小型项目管理师实务部分 2-5第五章 ：项目合同管理与索赔（33页）

1、精选第五章 项目合同管理与索赔建筑工程部分第一节 建设工程施工合同的组成及解释顺序建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。我国建设领域习惯上把建设工程合同的当事人双方称为承包方和发包方，这与我国合同法将他们称为承包人与发包人没有区别。建设工程合同也是一种双务有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。 一、施工合同文件的组成 在协议书和通用条款中规定，对合同当事人双方有约束力的合同文件包括签订合同时已形成的文件和履行过程中构成对双方有约束力的协议或文件两大部分。 1施工合同协议书(双方有关的工程洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分)

2、； 2中标通知书； 3投标书及其附件； 4施工合同专用条款； 5施工合同通用条款； 6标准、规范及有关技术文件； 7图纸； 8工程量清单； 9工程报价单或预算书。 二、施工合同文件的优先解释顺序施工合同文件各组成部分应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现不一致时，上述顺序就是合同的优先解释顺序。当合同文件出现含糊不清或者当事人有不同理解时，按照合同争议的解决方式处理。 【案例1】 1背景 某市发包人（业主）对某图书馆建设工程项目进行邀请招标，在招标文件中，业主提供了工程量清单、工程量暂定数量、工程量计算规则、分部分项工程单价组成原则、合同文件内容，投标人填写综合单价，工程造价暂定600万元

3、，合同工期10个月。某承包商中标承接了该项目，双方参照现行的建设工程施工合同(示范文本)签订了固定价格合同。 在工程施工过程中，遇到了特大暴雨引发的泥石流，造成现场临时道路、管网和其他临时设施遭到损坏。该承包商认为合同文件的优先解释顺序是：1）本合同协议书；2）本合同专用条款；3）本合同通用条款；4）投标书及附件；5）中标通知书；6）标准、规范及有关技术文件；7）工程量清单；8）图纸；9）工程报价单或预算书。合同履行中，业主、承包商有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在施工过程中，钢筋价格由原来的3500元t上涨到3900元t，承包商请求给予费用补偿。 2问题 (1)案例

4、中合同文件的优先解释顺序是否妥当?请给出合理的合同文件的优先解释顺序。 (2)施工单位对特大暴雨事件提出的索赔能否成立?为什么? (3)施工单位对钢筋涨价事件提出的索赔能否成立?为什么? (4)因不可抗力事件造成的工期及费用损失应由谁来承担，应采用哪些方法解决问题? 3分析 本案例主要考核对建设工程施工合同文件组成的掌握，主要依据是合同法以及建设工程施工合同（示范文本）的相关内容。 4答案 (1)不妥当。合理的合同文件的优先解释顺序是：1）本合同协议书；合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2）中标通知书；3）投标书及其附件；4）本合同专用条款；5

5、）本合同通用条款；6）标准、规范及有关技术文件；7）图纸；8）工程量清单；9）工程报价单或预算书。 (2)成立。因特大暴雨事件引发的泥石流，应按不可抗力处理由此引起的索赔问题。已损坏的现场临时道路、管网和其他临时设施等损失应由业主承担，工期顺延。 (3)不能成立。根据合同文件中招标文件和合同专用条款的有关约定，该建设工程项目属于固定价格合同，合同价款不再调整。 (4)不可抗力事件造成的工期及费用损失，应由双方按以下方法分别承担： 1)工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担； 2)发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负

6、责，并承担相应费用； 3)承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4)停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；5)工程所需清理、修复费用，由发包人承担； 6)延误的工期相应顺延。 【案例2】 1背景 某商务楼建设项目业主通过公开招标方式选择了一家装修单位承担装修任务，由于设计工作尚未完成，承包范围内的工程量难以确定，双方商定拟采用总价合同形式签订施工合同。施工合同签订前，业主委托本工程监理单位协助审核施工合同。监理工程师在审核业主与装修单位（乙方）草拟的施工合同条件，发现合同中有以下一些条款： (1)施工合同的解释顺序为：合同协议书、投标书及其

