企业制度、员工手册编写技巧与法律风险规避

规章制度、员工手册撰写技巧 与风险防范 中国人民大学劳动人事学院 程延园 教授 博士生导师 主要内容 一、为什么要制定员工手册和人事制度？ 二、员工手册和人事制度的主要内容和撰写技巧 三、 劳动合同法 对企业员工手册的挑战 四、用工制度的规范 五、招聘录用制度的风险规避 六、培训、商业秘密保护和竞业限制制度的风险规避 七、绩效管理制度的风险规避 八、薪酬制度的风险规避 九、裁人制度的风险规避 一、为什么要制定员工手册和人事制度？ 1、劳动争议数量居高不下 2、员工手册和人事制度的重要性。 3、不合法、滞后、缺乏操作性是目前企业败诉的主 要原因。 4、履行 “ 告知 ” 义务和承担举证责任。 1、劳动争议数量居高不下 从 1995年到 2007年全国各级劳动争议仲裁委员会 受理的劳动争议案件数量、涉及人数平均每年增 长 30%左右。 2008年案件出现井喷态势 劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高 95%以上 的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申 诉的案件比例仅为 5% 2、规章制度可以作为审理案件的依据 最高法院的司法解释： 19条，用人单位根据劳动 法第 4条之规定，通过民主程序制定的规章制度， 不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并 已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动 争议的依据。（ 2001年 3月 22日） 员工手册和人事制度是管理规章制度的综合 性、基础性文件，是法律在本单位的延伸。 规章制度、合同存在问题 （ 1）滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及 时 修改、变更和完善对过去的规章制度； （ 2）不合法：内容不合法；如制定程序不合法 ; 合同期与试用期 ; （ 3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化； 3、履行 “ 告知 ” 义务和承担举证责任 便于企业管理者履行 “ 告知 ” 义务 便于劳动者学习及遵守 员工手册制定的好坏直接影响到企业劳动管 理 的好坏，直接影响到劳动争议的发生及劳动纠纷 处理的结果 如何履行 “ 告知 ” 义务 公示的方法： 1、员工手册发放法； 2、会议宣传法 ; 3、劳动合同约定法 4、考试； 5、传阅法； 6、职工声明法。 企业的举证责任 民事案件证据规则，以及 最高人民法院关于审理劳 动争议案件适用法律若干问题的解释 免除了劳动者 的举证责任，规定： “ 因用人单位作出的开除、除名 、辞退、 解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者 工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证 责任 。 ” 用人单位举证在劳动争议中的重要意义 企业负有较大的举证责任，部分案件实行举证责 任倒置原则； 证据的提供和质证往往是劳动争议案件胜败的关 键 企业败诉的主要原因：举证不能 。 证据一般分为几类，证明力不尽相同 用人单位负全部举证责任 1、开除 2、除名 3、辞退 4、解除劳动合同 5、减少劳动报酬 6、计算劳动者工作年限 用人单位负举证责任 处理违纪职工，企业负完全的举证责任 证据中以下效力较好： （ 1）个人书面检讨 （ 2）过失记录单 （ 3）违纪证明书等 （效力递减）； 尽量避免使用口头警告、电子邮件等方式 。 二、员工手册和人事制度的主要内容和撰写技巧 1、制定 员工手册 和人事制度的程序及准则 2、员工手册和人事制度的主要内容 3、撰写技巧 1、制定 员工手册 和人事制度的程序及准则 确保规章制度的有效性。 规章制度的实用性和具有操作性。 注意制定一些强制性的规章制度。 规章制度不要规定本应在合同中规定的事项 。 符合法定程序要求。 第一， 确保规章制度的有效性。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释 （ 2001）第 19条规定：用人单 位根据 劳动法 第条之规定，通过民主程序 制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及 政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民 法院审理劳动争议案件的依据。 第二， 规章制度的实用性和具有可操作性 例如 北京市工资支付规定 第 6条规定，用人 单位制定本单位的工资支付制度应当主要规定下 列事项： （一）工资支付的项目、标准和形式； （二）工资支付的周期和日期； （三）工资扣除事项。 对于这些相关法律法规明确要求单位在规章制度 中包括的内容，都有可能成为单位举证责任的一 部分。 第三，注意制定一些强行性的规章制度。 规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序 上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。所以 在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合 考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡 是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商 ，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般 情况下，都不会作为审理案件的依据。 第四，规章制度不要规定本应在合同中规定的事项。 应该履行告知义务 1）签收 2）公布 3）培训 有效的审批与颁布程序。（备案） 若新的法律、法规或企业规章制度与员工手册 内容有冲突，应及时更新并公布。 第五，符合法定程序。 2、员工手册和人事制度的主要内容 内容覆盖 人力资源管理的主要方面： 企业的背景、发展前途、发展方向 企业的价值观、目标、企业倡导的文化 劳动管理：聘用 、体检 、岗位调整 、劳动合同的终止与解除 员工档案的管理 工作时间与考勤制度 薪酬管理 员工福利与休息、休假管理 劳动安全与卫生 保守商业秘密的规定 培训管理 奖惩制度 其他 员工手册和制度举例 北京华旗资讯数码科技有限公司 员工手册 .doc 北京华旗资讯数码科技有限公司文件 离职管理办 法（终稿 0512） .doc 北京华旗资讯数码科技有限公司文件 离职人员回 聘管理办法 .doc 金蝶软件（中国）有限公司： 新员工导读（ 1） .doc 麦当劳： 麦当劳员工手册 .doc 3、撰写技巧 1、公平性： 2、规范性。注意条款严谨。 3、稳定性。 4、颁布性。 5、明确性。 6、不矛盾性。 7、语言严肃性、严格性和科学性。 三、 劳动合同法 对企业员工手册和人事制度的挑战 1、 劳动合同法 4条规定了规章制度必须内容合 法、经过民主程序，且公示。 2、 劳动合同法 对企业 “ 用工制度 ” 和 “ 选、育 、用、留、裁 ” 等人力资源管理流程作出新规定。 