民主制度论文-基层行政权与社区自治权：冲突与变革.doc

民主制度论文-基层行政权与社区自治权：冲突与变革一、引子国家公权力(power)与公民私权利（right）关系如何定位，政治国家与市民社会的界限如何确定，不仅是一个理论问题，更是实践中经常出现的问题。国家公权力的产生和运作应该在法律框架下进行，法无明文规定即禁止。公民私权利不仅包括法律权利，还包括道德权利，法无明文禁止即自由。以政府为代表的国家公权力行使，应该在多大程度和范围上对国家、社会生活进行干预？并且对于干预能否提供救济，特别是司法救济，下面这个案例引发我们对新形势下，特别是对“入世”以后政府职能如何转变以及相关问题的法律思考。二、案情介绍冉某是下岗职工，2000年参加4月参加某区人事局、民政局联合组织的社区干部招聘考试，被录取，并被聘为社区事业干部。7月，冉某以社区干部身份被选任为某居委会副主任。初期，冉某工作积极，表现良好。后因工作方法不当，自8月份起，不断有居民向有关部门和领导反映冉某工作作风不佳，群众基础差，尤其在处理残疾人政策水平方面有偏差。11月9日，该居委会所在的街道办事处在主任办公会上宣布：同意民政科意见，不再聘任冉某为社区干部，并向居委会公布决定。11月20日，口头通知冉某不被聘任为社区干部，月工资只发400元，同时建议居委会给冉某3-6个月试用期。12月22日，该社区16名居民代表联名向居委会提出罢免冉某的居委会副主任。居委会向办事处提交了召开居民代表大会罢免冉某的书面报告。该居委会根据北京市居民委员会选举办法的罢免程序的有关规定，召开了居民代表大会，与会人员人数达到法定要求。由于冉某干扰，会议仅形成口头罢免意见，未投票表决。事后，冉某多次向区委、区政府信访部门反映。2001年1月12日，区政府信访办以电话方式委托该街道办事处对此事复查。办事处专门成立复查工作组，该工作组采取走访以及会议形式，一致同意罢免冉某副主任职务。办事处于2001年2月12日向区信访办作出复查意见，内容为：2000年12月25日某居民会议的罢免程序基本符合选举办法的规定，事实清楚，应维持原罢免决定。冉某收到信访办转交的复查意见后，3月向区政府提出行政复议申请。区政府受理后，认为办事处作出的复查报告决定属于具体行政行为，并认为办事处作出的维持第一次罢免决议的认定有误。因此，于2001年6月4日作出复议决定，撤销办事处的复查决定，责令被告重新作出；对申请人提出恢复社区干部身份及赔偿工资损失的请求，不属复议范围，不予受理。街道办事处于2001年6月18日重新作出决定，认为第一次罢免决议体现民意，第二次居民会议是依法作出，罢免冉某副主任职务理由充分，事实清楚、程序合法，结果有效。冉某对街道办事处信访答复意见不服，向法院提起行政诉讼。三、分歧意见对于本案的审理，存在两种不同意见。一种意见认为，被告作出的决定是依据选举办法作出的罢免决议所进行的复查结论，属于不可诉行政行为。因为罢免权是一种政治权利，并且居民委员会属于群众自治性组织，享有自治权。根据行政诉讼法的有关规定，自治权利和政治权利不属于行政诉讼受案范围。另一种意见认为，复查报告是对公民行使政治权利的一种监督，是一种具体行政行为。应审查复查报告所涉及的罢免程序是否合法，不审查实体内容。只对行政行为审查，不审查政治权利。如果被告处理时未尽严格审查职责，法院可作出撤销判决。四、法理分析对于这个案件处理，根据目前我国行政诉讼法等有关法律规定，第一种观点符合法律要求，但从中国行政诉讼制度发展，特别是中国加入WTO以后，司法审查的范围适度扩展角度看，第二种观点也不乏合理之处。这直接导源于改革开放以后，出现的国家与社会、政府与社会、公权力与私权利关系变化的大背景。（一）基层行政权与社区自治权关系首先，从宏观上而言，基层行政权与社区自治权关系，就是国家与社会之间的关系。而国家与社会的关系，看似简单，实则复杂。根据马克思主义理论，先有社会，后有国家。在国家产生之前就已经存在原始社会。国家是阶级和私有制出现的必然产物。在西方资产阶级革命时期，也曾出现过社会契约论的理论诠释国家与社会之间关系。国家与社会之间的有着相互依存，共同发展的关系。国家与社会之间体现了一种分权原则。国家行使公权力，社会行使私权利。当然，在有些情况下，国家也可以把部分公权力授予社会行使。但不能因此断言社会变成国家一部分。在现代，随着民主法治、观念不断提高，社会的力量也在不断壮大。特别是随着全球化不断推进，国家受到越来越多的限制，国家权力也在发生转移。其中有的权力就是向下转移给基层社会组织，如社区。从理论上而言，社区是社会的重要组成部分和表现形式。其次，从中观层面而言，作为国家重要组成之一的政府与社会之间关系也处于不断变革之中。