（国际法学专业论文）外资并购我国金融机构的法律规制.pdf

1 1 鞠 - 、 学位论文原创性声明 本人所提交的学术做钭，娜隶同溯硎整翮的指抓独立进行 研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中注明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：务卫屯， 勘铡月爿日 指导老师确认( 签名) 彬 伽，1 年么月卅日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：努卫毛， 2 ope 年6 月2 4 日 指导教师( 签名) 夕奎俘亟l 侈1 1 年，月卅e l 摘要 进入2 0 世纪9 0 年代以来，金融全球化步伐提速，导致全球金融市场的竞争日趋剧 烈。跨国金融集团都希望通过扩大规模降低经营成本、提高竞争力。由于国内市场的逐 渐饱和，为了争夺海外市场，跨国并购成为规模扩张的途径之一。同时，电子信息技术 飞速发展使得金融产品、金融工具极为丰富，金融监管体制趋于全球化协调等，这些都 为各国金融机构对外并购奠定了基础。 2 0 0 2 年1 1 月以后，我国对外资并购限制逐步放松，关于鼓励和规范外资并购的 政策和法律法规己基本完备。2 0 0 3 年1 2 月9 日，银监会制定的境外金融机构投资入 股中资金融机构管理办法出台，规定投资入股中资金融机构应当以货币出资；单个境 外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过2 0 ；多个境外金融机构对非上市中 资金融机构投资入股比例合计达到或超过2 5 时，对非上市金融机构按外资金融机构监 管：多个境外金融机构对上市中资金融机构投资入股比例合计或超过2 5 时，对上市金 融机构仍按中资金融机构实施监管。较为敏感的金融行业，也开始对外资的并购式进入 模式进行立法规范。伴随金融服务贸易领域逐步的对外资开放，外资流入与跨国银行的 并购在中国这个拥有着丰厚资源、堪称“世界工厂”的土地上展开了一场全球化的争夺 战。截至2 0 0 9 年末，我国共有2 3 家中资商业银行引入3 5 家境外投资者，投资总额达 2 1 2 5 亿美元。 然而，中国金融业的并购市场是新兴的市场，在理论和实践操作中都表现得不够成 熟。主要体现在：一是由于金融业在国民经济中的作用和地位特殊，学界开始关注和研 究金融市场的外资并购行为，但对于金融市场的对外开放是否会给东道国带来金融安全 的风险，依既定市场外资所占的份额及参股的现状来看有无必要进行反垄断规制，我国 金融体制的改革和金融业的繁荣发展是否需要依赖外资的并购来完成等一系列的问题， 学界仍存在较多争议；- - 是由于相关法律法规的缺位或规定不详，使得并购操作在实务 中也存在较多障碍，例如：金融机构股权定价过低、外国金融机构混业并购的有效监管、 法律法规间的不协调、境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法( 以下简称管 理办法) 中相关规定的不合理等。 金融市场的并购行为需要法律的规制才能有效地保障金融安全。但在现有法律体系 的基础上如何进一步完善，使得我们既能收获外资并购带来的溢出效应，又能避免对外 开放带来的弊端，是摆在我们面前鱼待解决的问题。因此，研究外资并购我国金融机构 的法律规制，对于规范外资并购行为，促进金融并购市场的健康、有序发展，具有十分 重要的理论意义和实践价值。 目前，我国的并购立法体系尚不完备，用以调整外资并购金融机构的法律法规还存 在诸多缺陷，迫切需要完善我国的外资并购金融机构法，弥补现行法律法规的不足。建 议吸取国外成熟金融市场的立法经验和教训，构建外资并购我国金融机构的法律规制体 系，主要应由三个层次的法律法规构筑而成：一是以0 1 资并购中资金融机构法作为 外资并购我国金融机构的核心层，建议以现行的境外金融机构投资入股中资金融机构 管理办法为基础，出台统一的外资并购中资金融机构法，但在专门立法出台前应 修改、完善境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法；二是以反垄断法及 实施细则作为中间层。针对外资并购可能引发的金融垄断风险，三是以外国金融机 构参股并购相关辅助制度为外部层，如金融监管制度、金融资产评估和定价制度、外资 的市场退出机制等。 