用工制度的规范 人力资源制度的规范 对企业规章制度条款的规定：对企业规章制度条款的规定： 4条条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动 者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定 有关劳动报酬、工作时间 、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动 纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章 制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工 讨论 ，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确 定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认 为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完 善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重 大事项决定 公示，或者告知劳动者。 四、劳务派遣对用工制度的影响 1、用工制度的发展变化 2、劳动关系与劳务关系：人力资源外包 3、劳务派遣的新规定及其对 HR的影响 用工制度的发展变化：劳务派遣新规定 固定用工制度 1986年的劳动合同制 1995年全员劳动合同管理 2007年 劳动合同法 劳动关系与劳务关系的区别 1、主体不同 2、关系法律性质不同 3、适用的法律不同 4、待遇不同：（工资、保险、福利、住房公积金） 5、同工不同酬 劳务派遣行业，将面临一场大变革 1、对劳务 派遣单位 进行了严格规制 第 57条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立， 注册资本不得少于五十万元。（ 严格准入 ） 第 58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对 劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同， 除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动 者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动 合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单 位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第 60条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内 容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协 议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收 取费用 。（不得克扣和收费） 劳务派遣行业，将面临一场大变革 62条：用工单位应当履行下列 义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 2、对用工单位进行严格规制 61条：劳务派遣单位 跨地区派遣 劳动者的， 被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件， 按照用工单位所在地的标准执行。 第 67条 用人单位 不得 设立劳务派遣单位向本 单位或者所属单位派遣劳动者。 实施条例：履行标准的选择 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有 关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危 害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项， 按照 劳动合同履行地的有关规定执行 ；用人单位注册地的有关 标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动 者 约定按照用人单位注册地的有关规定执行的 ， 从其约定 。 原则：履行地原则 例外：就高不就低原则 实施条例：什么是不得设立的劳务派遣单位？ 第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙 设立 的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣 劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的 不得 设立的劳务派遣单位。 主体 ：单位及所属单位 形式 ：出资、控股、合伙设立 劳务派遣行业，将面临一场大变革 3、规定被 派遣劳动者的权利 63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者 同工同酬 的权利。 用工单位无同类岗位劳动者的， 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条 的规定与劳务派遣单位 解除劳动合同。 64条：被派遣劳动者有权 在劳务派遣单位或者用工单位依法 参加或者组织工会 ， 维护自身的合法权益。 劳务派遣行业，将面临一场大变革 4、一般性规定 59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派 遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派 遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数 量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支 付方式以及违反协议的责任。 用工 单位应当根据工 作岗位的实际需要与劳务派遣 单位确定 派遣期限， 不得将连续用工期限分割订立数个 短期劳务 派遣协 议 。 第 66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施。 第 92条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令 改正； 情节严重的，以每人一千元 以上五千元以下的标准处以 罚款 ， 并由工商行政管理部门 吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位 与用工单位 承担连带赔偿责任。（行政责任 +民事责任） 实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者 依法 解除、终止劳动合同的经济补偿 ，依照劳动合同法 第四十六条、第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位 违法解除或者终止被派 遣劳动者的劳动合同的 ，依照劳动合同法第四十八 条的规定执行。 劳动合同法 对非全日制的规定： 1、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般 平均每日工作时间 不超过四小时 ，每周工作时间累计 不超过二十四 小时 的用工形式。