建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施.doc

.建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。一、环境技术风险环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，防止由于这些“软环境”原因给施工造成影响，同时，也可以及时了解当地的一些政策;与设计单位的协调，施工准备前期，施工单位应会现建筑单位与设计单位、地质勘察单位做好协调，落实施工图纸供应计划能否满足施工进度，研究施工地基处理、降水、结构安全、新技术应用、新工艺试验等重大方案和技术能否满足设计要求。对于工程设计变更多这一情况，要及时进行设计变更签证，落实工程设计变更对所增加的工程量。二、工程款风险工程款风险主要有两种情况：第一种情况是不按规定支付进行款和异常收付款。建筑企业工程款收取，是按月度形象进度工作量完成后，向业主收取的，这样的收款方式，能保证正常的组织施工与工程进度。但是在目前的建筑工程市场上，一些建筑单位往往采用“异常”收款方式来承诺工程款回收方式，所谓异常收款是指不按月度完成工程形象进度工作量收取工程款的资金结算方式。异常收款承诺按工程某部位完成后收款、按建设单位要求到其指定银行办理委托贷款或以存吸贷、参建业主的物业、以货币资金向建设单位预先支付履约保证金、为业主贷款提供信用担保、为业主的采购设备及置地等提供支付担保、为业主办理非本项目范围内的收支行为等。异常收款条件下的经营风险是显而易见的，但施工企业为了谋求工程中标，迫于无奈，只得答应建设单位的苛刻要求，一旦建设单位的建设项目后续资金筹措发生困难，经营不善或房地产项目销售不畅等，施工企业将承担工程施工投入和履约保证金不能按约回收等连带责任风险，甚至将承受坏账等经济损失。第二种情况是建设单位拖延工程结算的风险。一些建设单位由于项目投资不足或投资超预算，往往以审价、审计为幌子，对施工企业递交的工程结算多头审、重复算，以达到长期拖欠工程款的目的，其结果是施工企业工程承包项目的最终效益无法确定，企业难以保证生产经营活动资金的正常周转，利息负担沉重，长此以往，势必影响企业的经营发展，对于一些中小企业来说，甚至危及企业的生存、稳定。防范工程款风险的关键是控制项目的在建过程，在发生拖欠款初期，除了口头催讨，更要运用法律上承认的函告催讨方式，做好催讨记录与保存。在连续催讨无效或拖欠款渐增的情况下，对业主的履约能力要及时分析，采用相应的自我保护措施。首先，应放慢施工进度，对后续资金明显不落实的则应坚决停工。资金遇到临时困难，如垫资继续施工，则应双方友好协商，要求建设方对已欠资金提供第三方担保。无法提供的，施工企业应选择接受由建设提供实物抵押的作法。与此同时，应争取与建设方形成拖欠资金利息补偿的书面协议。对长期拖欠又未能办妥有关抵押担保手续的，除千方百计帮助建设方创造复工条件外，对拖欠款较大的房产开发项目还应不失时机地采取法律措施，实行诉讼保全，以防止其在施工企业不知情的情况下，将建筑项目抵押给第三者，对风险度高的项目，采取法律诉讼手段也是最后的选择。三、工程变更风险由于建筑工程的复杂性，在项目建设和合同实施过程中，经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计变更、材料设备换用、工期增加或减少的变更事宜，会给工程带来工程变更的风险。目前尚有个别工程为边设计、边施工的所谓“三边”工程，工程设计与原来的初步设计出入很大，工程量增加亦有所增加，施工难度、工程工期、工程材料均与原合同约定有较大出入。还有一种变更的情况是在原来的合同内容之外出现项目增减，对原合同内容的正常实施形成制约，合同中止或退工，从而对原有合同确定的双方权利、义务执行造成影响。对这类风险的防范，应注意以下几个方面：一是变更程序的完整性问题。工程变更程序主要包括：提出工程变更、审查工程变更、编制工程变更文件和下达变更指令。经双方协商同意的工程变更，应有书面材料，并由双方正式委托的代表签字，涉及设计变更的，还要有设计部门的代表签字，涉及规划部门审批的，应报规划部门审批;二是要坚持书面签证，对已经发生变化的内容要坚持不签证不施工，防止“口头协议”了事。