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北京邮电大学硕士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 商事仲裁第三人制度研究 摘要 在商事仲裁实践中，仲裁第三人是一个不容回避的重要问题，这向传统仲裁 理论提出了挑战，我国一仲裁法是否应该象民事诉讼法一样，对“第三人”有 关的法律问题作出相关规定呢? 对此，理论界存在较大的争论。由于现行法律并 没有规定仲裁第三人制度，而在仲裁实践中，实务工作者又不得不常常面对涉及 第三方利益的案件，对仲裁第三人制度进行深入分析并制定出相应的规则非常必 要。 在现实商事仲裁活动中，第三人往往对于争议案件事实的认定具有举足轻重 的作用，是争议案件的利害关系人。在这种情况下，如果将第三人排除于仲裁程 序之外，当事人将面临着很大的困难，这不但不利于纠纷的快速、彻底地解决， 而且对于全面查明案件事实，明确争议双方的权利义务是极为不利的，甚至会导 致错误裁决的产生。随仲裁实践的发展，以及现代法学理论的不断创新和对传统 学说的突破，在仲裁第三人制度问题上原先桎梏于人们头脑中的各种观念逐渐松 动。在世界范围内，众多国家的理论研究者和实务操作者都开始致力于研究和探 讨构建仲裁第三人制度的可能性和必要性，其中一些国家已经将该制度引入仲裁 机制并正式实施于现实的仲裁实践中。 我国的仲裁法是以仲裁协议为基础并按双边纠纷设计的，并没有考虑第 三人问题。要解决仲裁中的第三人权益与仲裁当事人权益保障的问题，仲裁第三 人制度设计的关键问题，就在于如何在恪守仲裁基本原则的前提下引入第三人制 度，充分尊重考量当事人以及第三人的意思自治，同时又保证仲裁便捷、高效、 低成本。本文试从仲裁第三人客观存在的现实出发，通过对第三人的全面分析， 结合国内外有关仲裁第三人的理论，全面阐述了仲裁第三人制度的建立及相关问 题。 关键词：第三人仲裁第三人民事诉讼第三人意思自治 北京邮电大学坝士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 r e s e a r c ho nt h i r d p a r l i e so f a r b i t r a t i o n w i t ht h ee c o n o m yd e v e l o p i n ga n ds o c i e t ya d v a n c i n g , e s p e c i a l l yi nt h em a r k e te c o n o m y , o n c e b u s i n e s sc 勰em i g h tt r e a to f m a n yp a c t sa n dm u l t i s i d ep a r t i e s ，b u ti ta l s ow i l ll e a dt op r o f i td i s p u t e d d u r i n gm u l t i - s i d e i nt h ep r a c t i c eo fa r b i t r a t i o n , t h ea r b i t r a lt h i r d - p a r t i e s i sa ni m p o r t a n tp r o b l e m t h i sc h a l l e n g e st ot h ec o n v e n t i o n a la r b i t r a lt h e o r y t h e r ei sb i g g i s ha r g u m e n ti nt h e o r yd o m a i n d e s p i t ea c t i v el a wd o e s n tp r e s c r i b e “t h e l i r d p a r t y s y s t e mi na r b i t r a t i o nl a w , i nt h ep r a c t i c eo f a r b i t r a t i o ni t se s s e n t i a lt oa n a l y z ea c a d e m i c t h e o r i e sa n dc o n s t i t u t ec o r r e s p o n d i n gr e g u l a t i o n s i nr e a l i s t i ca r b i t r a t i o np r a c t i c e ，t h e l i r dp a r t y h o l d st h eb a l a n c et of a c t u a lc o g n i z a n c ei nd i s p u t e dc a s e sa n dr e l a t e st ot h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e si nt h ec a s e a p p a r e n t l y , i nt h i sc a s e , i ft h et h i r dp a r t yi se x c l u d e d ，p a r t y n o to n l yw i l l b ec o n f i r m e dw i t l lh u g ed i 伍c i l l t yb u ta l s ot h et