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关于知识产权诉讼临时禁令适用中若干问题的研究 临时禁令是人民法院为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害之虞的行为，而根据当事人申请发布的一种禁止或限制行为人从事某种行为的强制命令。其目的在于保护权利人知识产权免受继续侵害，预防难以弥补损害的发生。它是英美法系国家在知识产权诉讼中常见的一种行之有效的救济手段。世界贸易组织的TRIPS协议对此作了明确规定。适应入世需要，我国新修定的专利法、商标法、著作权法都规定了这项强制措施。同时，最高法院制定的关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定、关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。但总体而言，这些规定比较原则、抽象，实践中难于把握和操作。为准确及时地对当事人的禁令申请作出审查决定，我们拟对临时禁令措施在实践中遇到的几个主要问题谈谈自己的认识，以期对人民法院审理禁令案件有所帮助。; 一、对“胜诉可能性”的认定; ;是凡实行临时措施的国家，法院衡量是否发布临时禁令的一个重要参考因素即是被申请人正在实施或即将实施的行为是否有侵犯申请人知识产权的极大可能性，即申请人对被申请人的实体诉讼是否有胜诉的可能性。从英美等国判例来看，法官评价是否发布临时禁令的因素很多，但主要为两点：即申请人是否有胜诉的可能性以及被申请人正在实施或即将实施的行为是否会给申请人造成不可挽回的损害。而这两项条件中，首先必须考究申请人胜诉的可能性。; 对“胜诉可能性”的理解，我国司法实践中存在两种认识：一是认为申请人需提交证据证明被申请人的行为已构成侵权，申请人已实际胜诉。其理由在于我国新修定的专利法、商标法、著作权法对诉前临时措施规定的条件均是“权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为”。最高法院司法解释规定的条件则是：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。他们认为法律或司法解释已经确定申请人所面临的的行为是一种侵权行为，则必然会得出权利人已经胜诉的事实和结论。二是申请人无须证明其肯定胜诉，而只需证明有胜诉的可能性即可。在这两种认识下，当事人的举证责任以及法庭审查是否发布临时禁令的内容和结果等有较大的区别。; ;我们认为“胜诉可能性”仅为一种可能性，而非胜诉的必然性。申请人请求法庭发布临时禁令时，无需提供确切的证据清楚、全面地证明被申请人侵权行为的存在，只要提交的表面证据或初步证据能证明侵权行为有存在的合理可能性即可。这是因为：（1）被申请人的行为是否侵权，应由法院于庭审之后综合整个案情作出裁判。它在程序上的最基本要求是应给予双方当事人庭审听证、质证的机会和陈述的权利。而当事人申请临时禁令往往在诉前或诉中单方提起。情况紧急的情形下，法律并不要求法庭先通知被申请人，申请人提交的证据也无须送达对方质证。法庭只是审查申请人的单方申请和未经质证的证据。再加上知识产权纠纷本身专业性、技术性很强等因素，因而法庭在审查申请人的禁令申请和提交的相关证据后很难也不应该就案件是非曲直作出评判。对于一个技术性很强的知识产权纠纷，即使在双方交换证据，提出质证意见后，法官尚不能作出被告侵权与否的判定；而将有关技术问题委托专家鉴定，鉴定结论出来后，法官仍不能作出侵权与否的结论，还需经过对鉴定结论的质证以及综合其他情况后才能作出最终的裁判。因此，在申请人单方提出禁令申请后，要求法官即时评判被申请人侵权与否并据此考虑是否准许下发禁令是不可思议的。（2）设置禁令措施的功能在于及时制止或预防他人实施侵权行为，减免其行为对权利人造成的损害。为此，它要求法庭迅速、准确地采取有效措施。而若要求申请人需提供证据清楚地证明行为人侵权行为的存在以作为法庭下发禁令的前提条件之一，这无疑为其申请禁令设置了过高的门槛，加重了申请人的举证责任，不利于对申请人知识产权提供及时有效的保护；同时也易致法官滥用裁量权；并与禁令的法律价值相悖。（3）临时措施中包含有证据保全的规定。申请人申请保全的证据自然是用以证明他人侵权行为的存在。如果法律要求申请人证明侵权行为已经实际存在，则再进行证据保全已无任何实际意义。这在逻辑上是自相矛盾的。