破产管理人制度及其研究 (2)

破产管理人制度及其研究摘要：破产管理人是指依照破产法的规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构和个人。我国的破产管理人制度是在 07 年的破产法中才初步确立的一个制度。在我国，以前整理破产事务的是破产清算组。但是长久以来，因现实情况的变化，破产清算组制度已显现出许多弊端。因此，健全和完善我国的破产管理人制度是很有必要的。关键字：破产管理人 清算组 管理人适格 管理人权责 管理人监督机制目录：一、 破产管理人制度二、 破产管理人与清算组的关系三、 破产管理人的条件与要求四、 适格后，谁有权选择管理人五、 管理人应尽的义务与职责六、 管理人的权利七、 管理人的法律责任八、 破产管理人制度的完善与思考正文：一、 破产管理人制度破产管理人是指依照破产法的规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构和个人。我们知道在破产案件的受理之时，法院便会指定管理人。破产管理人在整个破产案件中都是起到了不可或缺的作用。目前世界上绝大多数国家都在自己的破产法里设立了破产管理人制度。破产管理人制度的主要内容一般包括破产管理人的法律地位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产管理人的基本权利与义务和法律责任等问题。二、破产管理人与清算组的关系破产管理人制度是在 07 年的新企业破产法设立的一项新的对债务人财产和破产事务进行管理的制度。在此之前都是清算组对企业破产之后的事务进行管理的。 民法通则第四十七条规定，企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组，进行清算。 公司法第一百八十四条规定，公司出现法定解散原因的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。我国法律规定清算组织是以清算企业法人的债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。清算组织是在破产成立之后才设立的一个管理组织。它可以以自己的名义参加诉讼。但是这个组织是不再具有营业功能的。它所参加的诉讼是与该企业债权债务有关的诉讼，而非其它。但以逃避债务责任为目的而成立的清算组织所实施的民事行为无效。因为清算组的成立目的是为了使该企业的所以债权债务关系终止。使该企业顺利地归于消灭。虽然清算组与破产这也是对债务人有利的情况之一。由于清算组成员大多来自政府等部门，并且清算组一般都是临时成立的，有很多人因专业知识不足而需要从头来学习相关知识，这样不仅浪费人力物力和财力，而且也可能因清算组成员不专业而导致债务人的合法利益不能得到及时的保障。破产法中的破产管理人在法院受理破产案件之时就指定了。因此在时间上要对债务人更有利。破产管理人的职责不仅仅只限于破产清算，还包括对债务人财产的管理、破产事务的处理以及组织一些重整与和解事务，这也就使管理人的职责范围更大了，因而也就要求管理人具有更为丰富的专业知识来应对这一系列的事务。对管理人的要求也更高了。三、破产管理人的条件与要求破产法第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具有相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。可见，管理人的范围相对于以前来说是扩大了。而且也更趋于专业化了。将一些社会中介机构与专业人士纳入到管理人之列，可以更好、更专业地保障债务人的合法权益。德国马丁路德大学法学系教授史提帆博士说过：管理人需要具备必要的专业知识、必须是一名律师，他必须有能力处理与税法、公司法（尤其是合资企业法） 、环境法、劳动与雇佣法、责任法等有关的问题，因为破产案件很复杂，必然涉及到这些问题。随着社会的发展，我国以后的管理人应当是纯粹以提供法律、会计等服务为内容的中介机构人员。破产管理人管理的是债务人的全部破产财产，因此这也要求了破产管理人本身是具有良好的信誉或者具有一定的财产赔偿责任基础或能力。这点在国外是有根据的。但是在我国，由于我国的一些制度在体制上还未健全，因此一般是要求管理人所在的机构代替其承担责任。四、管理人的选任破产管理人的选任在破产管理人制度中是一个重要的问题。这关系到在实践中破产管理人制度的具体执行，使管理人制度充分发挥作用。对管理人的指定也直接影响到债务人的财产管理与破产事务的处理。关于破产管理人的选任，有着几种不同的立法类型。一是法院主导型，也就是说由法院指定或选任破产管理人。大陆法系国家大多采取这种做法。如法国、意大利、日本、韩国等国家的破产立法就实行这种立法模式。我国破产法第二十二条第一款规定：管理人由人民法院指定。一般而言，在法院受理案件之时就要为破产债务人指定管理人。管理人接管债务人的全部破产财产，并对其进行管理。二是以行政机关主导型。行政机关主导型指的是由行政机关的首长决定破产管理人的人选。英国、新加坡的破产法属于这种情况。三是以债权人会议为主导型。由于破产管理人的存在是为了满足债权人的债权。也可以说债权人是直接利害关系人。因此让债权人会议决定管理人的选任也是有一定的基础的。美国是这种立法模式的典型代表。我国破产法第二十二条第二款规定：债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以请求人民法院更换。在我国，债权人会议对破产管理人也是有一定的约束的，至少在涉及债权人利益的情况下，债权人会议还是有一定话语权的。但是如果管理人不存在法律规定的可更换情形，债权人会议对此是无权的。但是破产法第二十九条规定：管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经不民法院许可。五、管理人应尽的义务与职责任何法律制度都是以权利义务作为其构架的基础。