a n g l ew i l ln o tb es e t t l e dq u i c k l y i ta l s oa d v i s e st o f i n do u tt h et r u t ho ft h ec a s ea n dt od e f m i t u d er i g h ta n do b l i g a t i o nb e t w e e nb o t hp a r t i e s w i t h c o n t i n u a li n n o v a t i o n so fc o n t e m p o r a r yl e g a lt h e o r ya n dc o n s t a n tb r e a k su p o no l dd o c t r i n e ，f o r m e r i d e a st h a ts h a c k l ep e o p l e sb r a i n so nt h ei s s u eo fa r b i t r a lt h i r d - p a r t i e sh a v ec o m ei n t od i s s o l u t i o n g r a d u a l l y m a n yt h e o r e t i c r e s e a r c h e sa n dp r a c t i c a lh a n d l e sh a v ep l u n g e di n t oe x p l o r a t i o na n d a n a l y s i so nt h ep o s s i b i l i t ya n dr a t i o n a l i t yo fe s t a b l i s h i n gt h i r d - p a r t i e ss y s t e mi n t oa r b i t r a t i o n m e a n w h i l e , s o m ec o u n t r i e sh a v ei n t r o d u c e dt h i r d p a r t i e ss y s t e mi n t oa r b i t r a t i o nm e c h a n i s ma n d o p e r a t e dt h i sn e ws y s t e mi nt h e i ra r b i t r a t i o np r o c e d u r e s a r b i t r a t i o na c to fo u rc o u n t r y , b a s e d0 1 1a r b i t r a t i o na g r e e m e n ta n da c c o r d i n gt ot h eb i l a t e r a l d i s p u t e ，h a sn o tc o n s i d e r e dt h et h i r dp e r s o no f q u e s t i o n t ob a l a n c ef i g h t sa n di n t e r e s t sb e t w e e n t h e t h i r dp e r s o na n da r b i t r a t i o nl i t i g a n t ，t h ek e yq u e s t i o na b o u td e s i g n i n gt h i r d p a r t i e ss y s t e ml i e si n h o wi n t r o d u c et h em i r dp e r s o no fs y s t e mf o l l o w i n gt h ea r b i t r a t i o nb a s i cp r i n c i p l ea n d a tt h es a m e t i m eg u a r a n t e et h ep r i n c i p a lo fa r b i t r a t i o nw h i c hi sc o n v e n i e n t ，h i 曲e f f e c t i v ea n d l o wc o s t k e yw o r d s ：t h i r d p a r t i e s ；a r b i t r a lt h i r d p a r t i e s ；c i v i ll i t i g a t i o nt h i r d - p a r t i e s ；a u t o n o m yo f w i l l 4 北京邮电大学硕士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 声明 独创性( 或创新性) 声明 本人声明所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所 知，除了文中特别加以标注和致谢中所罗列的内容以外，论文中不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果，也不包含为获得北京邮电大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 申请学位论文与资料茬有不实之处，本人承 1l 一，- _ 本人签名：叟丝臼日期： 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京邮电大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属北京邮电大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构 送交论文的复印件和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分 内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解 密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密在一年解密后适用本授权书。