（4）该项措施要求申请人提交禁令申请时，需提供相应的担保。同时申请人如因申请错误给被申请人造成损失的，还应向被申请人进行赔偿。这些规定本身均说明要求申请人依现有事实证明的是胜诉的可能性，而非侵权已经构成。（5）我国新修定的三大知识产权法律规范及相应司法解释中所作的权利人有证据证明他人“正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为”的规定也内含胜诉可能性的情形。因为他人即将实施的行为是否侵权只是一种可能性绝非必然发生，是对权利人知识产权存在的一种现实危险或威胁。但是我国知识产权法律规范中的这种表述确有不当之处，易致认识上的误解。其他国家的立法和判例均无类似规定，如美国司法临时禁令的准则之一是原告必须表明有可能查明纠纷双方孰是孰非。这明确说明它是一种基于胜诉可能性的判断。因此，我们认为，司法实践中，人民法院不能以申请人未能证明侵权行为的存在作为拒绝发布临时禁令的理由。; “胜诉可能性”是一个盖然性范畴，这种可能性的概率有多大，以及如何评判由法官综合案情进行裁量。实践部门对“可能性”有多种描述，如“较大的可能性，应当达到很高的程度”、“可能性极大”、“在很大程度上存在着侵权的可能性”或者说“原告有比较充分的证据证明被告可能存在侵权行为”，美国判例中则使用“极有可能”词语。可见，对可能性程度的理解与把握还是有分寸的。参照国外司法实践经验，法官认定胜诉可能性要素一般是通过审查申请人权利的有效性及被控行为侵权的可能性两方面因素来实现：; 1、对申请人权利有效性的审查。申请人应提供证明其权利有效存在的证据。如专利证书、权利要求书、说明书、附图等专利文献资料及年费收据；涉及实用新型专利，申请人应当出具由国务院专利行政部门作出的检索报告；商标注册证；未经注册的驰名商标的认证证明或符合驰名商标认定标准的相关证据；未注册商标的使用样式以及证明经过使用而产生一定影响的证据；著作权的登记证书、原始手稿或发表证明；权利发生转让或许可的，要提供转让或许可合同；其他证明其权利有效的证据等等。在美国的司法实践中，专利局、商标局、版权登记办公室授予的知识产权登记证书具有较高的证明力，法庭在审查禁令申请时，这些证据易被作为权利人权利有效性的直接证据予以采纳。此外，申请人与他人就相同内容的知识产权客体的在先判决维持了其权利的有效性的，申请人可提供相应的判决书作为证据。上述证据，申请人应当提供原件。法院对上述证据的审查一般为形式审查，必要时可即时召唤申请人或双方当事人进行解释和说明。; 2、对被控行为侵权可能性的审查。这里分两步骤进行。首先，应由申请人提供被控侵权物及其来源、被控侵权物或方法的技术特征、商标特征、外在表现形式以及被控侵权物与申请人专利、商标、作品的相同或相似性的对比说明。其次，法庭主要审查被控侵权物与申请人的专利、商标、作品的技术特征、商标组成要素、表达形式等方面是否相同或相似，是否存在侵权的可能性。在对专利侵权与否进行分析判定时，需要解释申请人的权利要求书，以及被控侵权物或方法是否落入专利独立权利要求的保护范围。在进行字面侵权判定的基础上，必要时法庭可采用等同原则、禁止反悔原则等多种判定方法进行判定。对商标侵权与否的判定则要审查所使用的商标是否相同或近似、所使用的商品是否类似；驰名商标及未注册商标的影响力或公众知晓程度等问题。对著作权侵权可能性的评判，美国的司法实践多采用相似加接触原则，除比较两者作品是否实质性相似外，还要考察被申请人是否有接触申请人享有著作权的作品的可能性。同时，常涉及的法律问题是法官要认定被申请人擅自使用申请人作品的行为是否属合理使用。在这个问题上，法庭往往考虑：（1）使用作品的目的与性质，包括此种使用是否具有商业性质或者是否为非营利性之教育目的；（2）享有著作权的作品性质；（3）对享有著作权的作品整体而言被使用部分的数量与重要性；（4）被申请人的使用对享有著作权的作品的潜在市场或其价值的影响。我们在审查著作权侵权的禁令申请时可借鉴和参考上述观念，并结合我国著作权法中的合理使用制度进行综合判定。对于技术性很强的纠纷，必要时，法庭可向相关领域的技术专家进行咨询后再作出胜诉可能性的评判。此外，对相同事实和理由、针对相同知识产权客体所作侵权与否的在先裁判也可以作为重要的参考依据。; 二、对“难以弥补的损害”的衡量; 法庭在审查是否发布临时措施时需考虑的另一重要因素即是对被申请人正在实施或即将实施的行为如不及时制止，是否将使其合法权益受到难以弥补的损害。有的国家称之为无法挽回的损害。