7、附件、中标通知书、合同通用条款、合同专用条款、标准规范、工程量清单、图纸。 (2)乙方按工程师批准的施工组织设计(或施工方案)组织施工，乙方不应承担因此引起的工期延误和费用增加的责任。 (3)乙方不得将工程转包，但允许分包，也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他分包施工单位。 (4)工程师的检查检验不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担，工期不予顺延；除此之外影响正常施工的追加合同价款由业主承担，相应顺延工期。 (5)乙方应按协议条款约定的时间，向工程师提交实际完成工程量的报告，工程师接到报告后7天内按乙方提供的实际完成的工程量报告核实工程

8、量(计量)，并在计量前24小时通知乙方。 (6)乙方努力使工期提前的，按提前产生利润的一定比例提成。 2问题 (1)业主与施工单位选择的总价合同形式是否恰当?为什么? (2)指出所提供的合同条款的不妥之处，应如何改正? 3分析与答案 (1)本合同不宜采用总价合同形式，因为该项目装修工程图纸尚未完成，工程量难以确定。 (2)合同条款不妥之处有： 1）第1条施工合同解释顺序不妥。应改正为：施工合同的解释顺序为：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范、图纸、工程量清单。 2）第2条“乙方不应承担因此引起的工期延误和费用增加的责任”不妥。应改正为：乙方按工程师批准

9、的施工组织设计(或施工方案)组织施工，不应承担由于非自身原因引起的工期延误和费用增加的责任。 3）第3条“也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他分包施工单位”不妥。应改正为：不允许分包单位再次分包。 4）第4条正确。 5）第5条“工程师接到报告后7天内按乙方提供的实际完成的工程量报告核实工程量(计量)”不妥。应改正为：工程师接到报告后7天内按设计图纸对已完工程量进行计量。6）第6条“按提前产生的利润的一定比例提成”不妥。应改正为：按合同规定得到奖励。【案例3】 1背景 某施工单位根据领取的一项2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施

10、工单位（乙方）与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。 2问题(1) 该工程采用固定价格合同是否合适？(2) 该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范

11、应如何处理？3分析本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。4答案：（1）因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。 （2）根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同（示范文本）的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但必须事后予以书面确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，只能以书面协议的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变

12、更形式不妥，在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原合同规定为准。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。第二节 建设工程施工合同的签订与履行 一、施工合同的签订（一）建设工程施工合同的形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。建设工程施工合同一般采用书面形式签订。（二）建设工程施工合同订立的程序中华人民共和国招标投标法规定，招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十天内，按照招标文件和中标人的投

13、标文件订立书面合同，招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。中标人若拒绝在规定时间内签订合同的，招标人报请招标管理机构批准后取消其中标资格，并按规定没收其投标保证金，并让下一位中标候选人补上。给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。若招标人拒绝与中标人签订合同的，除双倍返还投标保证金外，还需赔偿有关损失。（三）订立建设工程施工合同时的注意事项依据建设工程合同示范文本，订立合同时应注意通用条款及专用条款需明确说明的内容。1、 工期在合同协议书内应明确注明开工日期、竣工日期和合同工期总日历天数。如果是招标选择的承包人，工期总日历天数应为投标书内承包人

14、承诺的天数，不一定是招标文件要求的天数。因为招标文件通常规定本招标工程最长允许的完工时间，而承包人为了竞争，申报的投标工期往往短于招标文件限定的最长工期，此项因素通常也是评标比较的一项内容。因此，在中标通知书中已注明发包人接受的投标工期。合同内如果有发包人要求分阶段移交的单位工程或部分工程时，在专用条款内还需明确约定中间交工工程的范围和竣工时间。此项约定也是判定承包人是否按合同履行了义务的标准。2、合同价款（1）合同约定的合同价款在合同协议书内同样要注明合同价款。虽然中标通知书中已写明了来源于投标书的中标合同价款，但考虑到某些工程可能不是通过招标选择的承包人，如合同价值低于法规要求必须招标的小

15、型工程或出于保密要求直接发包的工程等，因此，标准化合同协议书内仍要求填写合同价款。非招标工程的合同价款，由当事人双方依据工程预算书协商后，填写在协议书内。（2）追加合同价款在合同的许多条款内涉及“费用”和“追加合同价款”两个专用术语。追加合同价款是指，合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后，按照计算合同价款的方法，给承包人增加的合同价款。费用指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。（3）合同预付款的约定施工合同的支付程序中是否有预付款，取决于工程的性质、承包工程量的大小以及发包人在招标文件中的规定。预付款是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难，提