如果没有书面签证，一旦结算时，双方对工程变更造成的工程量增减不能达成一致时，施工方就会拖进冗长的工程审价之中;三是在总价包干“包死价”的情况下，工程变更带来的价款增减处理问题。对一这问题科学处理方式是在单价、量闭口的情况下，设置一定的可调条件，可调条件成就时，量与价款进行调整。比如说工程量增加或减少达到一定量时，如根据国际通用的作法，工程量增加或减少10%时，量予以调整。四是加强工程索赔工作。索赔工作是企业合同履约过程中的一种经济行为，是一项非常严肃而又重要的合约管理工作，索赔不仅能挽回经济损失，保护企业利益，而且还是增加经济利益的有效措施与途径。在合同履行过程中，只要存在业主不履行或未能履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，施工企业就可以提供索赔要求，引起索赔的可能是工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、施工条件的变化、工程延误等等。四、市场风险市场风险是指市场的变化风险。这种风险主要体现在：1、市场材料价格的变化。比如说今年的钢材，进入元月中旬之后，国内钢材市场价格总体呈现上涨态势，板材产品的市场价格大幅度冲高，广州市场厚规格热轧板卷一度接近4200元/吨;建筑钢材产品的价格也在上行，特别是北京市场周边的天津、内蒙、沈阳以及山东等市场建筑钢材价格的上调，促进了北方市场区域建筑钢材市场价格的全面上扬;2、市场竞争的加剧。建筑市场的竞争堪称惨烈，在市场占有和市场开拓方面，为了一个项目、一处工程，所有的建筑企业都会使出“浑身劫数”;3、房地产市场和基础建筑市场的变化，由于近几年国家对固定资产投资的限制和对房地产市场的打压，相对于2000年前后，建筑市场的蛋糕增幅有所减缓，所以建筑市场的发展也有所放慢，造成了建筑企业的外部环境今非夕比;4、其他市场因素变化，比如说各地经营结构的调整，可能对一些中小建筑企业造成影响，劳动力市场的变化，可能使得企业的用工成本增加。要在激烈的市场竞争中站稳脚跟，建筑企业应从以下几个方面做起：一是要做好市场信息筛选，去伪存真，慎重决择，要做好前期调研，掌握业主和项目有关背景资料后再开展投标工作，对不讲诚信的业主和存在投资风险的项目要敢于说不;二是要规避单一经营的风险，坚持强强联合，壮大企业经营能力。本着“扬长避短、优势互补、形式多样、互利互惠、风险共担”的原则，利用科研设计单位、大专院校的科技攻关优势，进行新技术开发的联合，还可利用国外建筑承包商的资金、管理优势，进行多领域、多项目的联合等，以改变“单打独斗、难成气候”的局面，增强企业抗风险的能力;三是加强企业人才的培养。企业要重视选人，要选一批素质高、学习能力强、知识面广、责任心强的技术管理队伍，鼓励他们加强理论学习，通过学习各种法律法规知识、专业理论知识提高他们的理论水平，要明确各级技术管理人员的责、权、利，建立完善岗位竞争机制和奖惩机制，以机制激励人，保证生产要素的最优组合，并注重在实践中培养、锻炼、造就人，在企业内部营造吸引人才、留住人才、用好人才的良好氛围。五、合同(招标文件)评审风险合同评审工作，对建筑工程施工企业来说，关系到工程项目能否盈利。但是，目前一些建筑工程施工企业在合同评审工作中存在一些问题。一些企业，特别是中小型企业，购买招标文件后，由主管招标投标的部门牵头，向各职能部门发出合同评审函，由各职能部门在各自职责内提出评审意见，再由主管招标投标的部门收集汇总，这种评审方法操作方便，但有很多弊端。比如招标投标部门发给各职能部门的招标文件是不完整的，各职能部门作出意见时难以从全局考虑，另外招标部门往往对收集上来的资料不重视，例行公事，汇总的意见不综合分析。如此合同评审，对企业的风险就是难以对合同有一个清晰的、完整的认识，对招标文件中一些招标方比较重视的条款，在投标文件中没有反应，或者说被遗漏。对合同不认真研读的另外一严重后果就是盲目采取“低价中标”的策略，在综合收费形式下盲目降低费率，甚至低于成本价中标，将直接导致项目亏损。对于合同的评审工作，企业应成立专门班子，对合同的起草、谈判、审查、签订、履行、检查、清理等每一个工作环节都要作出明确规定。