非保密论文注释：本学 位论柔麓耋罗密疆豸用本授权书o 本人签名：巡趔 ? 导师签名： 日期：垫21 ：三! 丝 醐：型斗玉哔 2 北京邮电大学硕士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 己i 言 丁l f j 自1 9 9 5 年中华人民共和国仲裁法颁布以来，仲裁作为一种非诉讼的纠纷解决机制在 我国得到长足发展。同时，仲裁实践的开展也对仲裁理论的深入和仲裁规则的完善提出了新的 挑战。由于商事交易中的多方当事人以及交易彼此间的牵连，一项争议的仲裁解决会涉及非仲 裁协议的当事人，即出现所谓仲裁第三人。我国现行的仲裁法律体系对此并没有具体规定，这 就引起了我国仲裁法学界的热烈探讨，但学者对于仲裁第三人制度是否应当构建以及仲裁第三 人制度构建的法理基础、法律构成要件以及具体的规则设计等诸多关键性问题，未形成共识， 甚至观点针锋相对。理论上的探讨帮助我们深化了对仲裁第三人的认识，但也使实务界有意采 纳仲裁第三人规则的革新者存有疑虑，滞步不前，无法实现仲裁第三人法律制度从理论层面上 升至法律规定的转变。鉴于此，本文拟重新梳理仲裁第三人的法理基础，并根据国内外立法动 向，结合我国现行的仲裁法律框架，探索构建一个在理论方面具有说服性，在实践方面具有可 操作性的仲裁第三人规则。 7 北京邮电大学硕士学位论文商事仲裁第三人制度研究 第一章商事仲裁第三人概述 第一节第三人概述 ” 诉讼法上的第三人这一术语，最早产生于古罗马时期。罗马法承认有利益的第三人，可以 独立申请参加诉讼以及上诉或者声明不服。囝这一概念与现代民事诉讼法上的有独立请求权第 三人相类似。第三人制度最早起源于中世纪的意大利，当时的第三人被称为“主参加人 。后 来为德国民事诉讼法所继承并进一步完善发扬，形成了现今完整的诉讼第三人理论。圆设立第 三人制度的核心功能在于为与原诉讼当事人之间具有法律上牵连关系的第三人提供解决实体 纠纷的程序性路径，从而达到简化诉讼程序、促进诉讼经济效益、减少诉讼成本、维护利害关 系人合法权益、弥补合同相对性缺陷的目的。 一、第三人涵义 第三人的概念是相对于诉讼当事人而言的，具体是指在诉讼之后进入程序的、并独立于当 事人而存在的主体。第三人这一概念是在长期争端解决的实践过程中，出于对第三人存在的必 要性、可能性及其价值的考虑而创设的。第三人制度的建立可以在已开始的终端解决程序中为 第三入留出一道维权的便捷之门，使第三人有机会及时地参与到争议解决程序中去。切实保证 第三人及时通过正当手段维护自己的合法权秘，同时保证争议解决机关彻底全面得解决纠纷， 防止矛盾裁决的产生。 第三人的利益，既需要有实体法上的保护依据，也需要有程序法上的具体保护措施。在我 国，众多学者在论及“第三人 这一专业名词时，通常仅是从程序法的角度，认为第三人的概 念来自民事诉讼制度，或者多从民事诉讼制度的程序法角度加以论述阐释，然而这种说法并不 全面，从某种角度上说，这种错误认识为仲裁制度引入第三人制度设置了理论壁垒，成为否定 仲裁第三人制度理论的攻击点。 虽然民事诉讼第三人概念首先出现在我国1 9 8 2 年的中华人民共和国民事诉讼法( 试行) 中，但早在1 9 5 1 年船舶强制保险条例第2 l 条中的“损失应由第三者负责时，保险公司仍 应负赔偿责任并可向第三者行使代位求偿权”之规定，以及1 9 5 1 年4 月2 4 日政务院经济委员 会公布的铁路车辆强制保险条例第2 条关于“第三者责任险的规定，均说明第三人原本 规定在实体法中而不是诉讼法中。即使在程序法中第三人也不仅局限于民事诉讼中，1 9 8 9 年 颁布的中华人民共和国行政诉讼法的第2 7 条 也规定了行政诉讼第三人。不可否认，民事 。江伟、单国军：论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定，载中国人民大学学报1 9 9 7 年第2 期。 o 江伟主编：民事诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 2 4 页。 中华人民共和国行政诉讼法第2 7 条：。同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以 作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼” 8 北京邮电大学硕士学位论文商事仲裁第三人制度研究 诉讼中的第三人在诉讼中有着不可替代的作用，但是也不能忽略第三入的产生与争议主体多元 化分不开，第三人制度并非仅存在于民事诉讼制度中，或者说第三人制度并非仅具有程序法意 义，程序法上的第三人制度是由复杂的社会关系所客观决定的，是实体法上第三人存在的客观 要求。