改革开放前，中国社会的模式是强政府和弱社会相结合的模式，在这一模式下，政府力量很强，职能范围很广，政府的活动和控制几乎深人到社会生活的各个方面，以至严重侵犯了个人的独立自由权利；而社会力量却很小。个人的独立地位和自由权利非常缺乏，社会组织不够发达，均处于依附于政府的地位，是政府控制个人和社会的手段，个人自觉的政治参与程度低，被动的参与水平高。1社会力量太小，无法监督和制约政府行为。1978年改革开放以来，伴随国家经济体制和政治体制的逐步展开，政府走下“神坛”，简政放权，转变政府职能，转变过去包办一切，事无巨细地由政府包办，代之以为社会服务的现代国家宏观干预和管理模式，建立精小的政府机构。政府把本来不该管而应由社会来管的事还给社会，从而更好地管好自己份内该管的事。在建立小政府的同时，要极力地培育和扩大社会权力，调动各种社会力量的积极性，增强社会对政府权力的控制和监督。在当前中国政府和社会之间只能走“由不相适应（前者过分膨胀，后者又先天发育不足），到较低水平的适应（前者消肿，后者发育），再到共同提高的道路”。小政府并不意味着政府社会服务、社会责任范围的缩小。小政府在国内社会与国际社会中都要发挥“有为”和“无为”作用。在国内，政府应该处于相对“无为”状态，相对“无为”不是不为，而是“有所为，有所不为”。一些应该由社会来管的事情，要“有所不为”，如社会保障，社区服务就交由社会来管，由社会运作，国家给社会划定范围，只要不违反法律规定，均可自主进行。同时，国家在维护市场秩序，国家稳定、安全，增进人民福利方面要“有所为”。在国际上，政府应该处于相对“有为”状态，相对“有为”不是“无所不为”，而是“有所为，有所不为”。政府与社区之间的关系是政府与社会之间关系的具体化。在政府与社会的关系层面，中国走的是政府主导型的改革路径，由政府推动改革自上而下的有序进行，经历了“大政府，小社会”到“小政府，大社会”的发展。众所周知，在计划经济条件下，政府包办一切事务，并且把很多应该由社会管理的事务也揽于一身，这样就导致政府出现规模大，权力大，机构多，人员多的局面。规模大，权力大，政府把很多不该管的事务也由自己来管，出现该管的没有管好，不该管的也没有管好的结果。而社会权利的发展相对比较缓慢，力量单薄，难以对权力形成监督。结果由于权力大，缺乏监督，在转轨过程中，为权力寻租创造条件。机构多，人员多，政府不仅办事效率低，而且财政负担承重。虽然建国以后改革开放之前，经历了几次精简机构，但始终没有走出“精简，膨胀；再精简，再膨胀”的恶性循环。改革开放以来，特别是九十年代以来，在市场经济条件下，中国改革开放的力度不断加大。特别是面对世界经济全球化浪潮，中国通过更广更深的改革开放以积极的姿态融于其中。随着市场化导向的经济改革，推动了政企分开、政事分开以及与之相应的政社分离、企社分离、事社分离。最后，从微观层面而言，在公权力与私权利方面也是如此。在计划经济体制下，行政权力是驾于一般公民权利之上的，行政权力支配一切。一般公民权利的行使和利益的实现受到行政权力的制约。而行政机关的公权力与公民的私权利之间关系类似于义务与权利的关系。如果说权利与义务是私法的核心问题，那么权利与权力是公法的核心问题。如果在设定行政权力时，只考虑行政管理的方面，而不兼顾公民利益的方面，那么这将引起公民利益受损害。行政权力扩大则意味着公民权利的缩小。因此也就意味着该权力对体现同一利益权利的限制。“如果说权利是正值，那么义务是负值，权力相对于权利，一个是正值，那么另一个就是负值，它们正是一种此消彼长关系。”国家公权力和公民私权利是统一的，国家公权力来源于公民私权利，在根本上统一于公民私权利。公民私权利与国家公权力应当维持平衡。公民私权利必须是足以约束国家公权力，国家公权力必须是足以防止公民私权利的滥用。但在中国目前情况下，行政权力过于强大，而且仍在不断地扩张和膨胀，此时只有培育和扩充个人权利，才能形成对行政权力的制约。总之，社区发展是社会发展的必然趋势。改革开放以来，随着政府不断转变职能，下放权力，作为政府与社会之间联系纽带的单位制度也发生了重要变化。随着社会保障制度的建立，单位不再承担职工医疗、保险、福利等诸多义务，这些逐步由社会分担。（二）街道办事处与居民委员会的法律地位为了推动社会发展，转变政府职能，精简机构，国家先后制定并颁布了城市居民委员会组织法（1989年）和村民委员会组织法（1998年），以立法的形式确定了政府与居委会、村委会之间关系。政府通过下放权力，建立社区自治组织，并通过这一组织动员社会参与进行社会整合，形成“社区制”社会。2社区建设内在地要求社区居民自治。