在施工合同签订前，承包商应对合同文件是否齐全，内容是否与招标书一致，定义是否清楚、准确，合同内容是否公平合理进行全面审查。要用标准的合同文本和结构对照业主提供的合同，即可发现其缺少或遗漏哪些必需的条款，分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为投标报价的判定提供资料，为合同谈判及签订提供决策依据。通过审查发现并修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款;合同之间矛盾或不一致的条款;隐含较大风险的条款;过于苛刻、单方面约束性的条款等。在合同履行过程中，全体项目管理人员对合同都应有一个全面、完整的认识和理解。在合同履行过程中，严格按照合同施工，定期检查合同执行的情况，避免与合同条款违背的行为。对于低价中标难以盈利的项目，要做好工程索赔工作，实践证明，如果善于进行施工索赔，其索赔金额往往大于投标报价中的利润部分。笔者曾经代理一个非诉讼项目，中标后经过与施工单位综合分析，认定这个项目亏损可能性极大。于是，为了最大限度地减少亏损，在充分了解业主的操作模式后，利用合同条款和招标文件规定，结合施工现场实际情况，积极的在变更设计、索赔、材料补差诸方面挖掘利润增长点，提出变更设计376项，批复金额达4000多万，另外批复的索赔和补差金额800多万，顺利实现扭亏为盈。六、分包风险承包商并不是对所有的建设项目都熟悉，总有一些是自己未涉猎或者不太熟悉的，为了减低由于初次深度所要承担的巨大风险，可以将所承建的一些专业性较强的单项出去来降低风险，即专业分包。另外，对于工程的一些劳务作业，总包也可以进行分包，即劳务分包。对于施工企业来说，分包的风险在于：1、业主指定分包商，甚至指定没有资质的分包商，在目前的建筑施工市场上，这一作法有一定的普遍性。由于业主要求总包与分包对工程质量、工程延误承担连带责任，所以工程质量出了问题，总包责任难免，这就是典型的“业主请客、总包埋单”。2、施工总包企业对分包商的选择有误，分包商不能较好地履行和约，特别在有些工程，业主对工程质量要求严格、工期紧张，往往由于分包商自身的施工能力的限制不能按时保量的完成工程。3、分包再行转包甚至出现层层转包的情况，一些层层转包甚至没有合同，往往会出现各个分包企业质量、安全等事故和拖欠农民工工资行为，总包企业承担连带责任。笔者曾处理过这样一案子，上海一家公司在外地承包一处工程，其将小型装修项目分包给一个个体户，个体户又将这一项目现行分包，结果施工质量业主不满意，由于个体户也找不到了，最后公司只有自己掏腰包进行返修。4、在业主不支付总包工程款，分包商的工程款总包也不能支付的情况下，分包的停工、怠工、甚至诉讼总包商的风险，诉讼会导致施工企业工作被动，并影响其声誉。对于这类风险，总包企业在分包工程时，首先要对分包及其施工过程严格管理，全方位监控，督促分包商认真履行合同，为减少总分包之间的纠纷，在签订分包合同时，特别要对工程质量、安全、工期、工程款结算、支付方式及时间等制约条款明确写进合同国。工程竣工后，经双方验收，质量符合要求方可结算，并双方在结算清单上签字。其次，不仅要对分包企业的资质要严格审查，还要对是否存在挂靠行为严格监控，对于有挂靠行为的分包，企业要坚决取缔，这种挂靠有资质企业分包工程的风险是最大的，引起的法律纠纷也非常多。最后，对于工程款问题，分包合同中应约定，总包对分包的工程进度款不能仅按照工程进度支付，还应以业主支付工程款为前提，避免总包与分包的工程款纠纷。七、工程质量控制风险工程质量风险主要表现有两种形式：一是建筑工程质量不合格的风险，由于建筑工程本身的复杂性，其质量合格与否，取决于多重因素，比如说勘查、设计、材料、施工、管理每一个因素在一定意义上都可能会对质量的优劣，甚至合同与否造成影响。一旦质量不合格，不管什么环节有瑕疵，业主首先找施工企业“问罪”;二是在对质量高品质承诺上。质量高品质承诺是指对工程质量品质达到或高于优良等级的承诺。合同条款奖罚标准，少则30-50万元，多由为造价的3%-5%，或对等奖罚，或只罚不奖。众所周知，现行工程预算定额是建立在合格产品基础上的取费，在没有实行优质优价的建筑行业市场中，在高品质工程评定额度严格控制的条件指定分商，供应商的质量缺陷，施工企业将面临巨额的质量等级违约的扣罚风险。