i v 关键词：并购；外资；金融机构；法律规制 a b s t r a c t s i n c eh a se n t e r e df o r19 9 0 s ，t h ef i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o ns t e pr a i s e sf a s t ，c a u s e st h ew h 0 1 e w o r l dm o n e ym a r k e tt h ec o m p e t i t i o nt ob e d a yb yd a yf i e r c e t h et r a n s n a t i o n a lf i n a n c i a l g r o u pa l lh o p e dr e d u c e st h ec o s to fo p e r a t i o nt h r o u g ht h ee x p a n d e ds c a l e ，e n h 锄c e st 1 1 e c o m p e t i t i v ep o w e r a sar e s u l to fd o m e s t i cm a r k e tg r a d u a l l ys a t u r a t e d ，i no r d e rt oc o m p e t et h e o v e 娼e 鹊m a r k e t ，t h et r a n s n a t i o n a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nb e c o m e so n eo fw a y sw h i c ht h e s c a l ee x p a n d s a tt h es a m et i m e , t h ee l e c t r o n i ci n f o r m a t i o nt e c h n o l o g yr a p i d d e v e l o p m e n t c a u s e st h ef i n a n c i a lp r o d u c t ，t h ef i n a n c i a lt o o lt ob e e x t r e m e l yr i c h ，t h ef i n a n c i a ls u p e r v i s i n g a n dm a n a g i n gs y s t e mt e n d st ot h e g l o b a l i z a t i o nc o o r d i n a t i o na n ds oo n ，t h e s ea l lh a v el a i dt h e f o u n d a t i o nf o rt h ev a r i o u sc o u n t r i e sf i n a n c i a lo r g a n f o r e i g nm e r g e ra n da c q u i s i t i o n i nn o v e m b e r 2 0 0 2 ，c h i n a “r e s t r i c t i o n so nm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，a n do ne n c o t u a g i n g t h eg r a d u a lr e l a x a t i o na n dn o r m m i v ef o r e i g np o l i c ya n dt h el a w sa n d r e g u l a t i o n sh a sb a s i c c o m p l e t e 9d e c e m b e r2 0 0 3 ，t h ec b r ce s t a b l i s h e dt h e f o r e i g nf i n a n c i a li n s t i t u t i o n i n v e s t m e n tf u n d e df i n a n c i a l i n s t i t u t i o n s m a n a g e m e n ta p p r o a c h”i n t r o d u c e d ， p r o v i d e s i n v e s t m e n tf u n d e df i n a n c i a li n s t i t u t i o n ss h o u l db eb a s e d m o n e t a r ye o n t r i b u t i o n ：s i n g l e o f f s h o r ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n st oi n v e s ti ns h a r e so ft h ef i n a n c i a lo r g a n i z a t i o n ss h o u l dn o t e x c e e d2 0 r a t i o ；m u l t i p l eo f f s h o r ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n so nn o n 1 i s t e dc h i n e s ef i n a j l c i a l i n s t i t u t i o ni n v e s t m e n ts h a r e si np r o p o r t i o nt ot h et o t a lr e a c h e so re x c e e d s2 5 。