权利与义务是相对应的。我国破产法第二十七条规定：管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。法律中对管理人的义务只有这一条规定。具体要求管理人勤勉尽责，忠实执行职务。勤勉尽责要求管理人勤勉尽责地对债务人财产进行管理和处理破产事务。而忠实义务则要求管理人在执行职务中要忠实按照法律法和人民法院关于管理人职务的规定执行。即不能越权也不能失职、渎职而使债务人的财产受到损或侵害。但法律就本条规定没有一些具体的操作规范。但在实践中也还是需要要探索的。破产法第二十五条规定：管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人的财产状况，制作财产状况报告会；（三）决定债务人的内部管理事；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产保险 （七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开工权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。管理人管理的是债务人的全部破产财产，当然也还是存在一些如别除权、抵销权、取回权和撤销权等非破产财产的情况。作为管理人应当将破产债务人的财产范围搞清楚，并且就债务人的财产状况制作财产状况报告。在一些破产程序中，管理人有权对债务人企业的内部事务进行有关管理与决定。如破产法十八条规定：法院在受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。在这种情况下，管理人如果对债务人企业与他方的合同进行解除的，对方是没有商量的余地的，但是如果因此而给他方造成损失的，他方有权要求支付赔偿金或者违约金，但是这是笔债权是需要通过向法院申报来实现的。在管理人全面接管债务人企业后，如其财产存在争议的，无论是作为原告或被告，都是要代表债务人、作为一方当事人参加诉讼的、仲裁或者其他法律程序，以维护债务人财产的完整与安全。六、管理人权利在执行管理事务的过程中，管理人也是有一定的权利的。 破产法第二十八条规定：管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定。破产是一个相当复杂的程序，涉及到许多事务，作为管理人，应具有必要的相关专业知识。但是也不排除有些方面是管理人不擅长的。有时候也需要聘用必要的管理人员、专业人员及其他工作人员，通过聘用这些人而使整个破产程序顺利进行。这也是很有必要的。因此法律赋予管理人聘用必要人员的权利。但是管理人也不能因此而聘用许多相性不强的人员，同时对聘的人员也应有一定的要求，审慎做出决定，不能任人唯亲。因为上面我们已经谈到作为管理人是有忠实勤勉义务的。管理人是有获得报酬权的。因为管理人管理债务人企业，也是一种劳务，理应有权获得报酬，但是有人还是对此存在一些意见，由于法律规定对管理人的报酬是属于破产费用的，应随时支付，并且这种标准是由人民法院决定的。有人就认为这将使债权人可分配的财产相应有所减少，而在一定程度上影响债权人的利益。这也是有一定道理的。破产管理人在一定程度上还享有依自己意志管理破产财产的权利。因为管理人是独立的行使其权利的，不受法院或债权人的影响。但是管理人在管理债权人财产时应摘接受监督，并且应尽到自己的忠实勤勉义务。但是如果因管理人的原因而使债务人受到损失的，管理人应依法赔偿。七、管理人的法律责任破产管理人在破产程序中，对债务人破产事务进行管理从而获取相应的报酬，因此管理人也就应当承担违反相应义务而产生的法律责任。从合同法的角度来看，这也属于一种违约责任。因此确立管理人的法律责任制度，不公有利于促使管理人更好地行使其职权，也有利于破产程序的顺利进行。对债权人而言也可以使其应得的利益得到更好的管理与保护。破产法第一百三十条规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。对管理人违法行为的处罚包括以下三个方面：一是民事责任。从民法的角度来看，我国民法通则第一百零六条规定由于过错而造成他人损害的应承担赔偿责任。在破产程序中，管理人是以自己的名义对破产财产进行管理和处分的。但是管理人只是相当于一个代理人而已。因此管理人也应在自己所享有的代理权限范围内进行管理工作。超过其权限的管理人是要负责的。二是刑事责任。 破产法第一百三十一条规定违反本法规定，构成犯罪的，依法承担刑事责任。我国破产法中并没有具体规定关于管理人刑事责任的问题，但是也并排除有这个可能性。三是司法责任。如果管理人没有尽到自己的义务，法院也可以对其进行罚款。八、 破产管理人制度的完善与思考破产管理人是一个专业性相当高的工作（关于此点的相关缘由已在上面详述） 。因此，对于我认为破产管理人在以后应形成职业化。也就是说，应专门设立一个以培养破产管理人为目的的科目或者机构。使破产管理人有足够的专业知识及能力应付管理工作。另一方面讲，也可以减少额外的开支，如再请相关专业人士的费用。这对破产债务人和债权人都是有利的。但是目前根据我国的具体情况，在新的破产法中将会计师以及律师纳入管理人之列。因此，就我国而言应形成一个专业的会计师及律师成为破产管理人的资质认定制度。因为，我们知道不是每个会计师及律师都能成为管理人的。如学法律的有民事与刑事之分。因此，应在这些专业人土之中再进行一个考核机制。让管理人这个角色更加专业化。破产管理人是一个与债权人利益有直接联系的中间人。因此，在破产管理人的选任方面，我认为也应让债权人有更多的权利。但是目前，我国主要是以法院选任管理人为主。虽然债权人某些方面也可以对管理人进行监督，但是并不能充分地表达债权的意志。如，债权就没有权选择管理人。因此，为了使债权人的权益得到更好的体现以及更好的使债权人的财产权得到充分地实现，债权人应在对管理人的选任方面有一定的话语权。破产管理所管理费用的是债务人的全部破产财产，破产财产也就是用来清