（ 68条） 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立 劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的 履行。 （ 69条） 3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（ 70条） 4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以 随时通知对方终止 用工。 终止用工，用人单位 不向劳动者支付经济补偿 。（ 71条） 5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定 的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长 不得超过十五日 。 (72条） 五、招聘录用制度的风险规避 招聘告知权 、 招聘广告的风险 合同期限 事实劳动关系 试用期 合同条款 劳动合同的无效 第 7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 用人单位应当建立 职工名册备查 。 8条： 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、 劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有 权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应 当如实说明。 第 9条：禁止担保。 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者 的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者 提供担保或者 以其他名义向劳动者收取财物 。 1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。 1、用人单位的告知义务 规范用人单位招工制度 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 。用人单位应当建立 招工名册备查。 禁止担保。 用人单位招用劳动者，不得要求劳动 者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物， 不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。 缔约责任 ：如实告知义务。 劳动合同法 解读 2、 合同期限 12条：劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成 一定工作任务为期限三种。 固定期限劳动合同 ，是指用人单位与劳动者约定合同终止 时间的劳动合同。（ 13条） 无固定期限劳动合同 ，是指用人单位与劳动者约定无确定 终止时间的劳动合同。（ 14条） 以完成一定工作为期限的劳动合同 ,是指用人单位与劳动者 约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（ 15条） 如何签订 “ 无固定期限合同 ” ？ 14条 （富士康、大庆） 鼓励签订无固定期限劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以 订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续 订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当 订立无固定期限劳动合同： （ 1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （ 2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动 合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年 且距法 定退休年龄不足 十年的； （ 3） 连续订立二次固定期限 劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位 自用工之日起满一年不 与劳动者订立书面劳动合同的，视 为用人单位与劳动者已订立 无固定期限劳动合同 。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自 应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 （ 82条） 实施条例：连续十年从何时计算？ 第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工 作满 10年的起始时间， 应当自用人单位用工之日起 计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 第十条 劳动者 非因本人原因 从原用人单位 被安排 到 新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的 工作 年限合并计算为新用人单位的工作年限 。原用人单 位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依 法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年 限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 实施条例：无固定期限合同的签订原则 公益性工作岗位不适用无固定期限合同 签订原则： 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依 照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳 动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳 动合同的内容，双方应当按照 合法、公平、平等自愿、协商一 致、诚实信用的原则协商确 定；对协商不一致的内容，依照劳 动合同法第十八条的规定执行。 例外： 第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部 门为安置就业困难人员 提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的 公益性岗位， 其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳 动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 3、事实劳动关系及争议处理 解决不签合同问题，引导双方订立书面劳动合同， 10、 11条 （ 1）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动 关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个 月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的， 劳动关系自用 工之日起建立。 (10条） （ 2）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动 者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按 照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未 规定的， 实行同工同酬 。（ 11条） （ 3）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资 。（ 82条） 实施条例：员工拒签合同不再惩罚单位 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位 书面通知后， 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位 应当 书面通知劳动者终止劳动关系 ， 无需向劳动者支付经济补 偿 ，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报 酬。 （书面终止劳动关系；不支付经济补偿） 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二 条的规定 向劳动者每月支付两倍的工资 ，并与劳动者补订 书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 ，用人单位应当 书面通知劳动者终止劳动关系 ，并依照劳 动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的 起算时 间为用工之日起满一个月的次日 ，截止时间为补订书面劳 动合同的前一日。 （每月支付二倍工资；书面终止劳动关系；支付经济补偿 ） 实施条例： 2倍工资的起算点 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日 至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条 的规定向劳动者每 月支付两倍的工资 ，并视为自用 工之日起满一年的 当日已经与劳动者订立无固定期 限劳动合同， 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 。 （支付二倍工资，共 11个月；视为已订立无固定期限劳动合同；立即补订 书面合同） 4、 “ 试用期 ” 的限制 19条 ：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过 一个月；劳动合同期限一年以上 不满三年 的，试用期不得超过 二个月； 三年以上 固定期限和 无固定期限 的劳动合同，试用期 不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 三个月的， 不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试 用期不成立，该期限为劳动合同期限。 20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档 工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单 位所在地的最低工资标准。 21条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用 人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 实施条例：试用期工资限制变化 第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位 相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同 约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最 低工资标准。 5、合同条款 （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件 ； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件 ； （七） 违反劳动合同的责任 。 17条：劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称 、住所和法定代表人或者主要 负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有 效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七 ）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和 职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与 劳动者可以约定 试用期、培训、保守秘密、补充保 险和福利待遇 等其他事项。 1995年劳动法具体规定 实施条例：有约定终止变为法定终止 第十三条 用人单位与劳动者 不得 在劳动合同法第四十 四条规定的劳动合同终止情形之外 约定其他的劳动合同 终止条件。 6、劳动合同的无效 第 26条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者 乘人之危，使对方在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二） 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的 ； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机 构或者人民法院确认。 第 27条：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部 分仍然有效。 第 28条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单 位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位 相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 注意的问题 1、平等自愿、协商一致 劳动合同条款约定技巧：必备条款：大量要有约定 内容。约定条款：遵循法律原则，做到合法、合理 2、合同质量高低的关键：约定条款内容是否符合实 际，是否具体、可行。 千人一面，千篇一律的合同样本已不能适应企业自 身的需要。 3、工作内容的约定技巧 4、劳动合同是人力资源管理的法律工具 六、培训、商业秘密保护和竞业限制制度的风险规避 1、培训协议及其制度 2、商业秘密保护制度和竞业限制制度 期限违约不再支付违约金。谭氏官府菜大厨跳 槽一案，四川法院判赔 250万元违约金。不同 地区不同结果。四川、北京、上海各不相同。 