o nn o n 1 i s t e d f i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa c c o r d i n gt of o r e i g nf i n a n c i a li n s t i t u t i o n ss u p e r v i s i o n ；m u l t i p l eo f b h o r e f i n a n c i a li n s t i t u t i o n so nt h el i s t i n go ft h ef i n a n c i a lo r g a n i z a t i o n si n v e s ti ne q u i t yr a t i oe q u a l s o re x c e e d s2 5 ，s t i l ll i s t e df i n a n c i a li n s t i t u t i o n s b yi m p l e m e n t i n gt h es u p e r v i s i o no ft h e f i n a n c i a lo r g a n i z a t i o n s s e n s i t i v ef i n a n c i a li n d u s t r y , h a sa l s os t a r t e do nf o r e i g ni n v e s n n e n t s ”a c q u i s i t i o n ”e n t r ym o d ef o rt h el e g i s l a t i v en o r m s a c c o m p a n y i n gf i n a n c i a ls e l v i c e s 缸- a d e a r e ag r a d u a l l yo p e n e du pt of o r e i g n i n v e s t m e n t s ，f o r e i g nc a p i t a la n dm u l t i n a t i o n a lb a i l | 【 m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n si nc h i n at h a th a sh u g er e s o u r c e s ，h a sb e e nc a l l e dt h e w o r l d f a c t o r y ”o fl a n do nag l o b a lw a r a so ft h ee n do f2 0 0 9 ，at o t a lo f2 3b 砌c si n 昀d u c e d3 5 f o r e i g ni n v e s t o r s ，w i t hat o t a li n v e s t m e n to f $ 212 5m i l l i o n h o w e v e r , c h i n a sf i n a n c i a li n d u s t r ym e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sm a r k e ti s e m e r g i n gi nt h e m a r k e t ，i nt h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h eo p e r a t i o na r en o tm a t u r ee n o u g ht ob e h a v e i n ：f i r s t b e c a u s eo ft h ef i n a n c i a ls e c t o ri nt h ee c o n o m y , t h er o l e a n dp l a c eo fs p e c i a l c o n c e r n a c a d e m i aa n dr e s e a r c ho nf i n a n c i a lm a r k e to ff o r e i g n c a p i t a la n da c q u i s i t i o n s b u t 内r v f i n a n c i a lm a r k e to p e n i n gw i l lb r i n gf i n a n c i a ls e c u r i t yt ot h eh o s tc o u n t r yo ft h e r i s k ， a c c o r d i n gt ot h ee s t a b l i s h e dm a r k e ts h a r eo