所以，只要制度设计合理，“第三人”是可以在仲裁制度中得以构建的。设立第三人是 为与原诉讼当事人之间具有法律上牵连关系的主体提供解决实体纠纷的程序性路径，从而达到 简化诉讼程序、促进诉讼经济效益、减少诉讼成本、维护利害关系人合法权益、弥补合同相对 性缺陷的目的。 二、程序法上第三人与实体法上第三人 第三人涉及的法律关系是一种三角关系而非双边关系，形成三方权利义务而非双边权利义 务。该种三角关系和三方权利义务既存在于实体法中，又存在于程序法中，只不过实体法的三 方主体在程序法中经常发生错位，使得程序法三角关系成为实体法三角关系的折射反映。由于 实体法三角关系及三方权利义务是程序法三角关系及三方权利义务的基础，进而造成程序法第 三人对实体法第三人在一定程度上的依赖。 实体法中的第三人包括物权关系第三人和合同关系第三人；程序法中的第三人包括民事诉 讼中的第三人、行政诉讼与行政复议中的第三人及本文所要阐述的仲裁第三人。 ( 1 ) 实体法第三人享有实体权利或承担实体义务。在实体法中，所有权关系中存在着第 三人，如我国民法通则规定了财产所有人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权 利，因此财产所有人在行使上述权利时就有可能出现第三人侵害其合法权益的情况。再如我国 合同法第6 4 、6 5 条规定的利益第三人和义务第三人，规定了债权人或债务人可以将其权 利或义务转让给第三人，还规定了债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人 人可以行使代位权。 ( 2 ) 程序法第三人享有程序上的权利，承担程序上的义务。正因为存在实体法中的第三 人，才会有程序法中第三人存在的必要。由于程序法是实体法保护的权益人实现其应得利益的 手段和保障，程序法上允许第三入介入案件，将直接、现实地实现实体法上对于第三人利益 的保护。第三人的存在是由于与争议案件之间存在着一定的实体权利义务关系，在没有引发诉 讼之前，第三人是享有实体利益的一方主体，并非法定第三人。程序第三人这一名称是在诉讼 发生之后使用的，如果这一方主体提起诉讼或被另一方起诉，则称为当事人；只有在其他主体 提起诉讼之后，由于其不是诉讼当事人中任何一方，才能成为本诉的当事人之外的第三人。如 果没有当事人诉讼程序的开始，也就谈不上第三人和第三人的加入，这是诉讼程序的要求，但 在实体法上第三人的权利义务是其固有的，不因当事人的诉讼而改变。 实体法第三人与程序法第三入存在密切联系。程序法第三人既依赖于又独立于实体法第三 人，体现为两重性。从权利义务角度看，第三人的实体权利义务与程序上的权利义务有密切联 。中华人民共和国合同法第6 4 条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债 务不符合约定，应当向债权人承担违约责任” 第6 5 条：“当事人约定由第三人向债权入履行债务的，第三人不履行债务或 者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 ” 9 北京邮电大学硕士学位论文商事仲裁第三人制度研究 系。首先，实体法第三人是程序法第三人的基础，也是程序法第三人的出发点和归宿；程序法 第三人服务于实体法第三人。正因为如此，程序法第三入概念往往借助于其实体权利义务加以 界定，程序法第三人的权利义务依赖于其实体权利义务。其次，第三人程序程序上的权利义务 保持着相当大的独立性，它直接来自于程序法的规定，因此，它服务但并不完全依附于实体权 利义务。程序法第三人还存在独立性的一面，程序法第三人并不完全受制于实体法第三人，它 具有相对独立性，即实体法第三人与程序法第三人可能是同一主体，也可能并不是同一主体， 两者并非一一对应、完全吻合的关系。 第二节民事诉讼第三人概述 鉴于民事诉讼第三人在理论上的成熟完善、实践中的功效，与此同时，仲裁与民事诉讼又 都是民商事纠纷解决机制，两者有着许多共同之处，故而，当仲裁中遇到与原仲裁当事人存在 法律上牵连关系的案外人时，自然会首先求助于对此问题已有解决之道的诉讼第三人制度，“仲 裁第三人 的提法应运而生。 具体而言，笔者认为相对于仲裁制度而言，民事诉讼机制是一个更为成熟完善的争议解决 机制，尤其是在第三人制度方面，目前世界各国的诉讼制度已经为我们诠释了一个较为详尽的 制度体系，然而仲裁制度在这一问题上，不仅存在尖锐的理论争议，而且各国立法和仲裁机构 的仲裁规则也存在较大的差异。从本质而言，本文论述民事诉讼第三人制度的目的并不在于研 究民事诉讼第三人制度本身，而是以民事诉讼第三人制度作为手段和工具，全面、准确地把握、 理解解决民商事争议过程中案件当事人与案外入之间的各种牵连关系以及这种牵连关系对于 当事人争议解决的影响与作用，同时关注民事诉讼对于这种影响或作用的制度回应，以此作为 研究、构建仲裁第三人制度的参照与借鉴。相反，如果以孤立和排斥的眼光单纯研究仲裁第三 人制度的相关问题，认为仲裁第三人与民事诉讼第三人没有内在联系，甚至认为两者为井水不 犯河水的关系的话，那么我们将失去研究、理解仲裁第三人制度的基础、依据和类比对象，无 法全面理解仲裁第三人制度的全部内容。 一、民事诉讼第三人的概念 我国民事诉讼法明确规定了第三人制度。根据我国民事诉讼法第5 6 条的规定， 民事诉讼第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权的，或者虽然没有独立请求权，但 案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到他人已经开始的诉讼中去的人。