 在履行期限届满之前，当事人明确表示(或以自己的行为表明)不履行主要债务； 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 当事人一方延迟履行主要债务或有其它违法行为，致使不能实现合同目的的； 法律规定的其他情形

42、的。第第4节节 合同的终止合同的终止二、债务相互抵销二、债务相互抵销 是指当事人双方，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。1、法定债务抵消当事人双方互负的到期债务其债务标的物的种类、品牌相同除法律规定或合同性质决定外，当事人都可以相互抵销2、约定债务抵消 当事人双方协商一致第4节 合同的终止第第5节节 违约责任违约责任一、承担违约责任的原则补偿性原则惩罚性原则（违约金、定金）二、承担违约责任的方式 继续履行 采取补救措施 赔偿损失 支付违约金 定金罚则是指当事人任何一方不履行合同义务或履行不符合约定而应承担的法律责任A、违约金与定金不可合并使用、违约金与定金不可合并使用

43、B、因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任、因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任 （当事人延迟履行后发生的不可抗力除外）（当事人延迟履行后发生的不可抗力除外）第第6节节 合同争议的解决合同争议的解决一、解决合同争议的方法 和解、调解、仲裁、诉讼和解、调解、仲裁、诉讼二、仲裁1、仲裁的原则：自愿、公平合理、依法独立进行、一裁终局2、开庭和裁决： 开庭举证辩论裁决三、诉讼1、建设工程合同纠纷等管辖：级别管辖、属地管辖2、诉讼的证据： 书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等第三章第三章 建设工程招标管理建设工程招标管理 招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货

44、物的买卖、工程建设项目有发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采用的一种交易方式。招标投标的法律制度勘察设计招标投标管理建设工程监理招标投标管理施工招标投标管理第第1节节 概述概述 招标是指招标人（买方）发出招标通知，说明采购的商品名招标是指招标人（买方）发出招标通知，说明采购的商品名称、规格、数量及其他条件，邀请投标人（卖方）在规定的称、规格、数量及其他条件，邀请投标人（卖方）在规定的时间、地点按照一定的程序进行投标的行为。时间、地点按照一定的程序进行投标的行为。 投标是指投标人投标是指投标人应招标人的邀请应招标人的邀请，根据招标公告或招标文件，根据招标公告或招标文件的规定条件，的规定条

45、件，在规定的时间内在规定的时间内向招标人递交投标书的行为。向招标人递交投标书的行为。一、政府行政主管部门对招投标的管理 招标范围管理 招标备案 招标文件的核查与备案 对招投标活动的监督 查处招投标活动中的违法行为一、一、政府行政主管部门对招投标的管理政府行政主管部门对招投标的管理1、必须招标的范围 达到下列标准之一，必须进行招标：施工单项合同估算价在200万元人民币以上主要设备、材料等货物，单项合同估算价在100万元人民币以上勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上项目总投资在3000万元人民币以上第1节 概述2、可以不进行招标的范围 涉及国家安全、国家秘密的工程 抢险

46、救灾工程 利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况 建筑造型有特殊要求的设计 采用特定专用技术、专有技术进行勘察、设计或施工 停工或缓建后恢复建设的工程，且承包人未发生变更的 施工企业自建自用的工程，且企业资质等级符合工程要求 在建工程追加附属小型工程或主体加层，且承包人未变更 法律、法规规定的其它情形第1节 概述一、政府行政主管部门对招投标的管理一、政府行政主管部门对招投标的管理3、招标备案（1）前期准备应满足的要求： 建设工程已经批准立项 向建设行政主管部门履行了报建手续、并取得批准 建设资金能满足建设工程要求，复核规定的资金到位率 建设用地已依法取得，并领取了建设工程规划许可证

47、 技术资料能满足招标投标的要求 法律、法规规定的其它情形第1节 概述一、政府行政主管部门对招投标的管理一、政府行政主管部门对招投标的管理3、招标备案（2）对招标人的招标能力要求： 有与招标工作相适应的经济、法律咨询和技术管理人员 有组织编制招标文件的能力 有审查招标单位资质的能力 有组织开标、评标、定标的能力（3）招标代理机构的资质条件： 有从事招标代理业务的营业场所和相应资金 有能够编制招标文件和组织评标的相应专业能力 有可以作为评标委员会成员人选的专家库第1节 概述一、政府行政主管部门对招投标的管理一、政府行政主管部门对招投标的管理4、对招标有关文件的核查备案（1）对投标人资格审查文件的核