ff o r e i 印c a p i t a la n de q u i t yp a r t i c i p a t i o no ft h e s t a t et os e et h en e e df o ra n t i t r u s tr e g u l a t i o n ，r e f o r mo fc h i n a sf i n a n c i a ls y s t e ma n df i n a n c i a l i n d u s t r yp r o s p e r i t yd e v e l o p m e n td oy o un e e dt or e l yo nf o r e i 印i n v e s t m e n t sa n da c q u i s i t i o n s t oc o m p l e t eas e r i e so fq u e s t i o n s ，a c a d e m i aa n dm o r ec o n t r o v e r s ys t i l le x i s t s ；t h es e c o n di s d u et ot h e l a c ko fr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n so rp r o v i s i o n si su n k n o w n , t h em e r g e r o p e r a t i o ni np r a c t i c em o r eo b s t a c l e sa l s oe x i s t ，s u c ha s ：f i n a n c i a li n s t i t u t i o n ss h a r ep r i c et o o l o w , f o 而印f i n a n c i a li n s t i t u t i o n sm i x e dm e r g e re f f e c t i v es u p e r v i s i o n ，l a c ko fc o o r d i n a t i o n b e t w e e nt h el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，t h ef o r e i 盟f i n a n c i a li n s t i t u t i o ni n v e s t m e n tf u n d e df i n a n c i a l i n s t i t u t i o n sm a n a g e m e n tm e a s u r e s ”( h e r e j _ n a f f e rr e f e r r e dt oa st h e ”m a n a g e m e n tm e t h o d ( c l d ) ) ) t h er e l e v a n tp r o v i s i o n so f t h ei r r a t i o n a l ，a n ds oo n a tp r e s e n t ，c h i n a sm e r g e rl e g i s l a t i o ns y s t e mi sn o ty e tc o m p l e t e ，t oa d j u s tt h e 内r e i 弘 f i n a n c i a li n s t i t u t i o n sl a w sa n dr e g u l a t i o n sa l s oe x i s tm a n yd e f e c t s ，t h e r ei sa nu r g e n tn e e df o r i m p r o v e m e n to ff b 面印f i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，m a k eu pf o rt h ei n a d e q u a c i e so fe x i s t i n gl a w s a n dr e g u l a t i o n s r e c o m m e n d a t i o n sf r o ma b r o a d ，m a t u r ef i n a n c i a lm a r k e t so fl e g i s l a t i v e e x p e r i e n c ea n dl e s s o n sl e a r n e d ，t h ec o n s t r u c t i o n o ff o r e i g n a c q u i s i t i o n s o ff i n a n c i a l i n s t i t u t i o n so fl e g a lr e g u l a t i o ns y s t e m ，m a i n