根据民 事诉讼法的规定以及相关司法解释，一般认为民事诉讼第三人具有三大主要法律特征：圆 l 、第三人参加诉讼的目的是保护自己的民事权益，以自己的名义进行诉讼行为。 。箫凯、罗骁：t 4 中裁第三人的法理基础与规则制定，载 ，载中国国际私法与比较法年刊2 0 0 3 年第6 卷。 1 2 北京邮电大学硕士学位论文商事仲裁第三人制度研究 通过对民事诉讼第三人相关理论的论述，以及对仲裁法学界对仲裁第三人界定存在的缺陷 的简析，笔者认为，在界定仲裁第三人时，应主要注意以下三点：第一，实体法上权益的牵连 关系是第三人参加仲裁的实质要件，应在定义中得以体现；1 第二，当事人的意思表示是第三人 参加仲裁的程序要件，是否体现当事人的意志，是诉讼第三人和仲裁第三人的核心差别；第三， 鉴于当事人意思表示在仲裁第三人中的特殊地位，第三人参加仲裁的程序要件和实质要件应在 定义中并重，而不似诉讼第三人的定义，只突出实质要件。 此外，如果在仲裁开始之前，原仲裁协议当事人就与第三人达成了一项仲裁协议，原仲裁 协议当事人允许第三人参加仲裁，第三人表示愿意参加原仲裁协议当事人的仲裁，那么该第三 人就不应该再被称为仲裁第三人了，因为，此时该第三人与原仲裁当事人之间的争议应当按照 新形成的仲裁协议进行处理，新仲裁协议对其具有当然的约束力。可见第三人参加仲裁的时间 点对界定仲裁第三人也非常重要，需要纳入到仲裁第三人定义中，强调仲裁第三人并非仲裁程 序开始前仲裁协议的当事人。这也是仲裁协议第三人与仲裁第三人的区别。 综上，笔者认为：仲裁第三人，是指非仲裁协议的签字者，由于合同或者其他财产关系， 认为对仲裁标的或仲裁结果存在独立的请求权，或虽无独立的请求权，但仲裁结果可能与其有 法律上的利害关系，在仲裁当事一方或多方请求下或经过仲裁当事人一方或多方的同意，在仲 裁程序开始后加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。有学者进一步提出根据仲裁定义，仲 裁第三人可以分为以下两种：第三入主动申请加入一项仲裁，即为仲裁第三人的介入；仲裁当 事人一方或双方申请第三人参与仲裁，是为仲裁第三人的加入。 作为从民事诉讼中引入的概念，仲裁第三人制度在构建时也可以借鉴民事诉讼第三人的经 验，以是否对仲裁标的有独立请求权为标准，仲裁第三人可以分为有独立请求权第三人和无独 立请求权第三人。具体而言，在仲裁中，有独立请求权第三人是指对仲裁申请人、被申请人之 间争议的标的，认为有独立的请求权而参加到正在进行的仲裁程序中去的人。无独立请求权第 三人是指对当事人之间争议的标的没有独立的请求权，但仲裁结果与其有法律上利害关系，为 保护自己的合法权益而参加到正在进行的仲裁程序中的人。当然，区分有独立请求权第三人和 无独立请求权第三人不仅仅是为了在概念上加以辨析，更是为了在制度设计上加以区分。第三 人基于不同的身份参加到仲裁程序中去，无论是在参加时，还是在具体进行仲裁的过程中，都 是存在差异的。 二、仲裁第三人的解析 任何名2 度都是有其独特的优点，也有其无法避免的弊端，都是优点和缺陷的混合体。一般 认为，对于任何一个制度的改动如果动摇了这一制度赖以存在的根基时，则这种改动就是不可 取的。圆意思自治、独立仲裁及一裁终局是仲裁的三大基本原则，要解决仲裁中第三人权益与 仲裁当事人权益保障的问题，仲裁第三人制度设计的关键问题就在于如何恪守仲裁基本原则 国箫凯、罗骁：仲裁第三人的法理基础与规则制定，载法学评论( 双月刊) 2 0 0 6 年第5 期，第7 4 页。 o 张磊：论商事仲裁的第三人制度，载湖北函授大学学报2 0 0 5 年1 2 月第1 8 卷第4 期，第1 7 页。 1 3 北京邮电大学硕士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 下，引入第三人制度，同时又能保证仲裁的便捷、高效、低成本。因此，是否应当建立仲裁第 三人制度，其衡量标准就是看这项改动或者说这项制度的构建对于仲裁制度的根基所产生的影 响。换言之，如果仲裁第三人制度的构建并未威胁到仲裁的根基，就没有必要故意夸大仲裁制 度的弊端，进而否定仲裁第三人制度存在的合理性。 第三人制度有其存在的理论根据和现实需要，不应该简单地认为第三人制度在民事诉讼制 度中出现得早、发展得完善，就认为仲裁制度中构建第三人制度就是在一味地模仿民事诉讼第 三人制度，或者就认为第三人制度专属于诉讼领域，而不适合仲裁制度。 第四节仲裁第三人与诉讼第三人的关系辨析 一、仲裁第三人与诉讼第三人的联系 仲裁第三人与民事诉讼第三人存在明显的共同性，它们都是附属于一种社会争议解决机制 之中的程序规则，它们存在的目的都是为了使该争议解决机制顺利运转和正常工作，都是为了 实现该争议解决机制公正和效率的价值取向。 同时，第三人与原案件当事人之间的实体法上的牵连关系是社会生活中客观存在，也是仲 裁第三人得以借鉴诉讼第三人的基础，即仲裁第三人制度与诉讼第三人制度的存在亦具有相类 似的原因和根据，即都是由民商事实体法律关系的复杂性和牵连性所催生，而为了合理体现着 这种牵连性和有效解决纠纷而存在。 二、仲裁第三人与诉讼第三人的区别 民事诉讼第三人制度与仲裁第三人制度之间也存在本质的区别，而这种区别归根结底是由 仲裁制度与民事诉讼这两种机制的区别所决定的。 首先，仲裁第三人是相对于仲裁协议中的当事人而言的，仲裁第三人是仲裁协议之外的人， 而民事诉讼第三人是相对于一起诉讼中的当事人而言的，只要是在该诉讼程序之外而由于与该 诉讼活动有联系就可能成为诉讼第三人。 