社区成员通过自治组织，进行自我管理、自我教育和自我服务，满足政府和市场难以满足的社会需要。但是坚持社区建设中的自治导向，并非否认和弱化政府的作用，相反，对政府的要求更高。政府在社区居民自治过程中，发挥着重要作用。社区自治是有限自治，主要是管理属于自治范围内的事务。政府超越社会之上，拥有国家强制力和行政组织资源，主要是管理社区自治难以管理好的公共事务。因此，对于政府来说，要避免行政扩张，避免利用超越社会之上的行政权力侵害和随意干预社区自治权。社区建设的重要形式是居民委员会。根据我国宪法第一百一十一条以及城市居民委员会组织法第二条的规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助。根据我国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定，街道办事处是市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的派出机关。街道办事处不是一级人民政府，但是，根据有关组织法的规定，实际上履行一级人民政府的职能，在街道管辖范围内对所有的行政事务享有组织和管理权，能以自己的名义作出行政行为，并且能对其行为后果承担法律责任。显然，街道办事处行使的行政权力是国家权力的一个组成部分。街道办事处直接与社区、居民打交道，是上一级人民政府联系人民群众的桥梁和纽带。根据城市街道办事处组织条例规定，街道办事处的任务是办理市、市辖区的人民政府有关居民工作的交办事项，指导居民委员会的工作以及反映居民的意见和要求。居民委员会协助不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关开展工作。街道办事处行使的是国家公权力，而居民委员会行使的是公民的私权利。前面已经述及，在运行过程中，公权力遵循法无明文规定即禁止的原则，换言之，要求国家行政机关及其派出机关依法行政，没有法律规定不能行使权力。当然，这个法律是广义的法律。私权利遵循法无明文禁止即自由的原则。只要国家法律没有明文禁止的，都是自由的。这是公权力与私权利之间关系界限。街道办事处作为社区最基本的单元在社区行政管理中处于主导地位，行使领导、协调、监督等职责。街道办事处与居委会之间的权限、职责、关系应该以法律规范的形式加以明确。从法律上而言，街道办事处具有行政主体资格，能够独立承担法律责任。从机构设置角度来看，街道办事处原本只履行一部分行政管理职能，但在社区管理中，行政、执法、街道经济发展等各项任务都下放到街道办事处，使它从一级基层政权的派出机构逐步演变为一个集行政管理、社区管理与服务的综合性机构，是机关法人、事业法人和企业法人的统一体。因此，街道办事处的行为并非都是具体行政行为。根据最高人民法院关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复（年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过）的规定，“街道办事处开办的企业具有法人资格的，街道办事处只在收取管理费范围内承担民事责任；其开办的企业不具有法人资格的，应先由企业承担相应的民事责任，不足部分由街道办事处在企业注册资金范围内独立承担。街道办事处财产不足以承担时，不能由设立该街道办事处的市或区人民政府承担民事责任。街道办事处进行自身民事活动产生纠纷的，应当独自承担民事责任。”也就是说，街道办事处以平等主体的身份从事民事活动的，其行为是民事行为。因此而引起的纠纷是民事纠纷而非行政纠纷，提起的诉讼是民事诉讼而非行政诉讼。另外，根据司法部关于城市街道办事处代行民间纠纷处理权的批复（年月日司发函号）的规定，城市街道办事处负有指导人民调解委员会和指导调解民间纠纷的法定职责。街道办事处是城市基层人民政府的派出机关，负有指导人民调解的职责，城市街道办事处可以代基层人民政府处理民间纠纷。街道办事处对特定的民事纠纷，如权属纠纷、侵权纠纷和损害赔偿纠纷等进行处理，行使的是行政裁决权。街道办事处也可以依法行使行政调解权。根据最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释（1999年11月）第一条第三款规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。（三）街道办事处与居民委员会的权力界限前面已经述及，以街道办事处为代表的基层行政权与以社区自治权为代表的居民委员会在运行中，两者权力（权利）界限是一个必须予以明确和重视的问题。作为街道办事处，其行使的是国家行政权