l yc o n s i s t so ft h r e el e v e l so fl a w sa n dr e g u l a t i o n s a n dt ob u i l di n t o ：t h ef i r s ti st h em e r g e ro ft h ef i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa c ta sf b r e i 弘f i n a n c i a l i n s t i t u t i o n si nt h ec o f el a y e r , t h ep r o p o s a lt oe x i s t i n go f f s h o r ef i n a n c i a ls e c t o ri n v e s t m e n t f u n d e df i n a n c i a li n s t i t u t i o n sm a n a g e m e n ta p p r o a c h ，i n t r o d u c e du n i f o r mf o r e i 朗a f f i l i a t e d f i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa c t ，b u tb e f o r et h ei n t r o d u c t i o no fs p e c i a l i z e dl e g i s l a t i o ns h o u l db e a m e n d e d ，p e r f e c t i n gt h eo f f s h o r ef i n a n c i a l s e c t o ri n v e s t m e n tf u n d e df i n a n c i a li n s t i t u t i o n s m a n a g e m e n tm e a s u r e s ；t h es e c o n di s t oa n t i t r u s tl a wa n dr e g u l a t i o n sa sa ni n t e r m e d i a t e l a y e r f o rt h em e r g e rc o u l dl e a dt of i n a n c i a lr i s k , t h et l l i r di st h em o n o p o l yt of o r e i 朗 f i n a n c i a li n s t i t u t i o n ss h a r em e r g e rr e l a t e da s s i s t e ds y s t e mf o rt h ee x t e r n a ll a y e r , s u c ha st h e f i n a n c i a lr e g u l a t o r ys y s t e m ，f i n a n c i a la s s e t sv a l u a t i o na n dp r i c i n gs y s t e m ，f 0 r e i 印m a r k e te x i t m e c h a n i s m s k e y w o r d s ：m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ；f o r e i g n e a p i t a l ；f i n a n e i a li n s t i t u t i o n s ：l e g a l r e g v i 目录 摘要i i i a 1 3 s t r a c t v 弓i言1 1外资并购金融机构概述。2 1 1 外资并购金融机构基本概念的厘定2 1 1 1 外资并购的厘定2 1 1 2 金融机构的含义3 1 1 3 外资并购金融机构的法律属性分析3 1 2 外资并购我国金融机构的特点与模式4 1 2 1外资并购金融机构区别于一般企业并购的特点4 1 2 2 外资并购我国金融机构的基本模式6 1 3 外资并购我国金融机构的实践分析8 1 3 1 外资并购我国金融机构的现状分析。8 础。 1 3 2 外资井购我国金融机构的原因分析9 1 3 3外资并购给我国带来的风险分析1 0 2 我国有关外资并购金融机构法律规制的局限性1 3 2 1 并购立法体系不完备1 3 2 1 1法律位阶低大部分不属于法律层次1 3 2 1 2 体系内部缺乏协调性1 3 2 1 3 配套的法律法规不完善。1 4 2 2 境外金融机构投资入股中国金融机构管理办法的立法缺陷1 4 2 2 1 立法宗旨问题15 2 2 2管理办法对新型的收购方式的规制不足。