人力资源管理环节中的法律要点 培训： 常规培训是用人方的义务 培训合同 商业秘密保护 竟业禁止条款的约定 企业通常容易犯的错误 1、常规培训收取培训费 2、培训合同不完善，包括 培训费、约定服务期、 违约解除合同的赔偿费 用及计算方法；违约造 成的直接经济损失及计 算方法等 3、缺少商业秘密保护 4、没有竟业禁止约定 5、没有脱密期的规定 1、培训协议 培训协议的性质 （ 1）专项培训协议是合同附件。约定培训协议的服务期长 于合同期的，按协议约定，合同期相应变更。（培训协议 上是 5年，但合同期是 3年，合同到期后员工要走，单位不 同意，支持员工，合同是主件，合同是附件。合同管理不 善。建议：如果协议的服务期与合同期不一致，以协议期 为准） （ 2）培训费的内容要约定清楚，规定可以追偿培训费，但 要有 “ 出资凭证 ” ，有发票。 关于培训条款的约定 （ 3）签订技巧：企业负责出国培训，路费、工资、食宿 、培训均由单位承担，若服务期不满，按年递减，赔偿 全部费用。这样约定不合法，按国家规定：只能索赔培 训费。 （ 4）不是文字游戏。送员工培训，培训费包括：往返路 费、交通费、工资、食宿费、教学费。 劳动合同法对培训合同的规定 :22条 用人单位为劳动者提供 专项培训费用，对其进行专业技术 培训 的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位 支付 违约金 。 违约金的数额 不得超过用人单位提供的培训费用 。用人单位要求劳动者 支付的违约金 不得超过服务期尚未 履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的 工资 调整机制 提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 2、商业秘密保护和竞业限制：案例 某大型国有企业设计院副院长跳槽案 李某是某大型国有公司设计院副院长，长期负责公司重 点设计项目，签有无固定期限劳动合同，先后数十次出 国培训，掌握公司新设计整条生产线的关键数据和核心 技术。 2002年 8月，李某突然辞职，以年薪 50万元的条件到同 类民营企业就职，负责同类生产线设计、筹备工作，并 将设计院的设计科科长、工程师二人带走。 公司提出索赔要求，直接经济损失近 100万元 。 问题 公司能够主张哪些权利 一、直接经济损失赔偿 二、泄露商业秘密赔偿 三、同业不正当竞争赔偿 公司如何实现上述权利 一、建立完善的保密制度，有竞争力的用人制度 二、签署保密协议 三、签署竞业禁止协议 劳动法与商业秘密 劳动法 第二十二条 ： 劳动合同当事人可以在 劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关 事项 劳动法 第一百零二条 ： 劳动者违反本法规定 的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的 保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依 法承担赔偿责任 劳动法的规定 1995年劳动法规定： “ 劳动合同当事人可以在劳动 合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 ” 关于竞业限制 在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取 得平衡，应限为高端劳动者。经济补偿金和违约金标准 等，尊重双方的约定。 23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人 单位的商业秘密和 与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者 保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或 者终止劳动合同 后， 在竞业限制期限内 按月 给予劳动者经 济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金 。 24条：竞业限制的 人员限于 用人单位的高级管理人员、 高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 竞业限制的 范围、地域、期限 由用人单位与劳动者约定，竞业限制 的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单 位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系 的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品 、从事同类业务的 竞业限制期限，不得超过二年。 对竞业限制条款的新修改：对竞业限制条款的新修改： 23、 24条条 1、 第一次将竞业禁止纳入全国性法律之中 。 进一步细化和规 范竞业限制制度。 2、 人员范围 ：高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人 单位商业秘密的人员。 3、竞业禁止的 期限 不能超过二年。 4、规定可以约定违约金，数额协商。 5、竞业限制范围 ：以能够与原用人单位形成实际竞争关系的 为限。 6、 经济补偿金 的支付时间、支付方式，支付数额双协商。 目前竞业限制补偿的计算 补偿标准 深圳： 按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业 获得的报酬总额的 2/3。 珠海： 没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业 获得的年报酬的 1/2。 北京： 中关村园区 按年度支付，不得少于最后一年年收入的 1/2。 保守商业秘密协议撰写 - 本协议是公司合同体系中必备部分 - 本协议可以作为劳动合同的附件，也可以是单 独合同 - 尽可能扩大商业秘密的范围 - 结合本企业的特点 - 设定违约金条款 - 保密费 企业管理建议 1、未雨绸缪， 完善各类专项协议以防不测 2、完善保密制度，分解秘密信息，摊薄风险 3、加强离职员工管理，确保离职程序执行 4、掌握关键员工的动态，及早采取措施 5、依托法律合同协议，引导员工合法流动 七、绩效管理制度的风险规避 末位淘汰制度的风险与规避 绩效管理制度的风险 人力资源管理环节中的法律要点 考核： 考核制度是否健全 考核制度是否合法 考核结果使用的合法 性 企业通常容易犯的错误 1、调换工作、降低薪酬、解除合同没有依据 2、考核结论，没有书面评价性结果，争议中无证据 3、考核结果使用不合法：末位淘汰、考核不合格者解雇 。 七、薪酬制度的风险规避 如何处理和规避因薪酬引发的纠纷 全体工资变动 市场决定 个体工资变动 制度与合同 新的机制和新的约定。岗变薪变；职务能高能 低、人员能进能出、 工资能升能降 关注法律中有关薪酬、补偿金的规定 人力资源管理环节中的法律要点 薪酬： 薪酬的确定 试用期工资 薪酬如何才能降低？ 薪酬的使用 薪酬制度不公开 企业通常容易犯的错误 1、薪酬的制定不完善： 2、薪酬的使用不合法： 3、随意降低薪酬；考核、岗位与薪酬不对应，岗变薪变 4、方法程序不当 对薪酬规定解读 1、规定劳动合同必备条款：劳动报酬。劳动合同约定的劳动 报酬标准，不得低于集体合同规定。 2、工会有权就劳动报酬与用人单位平等协商。 3、规定对未依法支付劳动报酬、最低工资、经济补偿的，规 定了相应责任：责令限期支付、补齐； 逾期不支付，按应 付 额 50%以上 100%以下的标准，向劳动者加付赔偿金。 劳动法 中对此未做硬性规定 。 