对这一极其抽象的条件，TRIPS协议及各国国内法均未规定具体的适用标准，而是赋予法官以充分的自由裁量权。但美国等国家的司法判例在此问题上积累了丰富的实践经验。对此法官考虑的因素有：; 1、在大量涉及禁令的知识产权案件中，存在如下推定：凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性者，给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。在美国的几乎所有的著作权案件中，无需对无可挽回之损害作详细证明，因为此种损害得被“常规性”地推定。此种推定是假设声称被侵害的著作权的市场正在受到来自被控侵权作品的损害。在Apple;Computer;,Inc;诉Franklin;Computer;Cop.案中,被告Franklin公司被诉复制了Apple公司计算机程序，Apple公司向法庭申请临时禁令。地区法院认为Apple公司并未提出其可能依现有事实胜诉的必要证据，因为本诉讼所涉及程序的可著作权性尚有某些疑问。同时指出Apple公司承受可能于诉讼期间遭受损害的能力强于Franklin承受临时性禁令影响的能力。但美国联邦第三巡回法院上诉法院认为，地区法院如此裁决并未考虑已被普遍接受的观点，即初步证明著作权侵权的存在或者证明依据现有事实具有胜诉之可能即得推定无可挽回的伤害。已经确立侵害著作权的初步证据的著作权诉讼原告有权于无需出示无可挽回伤害的详细证据情况下获得临时性禁止命令。而且，该院在Kontes;Glass;Co.;诉Lab;Glass,Inc.案中指出，证明无可挽回伤害的要求程度与原告证明依现有事实得胜诉之可能性成反比关系。也就是说，原告依现有事实证明的胜诉可能性程度越高，对其证明无可挽回的损害的要求即越低。在Sony;C诉Universal;City;Studios,;Inc案中，对该推定规则所附加的唯一限制即是要求，若未经授权而对享有著作权的作品的使用是为非商业性目的而为者，未来损害的可能性必须予以证明；若故意的使用乃为获取商业收益，此种可能性即得被推定。这种常规性的推定规则在美国的知识产权诉讼中被普遍使用，专利侵权诉讼亦然。美国联邦巡回上诉法院在一个判例中指出：“如果确认了专利的有效性和侵权行为的存在，法院就推定构成即将发生的不可弥补的损害。”正因为如此，在美国适用临时禁止命令的另一项规则即是：在多半知识产权案件中，公众舆论倾向于下达禁止令。但是，我们认为该规则对于被申请人正在实施的行为（非指即发侵权行为）对申请人未造成损害或造成的损害较为轻微，也无潜在的伤害危险的情形并不适用。因为在此情形下，法庭根本不应核发临时禁令。因此该规则还应结合以下因素以及其他因素综合予以考虑。; 2、被告是否故意延缓提起禁令的申请。申请人必须及时提起临时禁令的申请。“如果原告没有正当理由过迟地提交了临时禁令请求，即使其有充分的理由，法院也很难批准，因为延误本身就说明原告不是很必需临时禁令，这也就暗示着不构成不可弥补的损害。”在Citybank,;N.A.诉;Citytrust案中，法院指出，“在商标案件中延迟请求禁止性救济，将于未决庭审过程中趋向于中和任何关于侵权本身将导致无可挽回之损害的推定，而此种延迟本身则可能导致对临时性禁止命令动议的驳回。”当然，短暂的延迟并不成为拒绝核发临时性禁止命令的原因。是否为短暂将由法官自由裁量。在一个判例中，法官认定权利人有两个月的拖延并非不合理。美国另外一判例确立的规则是如果当事人试图于庭外和解而发生的延迟则不能减损临时禁止命令救济。“当然如果和解失败后，原告无正当理由继续拖延，法院将不会予以宽恕。”这里的延误“可以从原告首次得知被告的侵权行为开始起算，或者从被告的侵权行为首次严重影响原告的信誉开始起算。”; 3、给申请人所造成的损害是否得以金钱赔偿方式救济。如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以以金钱计量，并得以金钱赔偿方法补救，则一般不认为具有不可弥补的损害，法院也难以核发临时性禁令。缘于此，如果申请人举证证明被申请人的行为得以造成其非财产性利益的损害，如造成申请人名誉、商业信誉、商品声誉、知识产权的价值、产品潜在的市场销路、市场份额、竞争地位等不利益，则难以弥补的损害即得以证明。纽约东区美国联邦地区法院在American;Direct;MKTG.