48、查： 不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人 不得对潜在投标人实行歧视待遇 不得强制投标人组成联合体投标（2）对招标文件的核查： 招标文件的组成内容是否完整、明晰 招标项目划分标段的界限是否合理 招标文件是否有限制公平竞争的条件第1节 概述一、政府行政主管部门对招投标的管理一、政府行政主管部门对招投标的管理二、招标方式二、招标方式 三、招标程序第1节 概述 1、公开招标、公开招标 2、邀请招标、邀请招标（5-7家为宜，不少于家为宜，不少于3家）家）招标准备阶段招标准备阶段招标阶段招标阶段决标成交阶段决标成交阶段选选择择招招标标方方式式编编制制招招标标文文件件办办理理招招标标备备案案发发布布招招标

49、标公公告告资资格格预预审审发发售售招招标标文文件件现现场场踏踏勘勘招招标标答答疑疑开开标标评评标标定定标标有下列情况之一，为无效投标文件：有下列情况之一，为无效投标文件： 投标文件未按照招标文件的要求予以密封； 投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章（或委托代表人没有合法有效地委托书原件及委托代理人印章） 投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认 投标人未按招标文件的要求提交投标保证金或投标保函 组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议第1节 概述第第2节节 勘察设计招标投标管理勘察设计招标投标管理一、勘察招标的范围（委托工作内容） 自然条件观测 地形图测绘 资源探测 岩土工程勘

50、察 地震安全性评价 工程水文地质勘察 环境评价和环境基地观测 模型试验和科研二、设计招标二、设计招标1、设计招标的特点： 招标文件的内容：招标文件的内容：仅提出设计依据、工程项目应达到的技术指标、项目限定的工作范围、项目所在地的基本资料、要求完成的时间等，无具体的工作量 对投标书的编制要求：对投标书的编制要求：是首先提出设计构思和初步方案，并论述该方案的优点和实施计划，再此基础上进一步报价 开标形式：开标形式：不是由招标单位主持人宣读投标书，而是由各投标人自己说明投标方案的基本构思和意图及其它实质性内容，且不按报价高低排定标价次序 评标原则：评标原则：不过分追求投标价的高低，评委更多关注所提方

51、案的技术先进性、技术指标、合理性及对工程项目投资效益的影响第2节 勘察设计招标2、设计招标文件的内容 设计文件编制的依据 国家有关行政主管部门对规划方面的要求 技术经济指标要求 平面布局要求 结构形式方面的要求 结构设计方面的要求 设备设计方面的要求 特殊工程方面的要求 其它有关方面的要求第2节 勘察设计招标二、设计招标二、设计招标3、设计投标书的评审 方案的优劣 投入、产出经济效益比较 实际进度快慢 设计资历和社会信誉 报价的合理性第第3节节 建设工程监理招标投标管理建设工程监理招标投标管理一、监理招标的特点： 招标宗旨是对监理能力的选择 报价在选择中居于次要地位 邀请投标人较少二、委托监理

52、工作的范围划分依据 工程规模 工程项目的专业特点 被监理项目的难易程度三、评标三、评标 投标人的资质（资质等级、批准的业务范围、股东单位、人员综合情况等） 监理大纲 拟派项目的主要监理人员（总监和主要专监） 人员派驻计划和监理人员素质（学历、职称、上岗证等） 监理单位提供用于工程的检测设备和仪器，或委托有关单位检测的协议 近几年监理单位的业绩及奖惩情况 监理费报价和费用组成 招标文件要求的其它情况第第3节节 建设工程监理招标投标管理建设工程监理招标投标管理第第4节节 施工招标投标管理施工招标投标管理一、招标范围的确定依据（划分合同包） 施工内容的专业要求 施工现场条件 对工程总投资的影响 其它

53、因素的影响二、编制招标文件 第一部分 投标须知、合同条件及合同格式 第二部分 技术规范 第三部分 投标文件 第四部分 图纸详细组成第五章第五章 技术规范技术规范 第二部分第二部分 技术规范技术规范第十章第十章 图纸图纸 第四部分第四部分 图纸图纸第一部分第一部分 投标须知、合同条件投标须知、合同条件及合同格式及合同格式第一章第一章 投标须知投标须知 第二章第二章 合同通用条件合同通用条件 第三章第三章 合同专用条件合同专用条件 第四章第四章 合同格式合同格式 第六章第六章 投标书及投标书附录投标书及投标书附录 第七章第七章 工程量清单与报价单工程量清单与报价单 第八章第八章 辅助资料表辅助资料

54、表 第九章第九章 资格审查表资格审查表 第三部分第三部分 投标文件投标文件三、评标1、综合评分法 以控制价衡量报价得分的综合评分法 以复合标底值衡量报价得分的综合评分法 无标底的综合评分法（最低报价、平均报价为标准值）2、评标价法第第4节节 施工招标投标管理施工招标投标管理第四章第四章 建设工程委托监理合同管理建设工程委托监理合同管理监理合同的订立监理合同的履行一、约定履行期限、地点和方式二、双方的权利1、委托人的权利 1)授予监理人权限的权利。 2)对其他合同承包人的选定权。 3)委托监理工程重大事项的决定权。 4)对监理人履行合同的监督控制权。 a.对监理合同转让和分包的监督。 b.对监理