1、工资、工资总额的含义 工资的含义。 （ 1）列入工资总额统计的货币收入，包括：计时工资、 计 件工资、奖金、津贴、加班加点工资 、特殊情况下的工资 六类。 （ 2）用人单位依据 “ 国家规定 ” 和 “ 劳动合同 ” 约定，以货 币形式直接支付给劳动者的报酬。 （ 3）凡是用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。 “ 工资 ” 及的构成界定。 （ 1） “ 工资总额 ” 是统计口径； （ 2）概念过宽，如劳保福利性补贴、补偿金等； （ 3）倾向于第二种概念。 北京市工资支付规定 2004年 1月 22日起施行。 40条：工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者 的 劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴 和 补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。 工资标准的制定 7条：用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定 工资标准；工资标准可以根据劳动者所在岗位或 者所从事的工作确定。 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定有关工 资标准调整、变更的事项。 用人单位与工会或者职工代表可以在集体合同中 约定工资支付事项。 意义 合同中确定岗位工资，或从事的工作。 从防范风险角度，倾向于岗位工资。约定不低于 最低工资，等于没约，没有上限，没定量。密薪 制，按双方约定执行。 约定工资标准调整、变更事项，是个突破，在合 同中约定，细化，作到 “ 岗变薪变，薪随岗变 ” ，前提：事先约定、认可 。 2、工资支付的内容 1、工资支付的时间 明确工资支付的周期、日期、特殊情况下的支付 时间。之前要公布日期，有明确文字记载。 2、工资支付的形式 3、要求：货币形式；直接支付；工资支付清单； 工资支付的内容 3、特殊情况下支付的工资 （ 1）工伤、婚丧假、探亲假、年休假时，用人单位应当 支付其工资。 （ 2）病假工资、非因工负伤医疗期内的，按合同约定支 付工资 . （ 3） 产前检查和产假，应支付其工资。 （ 4）事假可以不支付工资。 加班工资基数、休假期间工资，产假、计划生育手术 假 期间工资，应当按照下列原则确定： 1、按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定； 2、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工 资基数以及休假期间工资标准确定； 3、劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人 正常劳动应得的工资确定。 4、因加班工资引发的争议 1、加班工资：指对法定节假日和公休假日工作的职工，以 及在正常工作日以外延长工作时间的职工按规定支付的加 班工资和加点工资。是特殊情况下工资的种类的一种。 2、企业应把握好： （ 1）企业安排符合法律法规规定； （ 2）有一定的批准程序，工会、职工同意； （ 3）协商不成，但符合法律规定的，职工要服从； （ 4）加班申请表，要有加班批准程序； （ 5）按标准支付； （ 6）特殊工时制度的要经过批准程序； （ 7）计算基数： 加班管理制度 八 、 企业 裁人 制度的风险规避 劳动合同的解除 （ 1）协商解除 （ 2）单位单方解除： 过失性解除 无过失性解除 经济性裁员 不能解除的情形 （ 3）劳动者单方解除 劳动合同的终止 协商解除 1、协商一致 2、没有提前通知期 3、用人单位提出，双方协商一致，给予经济补偿；劳 动者提出，双方协商一致，可以不给经济补偿。 4、灵活、不冲突。 n36条： 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 用人单位单方解除 单方能解除的情形： （ 1）过失性解除 （ 2）非过失性解除 （ 3）经济性裁员 单方不能解除情形 过失性解除 特点：可随时解除合同；无经济补偿；不提前通知；不受不得解除合同限制。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工 作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （ 五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 兼职：管理基于用人单位态度 39条：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用 人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动 合同。 过去：劳动者有兼职的权利。 只要完成本职工作， 就可以兼职，除非涉及商业秘密或行业禁止。 新法：单位有权决定可否让本单位劳动者外出兼职 ， 即使是在没有规章制度的前提下。（ 1）单位曾 劝告过禁止外出兼职；（ 2）证明还有兼职事实。 解除劳动合同要件 ： 劳动法 第 39条 ， 工会 法 第 21条 1、企业单方解除劳动合同 2、事先将理由通知工会 3、工会要求重新处理 4、企业 应当将研究并将处理结果书面通知工会 1、建立完善的规章制度 2、违纪行为具体明确：切忌模糊规定，如工作懈怠 属于违纪行为； 3、严重违纪可以解除劳动关系。 4、举证责任倒置。合法的制度，已公布，并告知。 证明违纪行为事实，违纪行为与制度规定吻合， 员工的书面说明、检讨等，企业做出的违纪处理 过程，将违纪处罚送达的证明。 5、举证的原则技巧。 6、企业内部可以设立员工申辩程序。 劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归 者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发 1995179） 应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达 职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收 。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询 回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送 达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达 的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新 闻媒介通知。自发出公告之日起，经过 30日，即 视为送达。 “ 无过失性解除 ” 解读 无过失性解除 第 40条：有下列情形之一的，用人单位 提前 三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个 月 工资后 ，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不 能 从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍 不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致 使 劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更 劳 动合同内容达成协议的。 