诉AZAD;I案中指出，“在商标或商品装潢侵权案中，一旦证明存在混同之强烈倾向，而信誉损害又难以证明或定性，无可挽回之损害通常几乎已无法避免。只要商标权人失去了对同其标志相联系之商誉之控制，即足以证明无可挽回之损害。”在此前提下，法院还需考虑被申请人将来是否具有足以支付赔偿金的能力。因为即使损害可以量化，可以赔偿损失代替禁令，但如果被申请人的现有资信状况表明其没有足够的偿付能力或者居无定所等原因，申请人的经济损失也许根本得不到物质上的足额补偿。此时如果法院即时下发禁令，制止侵权行为的发生，则申请人的损害得以减免。因此被申请人的资信程度越差，越有可能受到临时措施的限制。; 4、被申请人的行为是否呈持续状态。如果被申请人正在实施的行为对申请人的知识产权构成持续性的威胁、危险或损害，则法院易于核准申请人的临时禁令申请。; 5、其他因素。如被申请人的行为对申请人开发技术的人力、物力和时间的投资的影响；申请人是否曾愿意与被申请人签定实施许可合同，从而其损失可通过支付使用费得到补偿等。在美国判例中，法官还需衡量核发临时禁令给被申请人所造成的损失与不核发临时禁令给申请人所造成的损害之间的利益对比关系。如经过“艰难的”利益平衡，核发临时禁令将明显有利于申请人，则法庭核发临时禁令成为必然。; 三、必要的听证程序; 多数情况下，临时禁令的执行对被申请人的行为具有较强的限制效力，对其利益会造成严重的冲击和影响。美国法院有的判例称之为“破坏性影响”。因此，法院在衡量是否核发临时禁令时均十分慎重。国际公约及其他国家的法律对临时禁令也作出了一定的限制，程序上的限制即是要求法庭在采取临时禁令的过程中进行必要的听证程序，从而保证法庭在充分听取双方的证据，全面掌握案件事实的前提下所核发的临时禁令准确无误。; 多数临时禁令是依申请人的单方申请而作出，但不能据此形成临时禁令一律无须通知对方、无需听证程序而作出的错误认识。根据英美等国判例，对于临时禁令案件，法庭一般都要经过庭审听证后才作出核准或驳回的裁决。因为他们认为“禁令案件大体上像其它不经陪审团的诉讼一样进行。其中有诉答及证据开示阶段，随后为审理。相同的证据规则和法庭辩论陈述规则一般同样适用。”而仅在申请人证实情况非常紧迫，法庭如不迅速采取有效措施将使其利益遭受难以弥补的损害时，法庭才可应申请人的要求而迳行发布临时限制令，向被申请人作非常简短的通知（通知的方式不限，可以电话的方式通知），或在极少数情况下不通知被申请人。这种临时限制令的有效期一般为10天。获取临时限制令的当事人，应继续申请初步禁令。同时要求法庭作出限制令后应尽快地举行听审，以决定对这种临时性限制令是否变更、撤销、中止或延续。在某些法院，如果未经通知或未为当事人提供听审机会，就不会发布临时限制令。在随后的初步禁令审查中，法庭一般都举行听审；并且证据的质证意见可以作为案件实体审理的一部分而记录在案。但无论是在核发临时禁令之前通知被申请人、举行听审还是在发布禁令之后通知被申请人、举行听审，都要给当事人提供听审的机会和权利。澳门民事诉讼法典也有类似规定，该法第330条第1款规定，法院须于命令采取保全措施前听取申请所针对之人陈述，但听取其陈述可能严重妨碍该措施达致其目的或产生其效力者除外。同时规定如法庭决定在采取措施前听取被申请人陈述的，可对其作出传唤，以便其提出申辩。如经传唤不到庭者，将产生普通诉讼程序之效果。第5款规定，如未经听取申请所针对之人陈述而命令采取保全措施，则在进行该措施后将命令该措施之裁判通知该人；关于传唤之规定，适用于该通知。该法还规定了相应的听证程序。; 于此问题，TRIPS协议第50条第2款规定，如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。第4款规定，如果临时措施系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响的当事各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知之后的合理期限内根据被告的请求应提供复审，包括给被告以陈述的权利，以决定是否须修改、撤销或确认该临时措施。可见，TRIPS协议只规定了司法机关于迫在眉睫之情形下，在作出临时禁令之后再通知被申请人并举行听审这一种程序。; 我国最高法院关于专利侵权、商标侵权诉前临时措施司法解释的规定与TRIPS协议规定的最低保护标准基本一致，规定了禁令下达之后及时通知被申请人和为其提供复议程序的内容。