16、前给付的一笔款项。在专用条款内应约定预付款总额、一次或分阶段支付的时间及每次付款的比例(或金额)、扣回的时间及每次扣回的计算方法、是否需要承包人提供预付款保函等相关内容。（4）支付工程进度款的约定在专用条款内约定工程进度款的支付时间和支付方式。工程进度款支付可以采用按月计量支付、按完成工程的进度分阶段支付等方式。对合同内不同的工程部位或工作内容可以采用不同的支付方式，只要在专用条款中具体明确即可。 二、施工合同的履行 1合同的履行是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容和标准等要求，各自完成合同义务的行为。合同的履行是合同当事人双方都应尽的义务。任何一方违反合同，不

17、履行合同义务或者未完全履行合同义务，给对方造成损失的，都应当承担赔偿责任。 2合同签订以后，当事人必须认真分析合同条款，向参与项目实施的有关责任人做好合同交底工作，在合同履行过程中进行跟踪与控制，并加强合同的变更管理，保证合同的顺利履行。 3合同签订以后，合同中各项任务的执行要落实到具体的项目经理部或具体的项目参与人员身上，承包单位作为履行合同义务的主体，必须对合同执行者(项目经理部或项目参与人员)的履行情况进行跟踪。通过合同跟踪，可能会发现合同实施中存在着偏差，即工程实施实际情况偏离了工程计划和目标，应该及时分析原因，采取相应的措施，纠正偏差，避免损失。通过合同的监督和控制，确保合同义务的全

18、面履行。 【案例1】 1背景 某综合楼工程由某施工单位通过公开招标方式获得中标，施工单位在自购水泥进场之前按要求向专业监理工程师提交了质量保证资料，在监理员见证下取样送检，经法定检测单位检测证明水泥性能检测结果合格，工程师经审查同意该批水泥进场使用。但在基础工程混凝土工程验收时，工程师发现施工单位未做混凝土性能试验，工程师责令施工单位在监理人员见证下取样送检，试验发现混凝土性能不合格。经过水泥重新检验，最终确认是由于该批水泥性能不合格而造成的混凝土性能不合格。工程师随即发出不合格项目通知，要求施工单位拆除不合格混凝土工程，同时报告业主代表。施工单位以本批水泥已经监理人员验收，不同意拆除，并提出

19、若拆除，应延长工期10天，补偿直接损失20万元的索赔要求。 2问题 (1)建设工程施工合同(示范文本)对施工单位采购材料的进场程序和相关责任是如何规定的? (2)如果水泥是由建设单位采购的，进场程序和相关责任是如何规定的? 3分析与答案 (1)施工单位采购材料的进场程序和相关责任如下： 1)承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24h通知工程师清点。 2)承包人采购的材料设备与设计或标准要求不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，由此延误的工期不予顺

20、延。 3)承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。 4)工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，应要求由承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。 (2)建设单位采购钢筋的进场程序和相关责任如下： 1)发包人按约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24h，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。 2)发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损

21、坏，由承包人负责赔偿。 3)发包人未通知承包人清点，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。 4)发包人供应的材料设备与一览表不符时，发包人承担有关责任。 5)发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。 【案例2】 1背景 某建设单位投资开发高层商务楼建设工程，建设单位与施工单位按建设工程施工合同 (示范文本) 签订了施工合同。在防水工程施工中，项目监理机构发现施工单位采用了一种新的防水材料，未按已批准的施工技术方案施工。项目监理机构认为本工程使用该种新的防水材料存在质量隐患，总监理工程师下达了工程暂停令，同时报告了建设单位。施

22、工单位认为该项新材料通过了有关部门的鉴定，不会发生质量问题，仍继续施工。于是项目监理机构报告了建设行政主管部门。施工单位在建设行政主管部门的干预下才暂停了施工。施工单位复工后，就此事引起的损失向项目监理机构提出索赔。建设单位也认为是项目监理机构的原因致使工程延期，要求监理单位对此事承担相应责任。该工程施工完成后，施工单位按竣工验收有关规定，向建设单位提交了竣工验收报告。建设单位未及时验收，到施工单位提交竣工后第45天时发生台风，致使工程已施工的部分外立面装修损坏。建设单位要求施工单位对损坏的外立面装修进行无偿修复，施工单位不同意无偿修复。 2问题 (1)在施工阶段施工单位的哪些做法不妥?说明理