提前书面通知；受不得解除合同的限制；经济补偿和医疗补助 。 对经济性裁员的新修改：对经济性裁员的新修改： 41条条 经济性裁员涉及众多劳动者，为防止用人单位随意进行经济 性裁员，应对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序上 与劳动法规定相一致。 经济性裁员 20人以上 或者裁减不足 20人但占企业职工总数 10%以上 的应提前 30天听取意见。 可以裁减人员的情形：依照企业破产法规定进行重整的； 生产经营发生严重困难的； 企业转产、重大技术革新或者经 营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 其他因 劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行的。 裁减人员时 3类劳动者被要求 “ 优先留用 ” ： 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 与本单位订立无固定期限劳动合同的； 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 裁员：新旧对比 在裁员的情形条件、裁员的程序、裁员的限制上区别 。 裁员条件：扩大 。企业转产、技术革新、经营方式调 整等非经济原因也可以裁员。 裁员限制 :增加了社会选择 ，裁员考虑的是劳动者与用 人单位的合同形式以及家庭状况 不得解除合同的限制（过失性解除除外） 第 42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法 第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一） 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二） 在本单位 患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五 ）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的 ； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 劳动者单方解除合同 37、 38条的规定：特点是分层细化。 1、一般情况提前 30天通知 解除。 2、 试用期提前 3天 3、单位违法， 可以解除 4、非常情况下 立即解除，无需通知 ： 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫 劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危 及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不 需事先告知用人单位。 37条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同 。劳动者在 试用期内提前三日通知用 人单位，可以解除劳动合同。 38条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 ： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的 ； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 ，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动 者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 对擅自离职应如何处理 规章制度健全时，可直接向员工发出违纪解除合同通知。 规章制度不健全时，做法如下： 1、送达书面通知，限期上班，并提出对逾期不上班的处 理措施。 2、对逾期者，按规定或通知做违纪解除。 3、对不来办手续的，依据规定办理解除劳动关系手续。 4、凡书面通知均须及时送达。 合同终止：规定了终止合同的法定条件 终止要求： 提前 30天通知；书面证明手续 ； 无经济补偿 。 第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同 即行终止。 第 44条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 关于离职手续办理的约定 1、劳动者在终止、解除合同在最后工作日之前办理交接手续 （交接内容文件、资料、有关信息）； 2、在终止解除时，按规定办理离职会签单。 3、办完上述手续时，单位出具解除合同证明，并办理转档案 和保险关系转移手续。 4、约定相应的责任：员工未按规定办妥离职手续；未按时领 取通知单的；劳动者不配合，致使企业文书无法送达的。 用人单位违法解除和终止的结果 第 48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳 动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳 动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履 行的，用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。 第 86条 用人单位违反本法规定不签订无固定期限劳动合同 或者违反本法规定解除或者终止劳动合同的，在解除或者终 止劳动合同时，用人单位应当按照本法第 47条规定的 经济补 偿标准的二倍 向劳动者支付 赔偿金。 1、继续履行； 2、不要求或不能履行的，按经济补偿标准的 2倍支付劳动者 。 经济补偿金的支付 46、 47、 50 1、支付经济补偿的条件 2、支付经济补偿的标准，以及封顶规定 3、支付经济补偿的时间 劳动法 规定，劳动合同到期没有经济补偿。用 人单位通过劳动合同短期化能规避经济补偿，即以 终止劳动合同来规避解除劳动合同及解除后的法律 责任。 第 46条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿 ： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合 同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同， 劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规 定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 合同终止，也要支付经济补偿 46条： 在不降低劳动合同约定的条件下，除非劳动者不同意续订 外，其他情形下终止劳动合同的都要支付经济补偿金。 特点：劳动合同终止，用人单位需要支付经济补偿金。加 大了用工退出成本。 47条规定经济补偿金支付标准、封顶限制 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个