1 5 2 2 3审批制度不完善l5 2 2 4 参股比例的限制1 6 2 2 5 缺乏对中方股东权利的维护以及法律责任的承担1 6 2 3 金融反垄断具体制度的缺位1 6 v l l 2 3 1金融反垄断执法机构的分工及职能不明确1 6 2 3 2 金融反垄断立法制度的缺失l7 3 完善外资并购我国金融机构法律规制的建议1 8 3 1 立法价值18 3 2 对外资并购我国金融机构进行专门立法1 8 3 3 具体制度的完善1 9 3 3 1管理办法的补充和完善。1 9 3 3 2金融机构外资并购的反垄断规制o 2 1 3 3 3外国金融机构参股并购中相关辅助制度的完善。2 4 结论：2 7 参考文献2 8 后记3 ( ) 攻读学位期间取得的科研成果清单3l v 1 1 1 i x 引言。 目前，我国对外资并购的理论研究从经济学、管理学等角度进行研究分析较多，而 从法律视角对并购活动进行研究和讨论则相对较少，对一般企业的外资并购研究多，而 从金融机构的外资并购较少。即使在数量有限的探讨中也多集中于宏观方面的论述，缺 乏对并购法律问题的深入剖析，然而，并购活动是一个涉及经济、管理、财税、法律、 环境等多个科学领域的社会问题。经济学、管理学学者的研究和学说往往情绪化，也具 有更多的变数，在充斥着创新和激情的并购时代则更需要法学学者用理性思维去研究操 作规范。在迎接全球化外资并购巅峰时刻到来的同时，我国政府在法律、政策、理论和 心理上的准备却不是十分充分，政策的模糊、法律的欠缺以及法学理论研究的匮乏，必 然会导致并购活动的盲目和无序，无法应对和解决实践中出现的新问题和新情况，在一 定程度上阻碍或延缓我国外资并购活动的良性发展。 本文的研究意义在于； 其一是从微观的法律视角对金融业的外资并购进行阐述，在此基础上对外资并购的 法律属性从私法、公法两方面进行较为深入的剖析，弥补理论界对于外资并购法学研究 的漏洞，并为我国外资并购的立法框架的构建奠定法学理论基础； 其二是结合我国外资并购我国金融机构的现状和特点，分析其对我国金融业的影 响，从实际效应上论证立法规n 多 i - 资并购我国金融机构的必要性； 其三是对我国外资并购金融机构的立法现状和出现的问题进行综合分析，借鉴不同 国家立法规制的经验教训，结合我国外资并购法律关系中存在的特殊性，对我国政府如 何在现有的法制基础上来构建我国的外资并购金融机构立法模式和框架、如何防止金融 霸权在我国的产生、防范并购带来的金融风险以及对外资并购我国金融机构如何进行监 管提出建设性的意见和建议。 1外资并购金融机构概述 1 1外资并购金融机构基本概念的厘定 1 1 1 外资并购的厘定 1 、并购的概念 并购是兼并和收购的合称。其英文是“m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ”。并购的意思十 分丰富，容易产生不同理解，兼并和收购又可以分为广义和狭义1 ，广义的兼并包括吸收 兼并和新设兼并，大不列颠百科全书1 9 9 9 年版对“m e r g e r 一词的解释为：两家 或更多的独立的公司合并组成一家公司，一般由一家占有优势的公司吸收一家或者几家 公司，被吸收的公司不再作为独立的法律主体存在。兼并的方法包括：用现金或证券购 买其他公司的资产、购买其他公司的股票、对其他公司股东发行新股票以换取其持有的 股权，从而取得其他公司的资产和负债。乜1 狭义的兼并仅指吸收兼并。广义的收购 ( a c q u i s i t i o n ) 指获得特定财产所有权的行为，尤指通过任何方式获得实质上的所有 权的行为。狭义的收购( a c q u i s i t i o n ) ，是指一家公司用现金、股票或债券购买另一家滟”， 公司的股票或资产以获得对该公司本身或其资产实际控制权的行为，纯粹以投资为目的 的而不参与运营的资产购买或股份购买行为应排除在外。口1 笔者认为，并购指以兼并或收购方式进行的对公司控制权和经营权转变的交易行为 的总称。 2 、外资的概念 “外资 既是经济学上的概念，又是法学上的概念。h 1 在法学领域，由于立法目的 不同，外资概念的用法也有很多不同。一般外资在以下几种意义上使用：第一，外国投 资者；第二，外国资金、资本、人才、等；第三，外国的资金、或外国货币。我国在2 0 0 6 年8 月8 日颁布的关于外国投资者并购境内企业的规定中所使用的“外资”，主要 是从并购的主体身份上来界定，且从广义上使用“外资”这一概念，其不仅包括依照我 国法律在境内设立的外商投资企业，还包括在国外注册成立的外国企业及其分支机构等 1 参见大不列颠百科全书1 9 9 9 年版对“m e r g e r ”一词的解释。 2 以及投资性公司。2 3 、外资并购的定义 从对并购和外资含义的分析，外资并购是指外国投资者和与外国投资者具有一样地 位的法人公司、企业或自然人，按照我国法律的规定取得我国企业相关权益的行为。晦1 1 1 2 金融机构的含义 金融机构，是指专门从事货币信用活动的组织。我国的金融机构，按地位和功能可 分为中央银行、银行、非银行金融机构和外资、侨资、合资金融机构四大类。 