23、由。 (2)建设单位的哪些做法不妥? 3分析与答案 (1)施工单位未按已批准的施工技术方案施工，擅自采用新的防水材料不妥；在总监理工程师下达暂停令后仍不停止施工也不妥。因为施工单位编制的施工组织设计一旦被监理机构审查并由监理工程师审核签认并报告建设单位认可后，就成为合同文件的组成文件。承包单位应按审定的施工组织设计组织施工。如需对其内容做较大变更，应在实施前将变更的内容书面报送监理机构审核确认。 (2)建设单位认为监理机构发布暂停令是“小题大做”致使工程延期，要求监理机构承担相应责任不妥。因为在施工单位不按审批的施工组织设计组织施工，擅自改变施工方案，涉及到工程施工质量，监理方有权及时采取指令

24、制止其违约行为。 【案例3】 1背景 某业主与某总承包商签订了一份建设工程施工总承包合同。同时，业主又与某水电安装公司签汀了该工程的水电安装施工合同；总承包商经业主同意后，与有资质的幕墙施工单位签订了幕墙分包合同。结构施工完成后，由于业主负责采购的装修材料迟迟不能明确，导致总承包商现场停工15天。随后，总承包商以书面形式向业主提交了费用索赔及工期索赔函件。 2问题 (1)业主与水电安装施工单位签订施工合同是否正确?为什么? (2)总承包商与幕墙单位签订施工合同是否正确?为什么? (3)总承包商的费用索赔及工期索赔函件是否成立?为什么? 3分析 根据合同法的规定，熟悉建设工程合同的签订与履行。

25、4答案(1)不正确。因为根据规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。但发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 (2)正确。因为根据规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义，分别转包第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。(3

26、)成立。因为根据规定，由发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。第三节 建设工程施工合同建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是双务有偿合同，在订立时应遵守自愿、公平、诚实信用原则。 建设工程施工合同是建设工程的主要合同之一，其标的是将设计图纸变为满足功能、质量、进度、投资等发包人投资预期目的的建筑产品。为了规范和指导合同当事人双方的行为，避免合同纠纷，解决合同

27、文本不规范、条款不完备、执行过程纠纷多等一系列问题，国际工程界许多著名组织如FIDIC等都编制了指导性的合同示范文本，规定了合同双方的一般权利和义务，对引导和规范建设行为起到非常重要的作用， 中华人民共和国建设部和国家工商行政管理总局根据工程建设的有关法律、法规，总结我国1991年版建设工程施工合同(示范文本)(GF一91-0201)推行的有关经验，结合我国建设工程施工合同的实际情况，并借鉴国际上通用的土木工程施工合同的成熟经验和有效做法，于1999年12月24日颁发了修改的建设工程施工合同(示范文本)(GF-99-0201)。该文本适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路、管道

28、的施工和设备安装等工程。作为推荐使用的建设工程施工合同(示范文本)由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”三部分组成，并附有三个附件：附件一是“承包人承揽工程项目一览表”、附件二是“发包人供应材料设备一览表”、附件三是“工程质量保证书”。一、建设工程施工合同(示范文本)的主要内容（一）发包人的义务通用条款规定以下工作属于发包人应完成的工作。（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续负责解决以上事项的遗留问题； （2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，并保证施工期间需要； （3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条

29、款约定的施工场地内的主要交通干道，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通； （4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责； （5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续(证明承包人自身资质的证件除外)； （6）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，并进行现场交验； （7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底； （8）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作，并承担有关费用； （9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。（二）承包人的工作

30、通用条款规定以下工作属于承包人的义务。 （1）根据发包人的委托，在其设计资质允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用； （2）向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表； （3）根据工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫； （4）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供在施工现场办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用； （5）遵守有关部门对施工场地交通、施工噪声以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外； （

31、6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定； （7）按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作； （8）保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款； （9）承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。 【案例1】 1背景 某业主拟建造一高层住宅楼，层数12层，框架结构，建筑面积6000m2,合同总价为4800