55、人员的控制监督。c.合同履行的监督权。第四章第四章 建设工程委托监理合同管理建设工程委托监理合同管理二、双方的权利二、双方的权利第四章 建设工程委托监理合同管理2、监理人的权利 1)委托监理合同赋予监理人的权利 a、完成监理任务后获得酬金的权利 b、终止合同的权利 2)监理人执行监理业务可以行使的权利 a、工程建设有关事项和工程设计的建议权 b、对实施项目的质量、工期和费用的监督控制权 c、工程建设有关协作单位组织协调的主持权 d、业务紧急情况下，越权发布变更指令，但应尽快上报 e、审核承包商索赔的权利1、委托人的义务 负责建设工程所有外部关系的协调工作，满足开展监理工作所需提供的外部条件 与

56、监理人做好协调工作 在合理的时间内就监理人以书面形式提交要求做出决定的一切事宜做出书面决定 为监理人顺利履行合同义务，做好协助工作三、双方的义务三、双方的义务第四章 建设工程委托监理合同管理a、将授予监理人的监理权利，以及监理人监理机构主要成员的职能分工、监理权限书面通知已选定的第三方（并在合同中予以明确）b、在双方议定的时间内，免费向监理人提供监理所需的相关工程资料c、为监理人驻工地监理机构开展正常工作提供协助服务(信息、物质、人员)2、监理人的义务 公正地维护有关方面的合法权益 按约定派驻足够的人员从事监理业务 未经有关方同意，不得泄露与本工程合同有关的保密资料 监理工作完成应归还委托人提

57、供使用的物品或财产 非经委托人书面同意，监理人及其职员不得接受委托监理合同约定以外的与监理工作有关的报酬（以保证监理行为的公正性） 监理人不得参与可能与合同规定的与委托人利益相冲突的任何活动 负责合同的协调管理工作第四章 建设工程委托监理合同管理三、双方的义务三、双方的义务四、违约责任四、违约责任1、违约赔偿（1）在合同责任期内，如果一方未按要求履行义务，均应向对方承担违约责任（2）赔偿原则： 委托人违约，赔偿监理人经济损失 因监理人过失造成的经济损失赔偿，累计不超过监理酬金总额（除去税金） 当一方向另一方的索赔要求不成立时，提出索赔的一方应补偿由此所导致的对方各种费用支出2、监理人的职责限度

58、 对责任期以外损失不负责，也不对第三方违约承担责任第四章 建设工程委托监理合同管理五、监理合同的价款与酬金五、监理合同的价款与酬金1、酬金：按合同约定2、奖金：奖励金额=工程费用节省额*报酬比率 （按合同约定）3、支付 按合同约定的方式支付 委托人应在收到监理人支付通知书24h内予以确认 委托人在议定的支付期限内未予以支付，应补偿应支付酬金的利息（按支付期限最后1日银行贷款利率计算）第四章 建设工程委托监理合同管理六、合同的生效、变更与终止六、合同的生效、变更与终止1、生效： 自合同签订之日起生效。至完成之间的时间为合同有效期。2、变更：因不可预见事项，双方协商修改或变更合同条件因委托人或第三

59、方原因，增加工作量或时间非监理人原因导致监理人不能全部或部分执行监理任务第四章 建设工程委托监理合同管理3、终止 办理完竣工验收或工程移交手续、承包人和委托人移交签订工程保修合同、监理人收到监理酬金尾款结清监理酬金 委托人对监理人未履行义务的通知21天内未答复，可在第一个通知发出35天内发出终止监理合同的通知，合同即行终止 监理人应当受到酬金之日起30日内仍未受到支付单据和书面解释，或暂停监理业务期限已超过半年，监理人可向委托人发出终止合同通知，14天内未答复，可进一步发通知，第二份通知发出后42天仍未回复，监理人可终止合同或暂停业务 变更或解除合同的通知或协议必须采用书面形式，协议未达成之前

60、，原合同仍然有效六、合同的生效、变更与终止六、合同的生效、变更与终止第四章 建设工程委托监理合同管理第五章第五章 建设工程勘察设计合同管理建设工程勘察设计合同管理一、合同的主要内容一、合同的主要内容1、建设工程勘查合同 GF-2000-0203工程概况发包人应提供的资料勘察成果的提交勘察费用的支付发包人、勘察人的责任违约责任未尽事宜的约定其它约定事项合同争议的解决合同生效 对于岩土工程项目，除了上述条款之外，还包括： GF-2000-0204变更及工程费的调整材料设备的供应报告、文件、治理的工程等的检查和验收方面约定一、合同的主要内容一、合同的主要内容2 2、设计合同、设计合同对于民用建筑工程