值得注意的是，关于专利侵权临时措施的司法解释中还规定了人民法院在接受当事人的禁令申请后的48小时内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。而在随后关于商标侵权的司法解释中则取消了这一规定。; 综观上述规定，其不同之处在于：1、英美等国判例中有发布禁令之前的听证程序；而TRIPS协议及我国有关的司法解释中均未设立此程序。虽然我国专利侵权诉前临时措施的司法解释中设立了禁令发布之前法庭可传唤当事人进行询问的程序，但询问程序与包含当事人陈述、证据交换、质证和认证内容的听证程序有明显区别。2、TRIPS协议及我国有关的司法解释中所规定的对临时禁令裁决的复议程序是应被申请人的请求而起动；而英美等国判例中禁令发布前后的听证程序一般由法庭尽快安排。且禁令案件的诉讼程序与实体案件的诉讼程序基本采取相同的规则。法庭不经听证程序而依申请人的单方申请迳行发布临时禁令固然可以迅速采取有效措施，及时制止被控侵权行为，有其效率和价值之处，尤其是在紧迫情形之下。但由于临时措施是依申请人的单方申请（有学者称之为“一面之词”ex;parte）而直接作出，故程序上欠缺完整和公正，从而影响临时措施在实体上的公正性。我们在进行利益衡量和遵循公正与效率司法原则的时候，是否应慎重地审视一下按此程序发布的临时措施给被申请人所带来的严重影响或“破坏性影响”呢？而英美等国审判实践中的合理做法可以填补我们制度创设上的空白和漏洞。尽管TRIPS协议及我国有关的司法解释中未设立禁令发布前的听证程序，但这并不等于禁止法院采取这样的程序。因此，我们认为在我国的司法实践中对于临时禁令案件，法院在评判和衡量是否核发临时禁令时，应尽可能地为当事人提供听证的机会和权利，除非被申请人正在实施或即将实施的行为对申请人权利侵害的威胁迫在眉睫。; 四、关于诉时或诉中临时禁令裁决中的法律适用问题; 最高法院关于专利侵权诉前临时措施的司法解释出台以后，对于当事人于提起专利侵权诉讼的同时及诉讼过程中申请法院采取临时禁令的案件如何适用法律，按何标准进行审查等问题，司法实践中存在不同认识。一种观点认为应适用最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定（即专利侵权诉前禁令的司法解释）这一司法解释。另一种观点认为应适用中华人民共和国民事诉讼法及最高法院对此所作的相关司法解释中关于先予执行的规定。对此，最高法院曹建明副院长于2001年6月在上海全国知识产权审判工作会议上指出，对于当事人在诉时和诉讼过程中申请停止侵犯专利权行为的，可以适用最高法院关于专利侵权诉前禁令的司法解释的有关规定；而对于申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第162条的规定执行。; 最高法院关于专利侵权诉前临时措施的司法解释主要是对诉前禁令法律适用的规定，仅在第17条规定人民法院对当事人诉时申请临时禁令的，可以先行作出裁定。至于适用什么法律先行作出裁定以及当事人于诉讼过程中申请临时禁令时如何适用法律等问题均未作规定。因此，司法实践中在处理此类禁令问题时，如适用最高法院关于诉前禁令的司法解释进行裁决缺乏法律依据。尽管上海会议有明确的精神，但这并不能代表法律，也不属于司法解释。; 最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第107条已对传统“先予执行”的适用范围进行了扩充解释，即由追索特定的金钱债务，延伸到可以要求他人停止相关的行为、停止侵害、排除妨碍等内容。同时在“实体法”上，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第162条第1款早就规定，当事人在诉讼中要求停止侵害、排除妨碍、消除影响的，人民法院可以根据当事人的申请或依职权先行作出裁定。因此，针对当事人于诉讼时或诉讼中要求责令被告先行停止侵犯专利权行为的情形，我国现有的实体和程序法方面即有规定。但是上述现有规定与最高法院关于专利侵权诉前禁令的司法解释所规定的审查标准有不同之处：1、根据上述规定，人民法院关于诉时或诉中临时禁令的发布是根据当事人的申请或人民法院依职权作出。而对于诉前禁令，司法解释规定的是仅依当事人的申请作出，体现私法自治原则。2、先予执行的条件是：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；被申请人有履行能力。而诉前禁令的条件是申请人有胜诉的可能性；难以弥补的