32、万元，采用公开招标方式确定某承包商为施工单位，双方签订的施工合同协议主要条款如下：（1）合同价款风险范围：当工程变更、材料价格变动等因素造成工程造价增减幅度不超过合同的15%时，合同总价不予调整。（2）工程价款调整：调整条件：建筑面积增减变化调整方式：按实际竣工建筑面积和每平米建筑面积1200元包干调整（3）在施工合同协议条款签订后，双方又签订了补充施工合同协议条款，主要内容如下：1）塑钢门窗全部改为铝合金门窗2）阳台采用大华铝合金厂产品封闭2问题 (1)上述合同属于哪种计价方式合同类型？该合同签订的条款是否妥当？ (2)如果执行上述合同会发生哪些工程合同纠纷？应该如何处理？3分析与答案（1）

33、从双方签订的合同条款来看，该工程的施工合同既可以属于固定价格合同，又可以属于可调价格合同。该合同的条款不妥当，因为合同价款的风险范围与工程价款调整条款自相矛盾，建筑面积的增减也是属于工程变更的一种，前后说法矛盾，故条款签订不妥当。 (2)如果执行上述合同有可能会发生的纠纷： 1)当实际竣工建筑面积与原设计建筑面积不同的时候应否调整合同价款72)补充施工合同协议条款中的工程价款是否包括在合同总价中？还是另行计取？ 3)如果补充施工合同协议条款中的工程价款不包括在合同总价中，应该如何调整增加大华铝合金厂产品封闭阳台等项目的工程价款？ 4) 塑钢门窗与铝合金门窗的价差如何调整？ 5)挑阳台封闭必然增

34、加建筑面积，因此必然会增加合同价款，此价款与铝合金门窗封闭挑阳台的价款如何处理？ 按照上述有可能出现的工程合同纠纷，处理办法如下： 1)双方将合同价款修改成可调价格合同； 2)就可能发生的工程合同纠纷友好协商，明确补充施工合同协议条款的工程内容与施工合同协议条款之间的关系以及价款调整的方式。【案例2】 1背景某建设单位（甲方）拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位（乙方）承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下：（1）合同工期开工日期：2009年2月1日竣工日期：2002年9月30日 合同工期总日历天数：240天（扣除5月13日） （2）工程质量标准：达到甲方规定的质量标准 （3）合同价款：

35、合同总价为850万元 （4）乙方承诺的质量保修：在该项目设计规定的使用年限（50年）内，乙方承担全部保修责任。（5）本工程没有预付款，工程款按月进度支付，施工单位应在每月25日前，向建设单位及监理单位报送当月工作量报表，经建设单位代表和监理工程师就质量和工程量进行确认，报建设单位认可后支付，每次支付完成量的80%，累计支付到工程合同价款的75%时停止拨付，工程基本竣工后一个月内再付5%，办理完审计一个月内再付15%，其余5%待保修期满后10日内一次付清。为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的皙时不到位而停工和拖延工期。（6）合同生效：本合同双方约定经双方主管部门批准及公证后生效（7）甲方责任

36、1）办理土地征用、房屋拆迁等工作，使施工现场具备施工条件。 2）向乙方提供工程地质和地下管网线路资料。 3）负责编制工程总进度计划，对各专业分包的进度进行全面统一安排，统一协调。 4）采取积极措施做好施工现场地下管线和临近建筑物、构筑物的保护工作，（8）乙方责任 1）负责办理投资许可证、建设规划许可证、委托质量监督、施工许可证等手续。2）按工程需要提供和维修一切与工程有关的照明、围栏、看守、警卫、消防、安全等设施。3）组织承包方、设计单位、监理单位和质量监督部门进行图纸交底与会审，并整理图纸会审和交底纪要。4）在施工中尽量采取措施减少噪声及震动，不干扰居民。（9）合同价款与支付本合同价款采用固