其次，仲裁第三人与诉讼第三人制度对于原当事人的主观意志的关注不同。由于仲裁制度 以当事人的意思自治原则为重要准则，所以在仲裁第三人制度中仲裁当事人拥有较大的自治 权。而在民事诉讼制度中更多体现的是强制性，体现国家的强制力，法院可以依职权主动追 加第三人，而无需争得原争议双方当事和第三人的意见，或者应任何一方当事人的申请( 包括 第三人) ，根据情况自行决定是否有必要追加第三人。可见，法院在决定第三人是否参加诉讼 时起着主导性作用。 总之，第三人参加仲裁与第三人参加诉讼尽管存在共同的实体法基础，但两者在程序要求 上存在实质差别。若将诉讼第三人理论生搬硬套至仲裁制度中，则不免出现南桔北枳的情况， 进而消解制定该具体制度的必要性。因此，构建仲裁第三人制度，应当在充分全面考察诉讼第 。韩健：现代国际商事仲裁法的理论与实践 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 页。 1 4 北京邮电大学硕士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 三人制度基础上，通盘考虑仲裁的自身特征，构建有仲裁特色的适合仲裁制度的第三人制度。 1 5 北京邮电大学硕士学位论文+商事仲裁第三人制度研究 第二章仲裁第三人制度构建的理论争鸣 仲裁第三人制度的提出借鉴了民事诉讼法上第三人的概念。在理论界，关于仲裁是否应 引入搿第三人制度力存在着较大的分歧。主要有赞成和反对两种截然相反的观点。反对者认为， 仲裁的理论基础是意思自治，仲裁权的享有和行使以纠纷双方当事人的授权为前提，同时，仲 裁庭对案件的审理也只限于当事人同意的范围，仲裁庭有权决定当事人的请求是否成立，但无 权追加第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求。而肯定者通常都从仲裁与诉讼的相似性分析 着手，并着眼于保证并实现实体公正，通过强调仲裁的准司法性来支持他们的观点，支持并构 建仲裁第三人制度。下文就两大对立学说的主要内容进行分析。 第一节反对构建仲裁第三人制度的理论 仲裁制度中是否应当构建仲裁第三人制度，一直是我国仲裁理论界争议的焦点，许多学者 长期以来对仲裁第三人制度持彻底的否定态度，反对在仲裁程序中引入非仲裁协议当事人的第 三人。持否定说学者的主要理由如下： 一、从仲裁的基础分析 仲裁得以存在的理论基础是当事人的意思自治，对此我国仲裁法第4 条有明确的规定 ，当事人的意思自治贯穿仲裁整个过程，这也是仲裁区别于民事诉讼的重要特点之一。审理 仲裁案件的最主要依据是当事人自愿达成的仲裁协议，而作为非仲裁协议的第三人，并没有与 仲裁当事人自愿达成这种意思表示，因而没有参与仲裁的权利或义务。因此，从这个角度来看， 契约不约束第三人原则也是阻却第三人参与仲裁的理由。从另一个方面来讲，自愿原则也体现 在申请人对被请求对象和请求事项的自愿选择上。 诉讼是以国家强制力为后盾的，法院行使的是国家审判权，其管辖权的取得不以当事人的 意思表示为必要条件，而仲裁作为解决民商事争议的非司法方式，仲裁机构及临时仲裁庭管辖 权取得的前提是当事人的合意。关于仲裁的性质，虽有司法权说、契约说、混合说、自治说等 不同的学说观点，但无论哪种学说，都承认仲裁的本质是当事人的意思自治，第三人不经仲裁 当事人的同意，通过自己申请或者依据仲裁庭通知而参加仲裁程序，必然使仲裁程序蒙上诉讼 化的色彩，具有了非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖。仲裁协议是界定仲裁争议的基 础和依据，仲裁员不能处理该协议范围之外的争议 。因此，如果第三人与仲裁当事人之间不 存在仲裁协议，第三人参加仲裁便无从谈起；即使当事人与第三人之间有仲裁协议，如果申请 。我国仲裁法第4 条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁 的，仲裁委员会不予受理” 。乔欣著：仲裁权研究仲裁程序公正与权利保障 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 5 0 页。 1 6 北尿邮电大学硕士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 人只向某个人即被申请人主张权利，而没有向其他的仲裁协议当事人主张权利，仲裁庭也只能 尊重当事人的意愿，不可越俎代疱追加第三人；即便第三人得知仲裁程序开始后主动要求参加 仲裁，仲裁庭也不能超越仲裁当事人的意愿而同意该第三人参加仲裁。当然，第三人也不必担 心自己的利益没有保障，如果仲裁当事人的请求与第三人有法律上的利害冲突，那么仲裁当事 人的请求可能不能或至少不能全部成立并得到仲裁庭的支持；第三人如认为自己的利益受到仲 裁程序的威胁，可以依据仲裁协议另行申请仲裁，如没有仲裁协议可直接向有管辖权的法院起 诉。 当然，如果已开始仲裁程序的当事人与第三人达成新的一致意见，第三人因而参加仲裁程 序，此时三方实际上达成了一个新的仲裁协议，新的仲裁程序取代了原仲裁程序，第三人也就 演变为一方仲裁当事人，在这种情况下，仲裁第三人与诉讼第三入无任何相似之处。国际上也 大多认为，仲裁条款是当事人意思表示一致的结果，不允许将未签约的第三方纳入，除非第三 方也是同一仲裁协议的签订者，否则它就不能介入另外两方当事人的仲裁中去；第三方仅与参 与仲裁的一方当事人订有仲裁协议，也不能介入另外两方当事人的仲裁。