1 1 3 外资并购金融机构的法律属性分析 金融机构是一种特殊的企业形式，我国有的法学家将外资金融机构分为狭义与广义 的外资金融机构，狭义上指总行设在本国境内的外国资本的金融机构以及外国资本的金 融机构与本国资本的金融机构在本国境内设立的合资金融机构，而广义上则不仅包含狭 义的金融机构，通常还包括外国金融机构在本国的相关分支机构，有时还包括在本国设 立的代表机构。由于我国采取的是内外资金融机构分别监管的模式，在立法上对外国金 融机构与外资金融机构做了相当严格的区分。在中国人民银行制定的外资金融机构驻 华代表机构管理办法中，将外资金融机构归为外国金融机构和在中国境内注册成立的 外资金融机构两类，其外国金融机构是指在我国境外注册并经所在国家金融监管当局或 者行业协会认可的金融机构，第一次在立法层面上对外资金融机构与外国金融机构进行 了严格区别。从2 0 0 3 年颁布的境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法来看， 外资并购我国金融机构中的“外资”使用了境外金融机构的概念，其所指的境外金融机 构包括国际金融机构和外国金融机构，其国际金融机构是指世界银行及其附属机构、其 他政府间开发性金融机构及中国银行业监督管理委员会认可的其他国际金融机构。外国 金融机构是指“在外国注册成立的金融控股公司、商业银行、证券公司、保险公司、基 金及中国银行业监督管理委员会认可的其他外国金融机构 。显然，外资并购金融机构 立法中的“外资 与并购规定中一般企业并购的“外资”概念相比有所差异，既不 采用学界的“狭义说 ，也不采用“广义说”，采取的是排除依照我国法律在我国境内注 册成立的“外资金融机构 在内的“外国金融机构的概念。本文研究探讨的外资并购 2 参见并购规定 第6 0 条，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参 照本规定办理 3 金融机构中的“外资亦指的是“外国金融机构 。 基于对外资、并购及外国金融机构等含义的界定，笔者认为，外资并购是指外国投 资者和与外国投资者具有同等地位法人公司、企业或自然人，按照我国法律的规定实质 取得我国企业权益的行为。也就是说外资并购实质是一种股权或是资产的交易行为，根 据民法中关于财产交易的一般原则，除非法律明文禁止或限定，财产买卖应遵循交易双 方意思自治原则，同时还应遵守民商事法律中的交易规则。目前我国已经颁布实施的民 法通则、合同法以及2 0 0 5 年修订实施的证券法、公司法等构成我国交易法 律体系的主体。一方面，交易双方应以意思自治为前提：另一方面，符合法律规定的交 易行为不受外界的干预，这就是外资并购的私法属性之所在。从外资并购的私法属性来 看，国家没有必要对外资并购行为进行规制。在私法属性上的立法，一般是为外资并购 提供交易的模式，包括为并购提供法律依据以及为并购的许可、批准、审批、备案等提 供程序上的选择。这些法律尽管没有强制性，多是对外资并购行为的引导，在一定程度 上体现了国家的价值取向，即鼓励交易、引进外资的政策导向，但为并购过程中的违法 行为提供司法上的救济，一旦交易方不遵循相应的法律及程序，私法意义上的并购法律 便具有强制约束力。 产i 一，西 外资并购立法不仅具有私法属性，它还具有公法属性。由于外资并购对于我国的经 济安全、民族工业的发展、金融市场的稳定、证券市场的繁荣、竞争环境的和谐有序以 及消费者权益的保护、职工权益的保障有着至关重要的影响，因此国家有必要对外资并 购在一定程度和范围内进行管制和协调1 a 。目前，以保障我国经济安全、社会利益、 公共秩序为立法目的的公法体系也逐步建立，包括外商投资指导目录、反不正当竞 争法、消费者权益保护法、劳动法等。由于外资并购立法存在双重属性，一方面 交易双方可以按照意思自治的原则进行并购，另一方面并购双方还应遵守国家设定的强 制性规则。立法者在并购立法的过程中也应细致考量其本质，哪些是经双方协调一致就 能解决的问题，哪些是需要国家强制干预和调控的问题。 1 2 外资并购我国金融机构的特点与模式 1 2 1外资并购金融机构区别于一般企业并购的特点 金融机构实质上也是企业的一种表现形式，即一般的企业并购的相关规定也适用于 金融机构的并购，但金融业对于任何一个国家来讲都有其特殊性地位，因此，无论是从 4 政策层面引导上还是法规层面制定上都可看到我国对于金融业这一关系民生和国家安 全的行业的谨慎和重视程度。我国政府吸取国外外资并购立法经验，在0 1 - 商投资产业 指导目录中将金融业归入限制类进入产业，因而提高外资并购的门槛。随着我国入世 保护期限的日益临近，人民币业务的对外开放不断加大，外资银行在越来越多的业务区 域和经营范围内同中资银行展开面对面的竞争，更多的是想借参股方式积极取得与中方 的合作，企图更快捷地占领中国市场。面对“狼来了 这一不可逆转的局势，我国政府 部门也试图模仿国外立法，对其外资并购也予以特殊规定，其中与之相关的法律法规有： 0 1 , 资金融机构管理条例、境外金融机构管理办法、0 1 - 资金融机构管理条例实施细 则、境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法和0 1 , 资参股基金管理公司设立 规则等。