37、定价格合同方式确定。合同价款包括的风险范围：1）工程变更事件发生导致工程造价增减不超过合同总价lO%；2）政策性规定以外的材料价格变化等因素造成工程成本变化。 风险费用的计算方法：风险费用已包括在合同总价中。 风险范围以外合同价款调整方法：按实际竣工建筑面积1200元/m2调整合同价款。2问题：（1）上述合同属于哪种计价方式合同类型？（2）该合同条款有哪些不当之处？应如何修改？3分析与答案 (1)从甲、乙双方签订的合同条款来看，该工程施工合同应属于固定价格合同。 (2)该合同条款存在的不妥之处及其修改： 1)合同工期总日历天数不应扣除节假日，可以将该节假日时间加到总日历天数中。 2)不应以甲方

38、规定的质量标准作为该工程的质量标准，而应以建筑工程施工质量验收统一标准中规定的质量标准作为该工程的质量标准。 3)质量保修条款不妥，应按建设工程质量管理条例的有关规定进行修改。 4)工程价款支付条款中的“基本竣工时间”不明确，应修订为具体明确的时间；“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期”条款显失公平，应说明甲方资金不到位在什么期限内乙方不得停工和拖延工期，且应规定逾期支付的利息如何计算。5）从本案例背景来看，合同双方是合法的独立法人单位，不应约定经双方主管部门批准后该合同生效。 6）专用条款中关于甲乙方责任的划分不妥。甲方责任中的第4条“负责编制工程总进度计划，对各专业分包的进度进

39、行全面统一安排、统一协调”和“采取积极措施做好施工现场地下管线和临近建筑物、构筑物的保护工作”应写入乙方责任条款中。乙方责任中的“负责办理投资许可证、建设规划许可证、委托质量监督、施工许可证等手续”和 “组织承包方、设计单位、监理单位和质量监督部门进行图纸交底与会审，并整理图纸会审和交底纪要”应为甲方责任。 7）专用条款中有关风险范围以外合同价款调整方法（按实际竣工建筑面积1200元/m2调整合同价款）与合同的风险范围、风险费用的计算方法相矛盾，该条款应针对可能出现 的除合同价款包括的风险范围以外的内容约定合同价款调整方法。【案例3】1背景某建设单位投资建造一商务楼，全现浇钢筋混凝土框架结构，

40、地下二层，地上12层，建筑面积12000m2,业主为减少建设周期，在施工图设计未完成时就进行了招标，确定了某施工单位为承包单位。双方通过多次协商，拟采用总价合同形式签订施工合同，以减少双方的风险。 合同中有下列条款：（1）工程合同额为1800万元，总工期为15个月。（2）本工程采用固定价格合同，乙方在报价时已考虑了工程施工需要的各种措施与各种材料涨价等因素。（3）甲方向乙方提供现场的工程地质与地下主要管网资料，供乙方参考使用。（4）乙方不能将工程转包，为加强工程进度，但允许分包，也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他单位。在工程实施过程中，出现下列问题：（1）钢材价格从报价时的3200元吨上

41、涨到3900元吨承包方向业主要求追加因钢材涨价增加的工程款。（2）工程遭到20年罕见的暴风雨袭击，工程被迫暂停施工，部分已完工程受损，施工场地与临时设施遭到破坏，工期延长了2个月。业主要求承包商承担推迟工期所造成的经济损失。2问题：(1)工程施工合同按承包工程计价方式不同分哪几类？ (2)在总承包合同中，业主与施工单位选择固定总价合同是否妥当？为什么？(3)你认为可以选择何种计价形式的合同？为什么？（4)合同条款中有哪些不妥之处？应如何修改？(5)本工程合同执行过程中出现的问题应如何处理？3分析与答案(1)工程施工合同按计价方式不同分为固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种形式。固定价

42、格合同又可分为固定总价合同和固定单价合同。 (2)选用固定总价合同形式不妥当。因为施工图设计未完成，虽然工程性质已明确，但工程量还难以确定，工程价格随工程量的变化而变化，合同总价无法确定，双方风险都较大。 (3)可以采用固定单价合同。因为施工图未完成，不能准确计算工程量，而工程范围与工作内容已明确，可列出全部工程的各分项工程内容和工作项目一揽表，暂不定工作量，双方按全部所列项目协商确定单价，按实际完成工程量进行结算。(4)第3条中供“乙方参考使用”提法不当，应改为保证资料（数据）真謇、准确，作为乙方现场施工的依据。第4条中“允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位”不妥，不允许分包单位再