仲裁庭的权力是有限 的，当事人不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力。 二、从仲裁的保密性角度分析 保密性或者说是机密性是商事仲裁的一个重要特点，即在仲裁的过程、仲裁中当事人各方 所提交的证据、涉及的文件乃至仲裁的裁决等等有关仲裁的全部事实，都无须向公众公开，案 外人都不得知晓。仲裁当事人出于某种理由，或是商业秘密，或是商业信誉，或是其他别的 理由，可能不愿意把争议的实体或程序甚至是产生争议的事实公诸于世，而如果有第三方当事 人参与仲裁，势必使知情者增加，有失仲裁机密性特征，也有悖于当事人选择仲裁程序解决争 议的初衷。 三、从仲裁的民间性角度分析 处理仲裁案件的仲裁机构是非官方的民间机构，进行仲裁的权力来源于当事人的授权，而 不像诉讼具有国家强制力作为后盾。 在仲裁中构建第三人制度，“势必使仲裁管辖蒙上诉讼化 的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖。 赋予仲裁机构追加第三人的权力， 有可能损害仲裁机构的民间性。 四、从仲裁的经济性角度分析 一般来说，第三人的加入会导致仲裁程序的拖延，使仲裁程序更为繁琐，也会增加当事人 的仲裁费用，因此，从经济的角度考虑，仲裁第三人制度有悖于仲裁的快速和便捷的优点，不 应当设立该制度。 。林一飞：论仲裁与第三人，载法学评论，2 0 0 0 年第l 期。 回肖鹏、刘惠荣、张雷：论第三人与仲裁，载中国海洋大学学报，2 0 0 3 年第2 期，第5 l 页。 谭兵主编：中国仲裁制度的改革与完善，人民出版社2 0 0 5 年版，第2 0 9 页。 回林一飞：国际商事仲裁法律与实务，北京中信出版社2 0 0 5 年版，第1 4 1 页。 1 7 北京邮电大学硕士学位论文商事仲裁第三人制度研究 第二节支持构建仲裁第三人制度的理论 持肯定说的学者认为，仲裁制度中应当构建仲裁第三人制度。该学说主要考虑的是当前商 事关系的关联性和复杂性，着眼于实现实体上的公正，来阐述仲裁第三人制度对维护与仲裁结 果有法律上的利害关系的第三方的利益所起到的作用。例如仲裁第三人制度能够体现仲裁价值 和仲裁宗旨，有助于公正彻底的解决当事人的纠纷和体现仲裁快捷节约的特点等。但在对仲裁 第三人为什么能够存在的问题上，又有各种不同的解释和流派。有准司法说，区别对待说以及 仲裁协议效力扩张说等等。 一、准司法说 持这一观点的学者把仲裁的准司法性作扩大解释，认为仲裁协议的效力、仲裁员的权力、 仲裁裁决的承认和执行等方面的依据，均来源于国家法律，换言之，以仲裁方式处理合同和财 产纠纷是国家认可的一种法律制度，仲裁具有准司法性，因此仲裁员可象法官一样，依案件情 况追加第三人参加仲裁。根据第三人在仲裁活动中所处地位的不同，可分为两种情况：有独 立请求权的第三人参加仲裁是为了维护自己的合法权益，以独立的实体权利人的资格，向仲裁 机构提起了一个新的诉求。而无独立请求权的第三人参加仲裁，是因为案件的处理结果可能使 他负有法律义务，因此参加到一方当事人进行仲裁活动。虽然整个仲裁程序因第三人的加入而 面临两种法律关系，但是仲裁机构应把两个方面的争议合并审理，以便彻底解决全部争议。回 二、区别对待说 按照这种观点，仲裁和民事诉讼都是解决民商事争议的重要方式，都属于解决民商事纠纷 的法律制度、机制，两者均可设立第三人制度，但应有所区别。第三入制度并非民事诉讼制度 的专属制度。但是，在将第三人制度引入仲裁制度时，应充分考量仲裁的特征，同时可以参考 民事诉讼第三人制度的相关内容，构建仲裁第三人制度。如果不加区别地直接将民事诉讼第三 人制度引入仲裁制度，设立所谓的t 仲裁第三人制度 ，势必会破坏仲裁法律关系的整体性， 阻碍仲裁制度的发展。不加限制地允许仲裁庭追加第三人参加仲裁，会引起仲裁程序的混乱， 损害仲裁的优越性，从而损害当事人的合法权益。 具体而言，对于有独立请求权的第三人，因其对双方争议的标的享有实体权利，仲裁庭 应依其申请允许其参加仲裁活动，无论其与仲裁当事人是否订有仲裁协议，都不影响其以第三 人的身份参加到仲裁程序中来；对于无独立请求权的第三人，凡其与仲裁当事人一方订有仲裁 协议且符合第三人条件的，仲裁庭均可追加；没有仲裁协议的，则不可追加。 三、仲裁协议效力扩张说 仲裁协议是指当事人一致同意将他们之间将来可能发生的或者业已发生的争议交付仲裁 。夏蔚：仲裁第三人研究，载当代法学2 0 0 0 年第5 期。 o 仲裁手册，山西人民出版社1 9 9 5 年第l 版，第1 1 5 1 1 8 页。 o 刘传慕：对仲裁庭追加第三人的法律分析 ，载人民司法) 1 9 9 8 年第9 期 1 8 北京邮电大学硕士学位论文商事仲裁第三人制度研究 解决的协议，它是一种特殊类型的合同。仲裁协议是仲裁制度的基石，是使仲裁机构取得仲 裁管辖权的依据。在仲裁理论与实践中，对于仲裁协议是否能约束特定情形下原仲裁协议的非 签字人一直存在较大争议。根据传统仲裁理论，仲裁协议是当事人之间就纠纷解决方式达成的 契约，依照合同相对性原理，没有在书面协议上签字的当事人外的第三人，理应不受该仲裁协 议的约束。但是随着社会经济生活的日益复杂和多样性，2 0 世纪7 0 年代以来各国相继革新 仲裁立法，鼓励仲裁发展的潮流的不断出现和演进，在此种情况下不少国家的立法、司法和仲 裁理论、仲裁实践开始逐步承认仲裁协议对未签字当事人具有法律约束力。这就是仲裁协议效 力的扩张与拓展。圆 具体而言，仲裁协议效力的扩张是指基于某一个特定的事由而使仲裁协议的效力扩张到仲 裁协议当事人以外的人。