一部分工程即使设立了质量奖励，就其数额来说无法与质量创优成本匹配。防止这类风险，首先要加强工程质量管理，在工程合同中承诺的质量等级要按照“质量”、“安全”、“环境”标准的要求，实施严格的“一体化”目标管理，根据工程的实际情况，设计创优方案和施工组织设计，选择精良的项目管理班子和劳务作业队伍，配备性能优良的设备，确保管理目标的实现;二是落实质量管理责任制，化解质量管理过程中的经营风险。工程质量管理贯穿于工程施工全过程，每一个分部分项的质量优劣都会影响整个工程质量的优劣。因此对于分部分项的劳务分包商，要在与他们的合同中落实质量责任，明确质量标准，并设立一定数额的质量目标奖罚，转嫁质量管理中的经营风险;三是对于工程款的支付与工程评优标准、工程拿奖要求挂钩的情况，要严格审查。比如有的施工合同约定，工程不能获得“白玉兰”奖，业主可以扣除工程结算款的10%。这种只罚不奖的约定，企业要根据自己的实际工程测算，综合考虑。八、法律及政策风险法律及政策风险主要主要表现在：信息判断失误，选择虚假信息;选择诚信度差或价格较差的业主，给后续合作造成风险;审批程序不全的项目，可能带来预料不到的风险;对宏观经济环境和国家及产业政策缺乏研究或判断失误，承担项目变故的风险。最高人民法院关于审理建筑工程案件若干问题解释规定，建筑工程施工合同约定“闭口包干”或固定价结算方式的，由于预算不准确带来的工程造价增高的法律风险，根据该司法解释22条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求建筑工程造价进行鉴定的，不予支持。”“合同交底”工作不到位也是导致法律风险的重要因素之一。众所周知，合同和合同分析的资料是工程实施管理的依据，但是合同本身条文往往不直观明了，一些法律语言不容易理解，遇到具体问题，即便查询合同，查阅人也很难准确地全面地理解。合同条文的解释权必须归合同管理人员。如果在合同实施前，不对合同作分析和统一的解释，而让各个人员在执行中去翻阅合同文本，容易造成解释不统一和工程实施中的混乱。特别是对于复杂的合同，或承包商不熟悉的合同，以及各方面合同关系比较复杂的工程，合同交底工作极为重要，往往会由于各部门理解不同而造成履行合同有瑕疵。要避免或减少法律风险，就要作好政策研究，了解宏观和区域经济环境、国家经济政策和产业政策，避免项目政策风险的涉及与影响，审慎决策，发挥法律顾问、法律事务部的作用，预防法律与政策风险。合同约定闭口包干或固定价款结算要慎重，要进行科学精确的工程预算，并对合同条款作出适当灵活约定以对施工方有利。可以在合同中，考虑加入一些工程量变更，可以增加或减少工程量，材料、人工成本发生较大变化时工程量的相应调整的条款。对于“合同交底”工作，合同交底可采用上网查询和合同交底会两种形式。在施工合同签订后，合同管理人员立即将合同交底工作输入电脑，并负责通知各职能部门人员上网查看。定期召开项目全体管理人员合同交底会，对网上合同交底中仍未明了事项进行答疑，在项目内部形成全员、全过程、全方位的合同管理意识，使有关项目管理人员能够熟悉掌握合同内容，根据性质，范围的不同分别落实责任制。九、合同资料管理风险目前，施工企业对合同资料管理存在很多问题，造成合同管理风险的原因主要表现在，不设立专门的合同管理部门，这一点在中小型项目上特别突出，他们认为专门设立合同管理部门是没有必要的，各种合同根本不按时间先后、类型不同进行归纳分类。企业缺少专门的管理人才，合同管理一项专业性、技术性要求很高的工作，需要有素质、能全面把握系列合同的管理人员，这就要求管理人员既要懂法律，又通晓工程项目管理，而企业恰恰缺少这样的人才。合同管理不到位的另一形式是合同执行人项目经理，只注重组织正常的施工管理，如加强工期及质量安全等方面的管理等，没有认真对合同的其他内容进行认真学习。成功的企业合同管理，是把合同的权利义务按职能分工分解到各部门，由各部门去履行属于自己职能范围内的权利义务。可以说，企业合同管理是一个系统工程，需要各子系统，分系统共同配合。如果对合同缺乏管理，就会造成部门之间的履行责任不明确、不沟通、不落实，造成失约甚至对合同相对方的违约。另外，不仅建筑工程施工合同的管理十分重要，在施工中出现的各种资料还要作好记录与保存工作，包括双方达成的书面