43、次分包。(5)该工程合同执行过程中出现的问题可这样处理： 1)钢材涨价，承包商不可以向业主要求追加工程款，因为该工程采用的是固定总价合同，材料涨价的风险应由承包商承担。 2)承包商因遭遇不可抗力被迫停工，根据规定，业主不承担工期拖延的经济损失，但应给予工期顺延。【案例4】1背景某地区遭受严重地震灾害，政府为了尽快安置灾民，决定建造一批住宅工程。投资概算为6000万元。因情况紧急，要求该批工程尽快投入使用，建设单位邀请了3家有施工经验的施工企业进行竞标，考虑到该项目的设计与施工必须马上同时进行，采用了成本加酬金合同形式，通过商务谈判，选定一家施工单位，签订了施工合同，按实际工程成本加12%的酬金

44、进行结算，合同工期180天。该施工单位在签订合同后，因工期较紧立即组织大量施工人员进场施工。工程实施过程中，工程成本增加近300万元，建设单位要求施工单位自行承担相关经济责任。2问题：(l)该工程采用成本加酬金合同是否合适？说明理由。(2)该项目实际成本突破了投资计划，其成本增加的风险应由谁来承担？为什么？(3)采用成本加酬金合同有何不足之处？ 3分析与答案 (1)该工程采用成本加酬金的合同形式是合适的，因为该项目工程非常紧迫，设计图纸未完成，且来不及确定其工程造价。(2)该项目的风险应由建设单位承担，成本加酬金合同中，建设单位需承担项目的全部风险，也就需承担项目实际发生的全部费用，施工单位只

45、是按成本的12%提取报酬，无需承担责任。 (3)采用成本加酬金合同的缺点有：1)工程总价不易控制，业主承担了项目的全部风险。2)承包商往往不注意降低成本。第四节 施工专业分包合同 一、施工专业工程分包的概念建筑法第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。施工承包企业按照其承包工程能力，划分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包，是指发包人将全部施工任务发包给一个施工单位或由多个施工单位组成的施工联合体或施工合作体，施工总承包单位主要依靠自己的力量完成施工任务。经发包人同意，施工总承包单位可以根据需要将施工任务的一部分分包给其他

46、符合资质要求的分包人。施工总承包企业的资质按专业类别分为12个资质类别，每个资别又分成特级、一、二、三级。施工专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称承包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称分包人)完成的活动。 专业承包企业资质设二至三个等级，60个资质类别，其中常用类别有：地基与基础、建筑装饰装修、建筑幕墙、钢结构、机电设备安装、电梯安装、消防设施、建筑防水、防腐保温、园林古建筑、爆破与拆除、电信工程、管道工程等。 二、专业分包合同的主要内容 建设部、国家工商行政管理局于2003年8月公布推行建设工程施工专业分包合同（示范文本） (GF-2003-02

47、13)。建设工程施工专业分包合同（示范文本） (GF20030213)由合同协议书、通用条款、专用条款三部分组成。协议书内容主要包括分包工程概况、分包工程承包范围、分包合同价款、工期、质量标准、组成合同的文件、双方承诺、合同生效等。通用条款分为词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、工期、质量与安全、合同价款与支付、工程变更、违约、索赔及争议、竣工验收及结算、保障、保险及担保和其他等10个部分。其主要内容如下：1承包人的工作 (1)向分包人提供根据总包合同由发包人办理的与分包工程相关的各种证件、批件、各种相关资料，向分包人提供具备施工条件的施工场地。 (2)按本合同专用条款约定的时间，组织分包

48、人参加发包人组织的图纸会审，向分包人进行设计图纸交底。 (3)提供本合同专用条款中约定的设备和设施，并承担因此发生的费用。 (4)随时为分包人提供确保分包工程的施工所要求的施工场地和通道等，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。 (5)负责整个施工场地的管理工作，协调分包人与同一施工场地的其他分包人之间的交叉配合，确保分包人按照经批准的施工组织设计进行施工。 (6)承包人应做的其他工作，双方在本合同专用条款内约定。 2分包人的工作 (1)分包人应按照分包合同的约定，对分包工程进行设计(分包合同有约定时)、施工、竣工和保修。分包人在审阅分包合同和(或)总包合同时，或在分包合同的施工中，如发现分