它包括以下几个条件：第一，仲裁协议效力被扩张的人是仲裁协议以 外的人，如果是仲裁协议当事人就不存在着扩张的问题。第二，必须是基于特殊事由。这里所 说的特殊事由，主要是指不进行扩张仲裁程序就无法为续等情况的发生。第三，必须由被扩张 人对仲裁协议进行认可。认可的方式既可以明示，也可以是默认；即可以是口头形式，也可以 是书面形式。仲裁第三人虽然不是仲裁协议的缔结者，但如果把仲裁第三人排斥于仲裁程序之 外，则不仅有悖于仲裁经济原则，而且也不符合仲裁公正的要求，甚至于使仲裁程序难于继续 进行，此时就有必要对原仲裁协议效力进行扩张，经仲裁第三人同意之后原仲裁协议效力及于 仲裁第三人，此时仲裁第三人就视为仲裁协议当事人从而使他具备了享有与行使仲裁请求权的 主观前提。当然，如果仲裁第三人不同意或不认可原仲裁协议，则仲裁第三人因不具备享有与 行使仲裁请求权的主观前提而无法获得仲裁请求权，仲裁第三人此时可行使诉权使自己的权益 获得救济。固 第三节对理论争鸣的评价 一、对否定说的评价 l 、认为仲裁第三人制度违反了当事人意思自治原则 该观点也是持否定说学者们所提出的最为重要和核心的理由，该理由成为其他反对仲裁第 三人制度的的理论学说的基础和根据。传统仲裁理论高度重视与肯定意思自治原则，认为该原 则是现代仲裁制度的首要特征，称其为现代仲裁制度的标签。 对此，我们应当重新审视意思自治原则。意思自治原则并非当事人选择仲裁制度的目的， 实现高效公正的裁决才是当事人的目的。仲裁的意思自治只是仲裁作为一种民商事纠纷解决机 制所具有的特点，是仲裁制度本身的一个制度性特征，它完全不同于当事人选择仲裁的目标， 。赵健：国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 3 页。 o 常英、吕豪：论仲裁协议效力的确定与扩张，载仲裁研究第3 辑，第2 l 页。 尊谭兵主编：中国仲裁制度研究，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 6 3 1 6 4 页。 。施米托夫【英】：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 1 1 页。 1 9 北京邮电大学硕士学位论文 商事仲裁第三人制度研究 仲裁不是为了实现所谓的“意思自治一，而是要实现“效益优先、兼顾公平一的裁决。我们不 应当过度强调意思自治原则，而放弃对于高效公正裁决的追求。 2 、认为仲裁第三人制度破坏了仲裁的保密性 笔者认为，秘密性只是仲裁制度的一个形式特征而已，而高效公正的仲裁裁决才是当事人 选择仲裁的目的和仲裁制度存在的价值。在特定情形下，如果不引入仲裁第三人制度，则仲裁 程序将无法或难以进行，或者无法做出高效公正的裁决。对此，有学者提出，可以通过让第三 人签订保密协议以及分别开庭等方式，防止原仲裁程序中的商业秘密泄露，从而维护仲裁制度 的秘密性，保护仲裁当事人的合法权益，同时又全面解决当事人之间、当事人与第三人之间的 纠纷。 3 、认为仲裁第三人制度有悖于仲裁民间性的特点 仲裁制度虽然具有民间性的特征，但是仲裁制度绝对不是纯粹的民间性争议解决方式。仲 裁制度是以国家强制力来保证仲裁裁决实施的法律所认可的争议解决方式，执行国家的司法权 和具有司法权性是仲裁制度无法回避的特征。 仲裁员与法官在本质上是一致的，两者只存在形式上的差别。仲裁员与法官裁断当事人争 议的权力在本质上都是来自于国家法律的授予，虽然仲裁员的选择确定是根据当事人之间的仲 裁协议，但是仲裁员的权力却根源于国家法律。法律允许当事人以仲裁方式来处理争议，就是 使仲裁制度肩负起执行国家公共职能的任务，所以仲裁裁决与法院判决在本质上具有同等的法 律意义和法律效力。 4 、认为仲裁第三人制度致使仲裁不经济 笔者认为，在缺失仲裁第三人制度情形下，仲裁往往无法彻底解决纠纷，或者不能解决纠 纷，或者做出一个错误的裁决，致使当事人为了维护自己的合法权益，得到公正裁决，不得不 在仲裁程序结束后，另行提起诉讼或者提请新的仲裁程序，如此以来不仅没有实现经济效率， 反而增加了当事人解决纠纷的成本，造成争议解决效率低下。着眼于当事人争议解决的全过程， 只有设立仲裁第三人制度才能降低争议解决成本，提高争议解决效率，维护当事入的合法权益。 二、对肯定说的评价 综合肯定学说的理论，可以发现这些理论力图从仲裁第三人制度的理论依据以及实践需要 两个方面，阐述仲裁第三人制度存在的必要性和可能性。 第三人参加仲裁与第三人参加诉讼的目的是一致的。都是为了简化程序，保护当事人的合 法权利；避免对同一案件作出相互矛盾的裁决，彻底解决纠纷。因为如果不允许第三人参加仲 裁，第三人的权益得不到保护，第三人势必另行仲裁或诉讼。当事人在不同程序中基于不通过 利益的考虑，作出的陈述可能不一致，或者由于其他原因的影响，不同的裁判主体对于同一案 d 石育斌：国际商事仲裁研究( 总论篇) ，华东理工大学出版社2 0 0 4 年版，第8 9 页。 o 全国人大常委会法制工作委员会民法室、中国经济贸易仲裁委员会秘书局著：中华人民共和国仲裁法全书 ，法律出版社 1 9 9 5 年版，第4 页。 2 0 北京邮电大学硕士学位论文商事仲裁第三人制度研究 件事实或相互关联的案件事实的认定可能也不一致，导致矛盾裁判的产生，纠纷无法解决。国 在国际商事仲裁的各国立法及司法实践中，已经存在一定数量的关于仲裁第三人的法律规 范以及司法判例，这在法律运行层面验证了仲裁第三人存在的可能性和合理性。圆 三、小结 上述对仲裁第三人制度