及于金融企业的特殊性，我们国家在管理上一直对其与其他企业进行区分， 在外资并购问题上也是这样，如利用外资改组国有企业暂行规定和企业国有产权 转让管理暂行办法都不适用于金融类企业。本节以外资并购我国银行业为考察的对象。 笔者认为，外资并购金融机构不同于一般企业并购具体体现在以下几个方面： 1 、并购主体的特殊性。外资并购金融机构所涉及到的并购主体包括外资并购方和 与之对应的中资被并购方。从外资并购方来说，主要分为银行类金融机构和非银行类投 资性公司等两个主要大类。被并购的中资银行分为三大类：一类是已经完成股份制改革 的国有商业银行，就现状看，外资已经成功进入中行、建行：第二类是全国性质的商业 银行，参股并购此类银行所需的资金要小于国有商业银行，外资方在经营过程上可以发 挥更大的管理作用：第三类是地方性城市商业银行。不管是国有商业银行还是城市商业 银行，其股权结构的特点就是政府部门的股权占了一定份额，这是一般企业并购所不具 备的特征，也正是由于政府部门的股权因素，外资一方方找到了与政府合作的契机，从 而使金融业变为外资参股并购的聚焦点。 2 、并购模式单一。根据管理办法第6 条规定：“境外机构投资入股中资金融机 构必须以货币出资。”也就是说外资并购中资银行只能出现金。但在实践中，一般的企 业并购的方式是多种多样的，除了以现金形式并购外，还包括换股并购、定向增发股票 或可转债等。由于现金并购对我国金融业而言相对风险较小，立法部门在并购方式上做 出了特殊的规定。 3 、外资并购方的特殊限制性规定。2 0 0 3 年1 2 月8 日银监会颁布的境外金融机构 投资入股中资金融机构管理办法，规定允许境外金融机构入股中资银行。但有严格的 5 条件。第七条规定，境外金融机构投资入股中资金融机构，必须具有以下条件：( 1 ) 投 资入股中资商业银行的，最近一年总资产不少于1 0 0 亿美元：投资入股中资城市信用社 或农村信用社的，最近一年年末总资产原则上不少于1 0 亿美元：投资入股中资非银行金 融机构的，最近一年总资产不少于1 0 亿美元：( 2 ) 最近两个会计年度连续盈利：( 3 ) 商业银行资本充足率不低于8 ：非银行金融机构资本总额不低于加权风险资产总额的 1 0 ：( 4 ) 内部控制制度健全：( 5 ) 注册地金融机构监督管理制度完善：( 6 ) 中国银行 业监督管理委员会规定的其他限制条件。此外，对于外资参股证券公司，境外股东必须 达到一定的标准，于此同时境外股东持股的比例不得超过三分之一。对于外资参股基金 管理公司，规定境外股东的实收资本不少于三亿元人民币。 4 、一般采用不控制性入股模式。基于外资参股并购我国金融机构既要受到国内金 融监管相关的法律法规约束，还要受中外合资企业法的约束，即一个境外金融机构向中 资金融机构投资入股的比例一般不超过2 0 ，几个境外金融机构对中资金融机构投资入 股的比例一般不超过2 5 ，否则，入股银行必须依照中外合资银行进行管理，而且在业 ! 、 务上要受到诸多的限制。及于投资入股比例的大小对外资机构在我国金融业务开展等方 面的影响，外资入主我国金融机构一般采用不控制性的入股模式，这一点上不同于- 般_ 一。鼻i 的企业所进行的并购。当然，对于流通股占大部分比例的上市股份制银行来讲，外资可 以通过低于2 0 的比例来相对控股。例如2 0 0 4 年美国新桥参股并购深发展银行1 7 8 9 。 股权，实质上己经获得了深发展银行的控制权。 5 、并购模式中存在特殊风险。国外资本入股中国银行业，除了逐利这一资本属性 以外，更长远的目地是要控制中国的金融企业，最终要达到的是影响中国经济的目的， 从而分享中国的资源及其所创造的财富。因此在引进外资中，为确保金融安全，政府对 外资设定范围，通过制定产业政策来引导外商投资，必须要求外资并购国企必须符合国 民经济发展和国家产业政策的要求。我国中资银行与外资银行相比，国际竞争力较低， 引资中要重点强化中资银行的核心竞争力。从发展的角度看，要避免中资银行被外资绝 对控股，根本的方法并不是在于限制外资并购行为本身，而是要有效地解决发展过程中 的问题，需要我国政府在市场基础调节上，加强法律规制，来保障未来中国金融业的控 制权。 1 2 2 外资并购我国金融机构的基本模式 不管采用什么样的并购模式，并购方的真是意思都是要取得对目标企业的控制权， 6 进而扩大在某服务领域的影响力，这种控制包括目标企业股权层次的控制或者资产运营 的控制。在新颁布的外国投资者并购境内企业的规定中，我国商务部为外资并购制 定了两种并购模式，第一为股权并购，第二为资产并购。对于银行业来说，谁好谁坏， 必须先对这两种并购方式进行具体的解析。 1 、股权并购的概念及优缺点 股权并购是指外国投资者协商购买境内非外商投资企业的股东的股权或购买境内 公司增资，使该境内公司重新设立为外商投资企业。此优点是程序简单，能够减少纳税， 还能躲避资产并购过程中关于一些特定资产移转限制的规定。缺点则是债权和债务要由 并购后的企业承担，有一定债务风险，甚至还具有法律纠纷。股权并购方式大部分适用 于对股