49、包工程的设计或工程建设标准、技术要求存在错误、遗漏、失误或其他缺陷，应立即通知承包人。 (2)按照本合同专用条款约定的时间，完成规定的设计内容，报承包人确认后在分包工程中使用。承包人承担由此发生的费用。 (3)在本合同专用条款约定的时间内，向承包人提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表。分包人不能按承包人批准的进度计划施工时，应根据承包人的要求提交一份修订的进度计划，以保证分包工程如期竣工。 (4)分包人应在专用条款约定的时间内，向承包人提交一份详细施工组织设计，承包人应在专用条款约定的时间内批准，分包人方可执行。 (5)遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪声以及环境保护和安全文

50、明生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知承包人，承包人承担由此发生的费用，因分包人责任造成的罚款除外。 (6)分包人应允许承包人、发包人、工程师及其三方巾任何一方授权的人员在工作时间内，合理进入分包工程施工场地或材料存放的地点，以及施工场地以外与分包合同有关的分包人的任何工作或准备的地点，分包人应提供方便。 (7)已竣工工程未交付承包人之前，分包人应负责已完分包工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，分包人自费予以修复；承包人要求分包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在本合同专用条款内约定。 (8)分包人应做的其他工作，双方在本合同专用条款内约定。 3分包人应

51、当按照本合同协议书约定的开工日期开工。分包人不能按时开工，应当不迟于本合同协议书约定的开工日期前5天，以书面形式向承包人提出延期开工的理由。承包人应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复分包人。承包人在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意分包人要求，工期相应顺延。承包人不同意延期要求或分包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。 4因承包人原因不能按照本合同协议书约定的开工日期开工，项目经理应以书面形式通知分包人，推迟开工日期。承包人赔偿分包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。 5因下列原因之一造成分包工程工期延误，经总包项目经理确认，工期相应顺延： (1)承包人

52、根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长； (2)承包人未按本合同专用条款的约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地； (3)承包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使分包工程施工不能正常进行； (4)项目经理未按分包合同约定提供所需的指令、批准或所发出的指令错误，致使分包工程施工不能正常进行； (5)非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加； (6)不可抗力的原因； (7)本合同专用条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况。 6分包人应在上述约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提

53、出修改意见，视为同意顺延工期。 【案例1】 1背景 某市老城区旧城改造建设，投资1亿元，改造修缮当地16个住宅小区的旧住宅，建筑工期为12个月，该项目进行了公开招标，某建筑工程公司乙中标，并与建设单位签订了工程总承包合同，双方约定：必须保证工程质量优良，保证工期，乙可以将部分工程分包。乙为保证工程质量与工期，将防水工程分包给施工能力强、施工整体水平高的防水公司丙与丁，并签订了专业分包合同。根据总包合同要求，在分包合同中对工程质量与工期进行了约定。 工程根据总承包合同工期要求按时开工，在工程实施过程中，乙保质按期完成了合同内约定的施工任务。丙在签订分包合同后因其人员调配困难，随后将工程转包给了一

54、个具有施工资质的施工单位，并收取15的管理费，丁为加快进度，将其中l个住宅小区的防水工程又分包给一个没有资质的防水施工队。 工程竣工后，建设单位会同有关质量监督部门对工程进行了验收，发现丁施工的防水工程存在质量问题，必须进行整改才能交付使用，给建设单位带来了损失，丁以与建设单位没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是实际施工人为由推卸责任，建设单位遂以乙为第一被告、丁为第二被告向法院起诉。 2问题(1)什么是工程分包？什么是转包？（2）请问上述背景资料中，丙与丁的行为是否合法?各属于什么行为? (3)这起事件应该由谁来承担责任?为什么? (4)法律法规规定的违法分包行为主要有哪些? 3分析

55、与答案（1）工程分包，是相对总承包而言的。所谓工程分包，是指施工总承包企业将所承包 建设工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给他人承包的行为。 (2)不合法，丙的行为属于非法转包行为，丁作为分包单位，将工程再分包给没有资质的防水施工队，属违法分包行为。 (3)在此事件中，丁承包的工程质量有问题，给建设单位带来了损失，乙和丁应对工程质量问题向建设单位承担连带责任。因为乙作为该工程的总承包单位与丁之间是总包与分包的关系，根据合同法与建筑法的规定，总包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分