买卖合同订立的风险.ppt

1、买卖合同订立的风险防范 曾繁科 二0一0年十二月十三日,导语,一、合同定义与概述 （一）合同的定义、普遍性、重要性、（无处不在、财富手段），罗斯科.庞德：“在商业时代，财富多半由合同构成”。合同的重要性不言而喻，体现人文社会的契约文明。 （二）目前我国合同法秉承的立法理念与买卖合同的地位 1、资本主义自由竞争时期的立法思维，见拿破仑民法典； 2、出入维护交易安全，法不明文禁止不违法，尽可能地放宽有效合同的范围； 3、买卖合同在我国合同法上的地位。,二、合同的一般结构与功能,二、合同的一般结构与功能 （一）首部，即合同正式条款的前置内容，包括合同名称、当事人身份、合同描述三个部分；锁定交易平台，

2、进行事前防范。 （二）正文，除了首部、尾部以外的所有合同条款。锁定交易内容与方式，事中防范。 （三）尾部，即签署栏，时间、地点、审批、公证、鉴证，当事人的住址、通讯方式、附件名称及合同份数等。锁定争议的解决方式，事后救济。 （四）、附件，不是每种合同必备，主要说明当事人主体资格或标的物的细节问题，与合同正文不属于同一层次，但有时必不可少，有利实现合同目的与交易目的，增加合同的明确性，同样具备合同的法律效力。,三、目前田园买卖合同的段位、存在问题以及漏洞填补,（一）个人定义为业务层面（业务，商务、专业、专家，同时符合专业与法律标准）,（二）存在问题以及漏洞填补,1、关于合同首部部分 （1）合同名

3、称、描述极不规范，不是标准的有名合同(特约经销、名称、内容不够一致），提法过时，后果：最高法91年关于合同名称与合同内容不一致如何确定管辖法院的司法解释，会导致适用法律的不确性，间接放纵司法腐败，领导很生气，后果很严重； 解决方法：适用用合同法买卖合同的相关规定对合同进行规范。 （2）合同中当事人基本情况栏设置极其简单，不够详实，另在合同的尾部也没有进行补缺，缺乏对合同主体资格审查的审慎原则（法人其他组织：合同主体是否适格、主体资格有效性、经营资格、范围的合法性、许可经营合法性，自然人：有效身份证明，注意特许经营的问题（中、高毒农药）。,后果： a.无法准确地确定合同相对方的资质与主体资格;

4、b.无法准确地确定争议的管辖法院； c.给纠纷处理带来不必要的麻烦,律师工作效率低 下。 案例：广西田园生化股份有限公司与横县客户买卖合同案。 解决途径：重新设置买卖合同的首部，如果首部设置情况 过于繁琐、复杂，可以在尾部补缺，可以避免合同出现版面的头重脚轻。,2、关于合同正文部分,(1)关于授信额度问题, 案例：句容常绿案，不要写或尽量放低。 (2)关于买卖标的物的风险转移时间在合同中没有约定（货物交付的时间、地点、承运方式没有在合同中约定），体现在两个关键环节： a、发货阶段； b、退货阶段。 后果：货物意外毁损的诉讼主体资格很难确定,民事诉讼法一百零八条规定。 案例：广西农喜与江苏淮安永

5、恒物流公司道路交通事故损害案。,解决途径：对买卖合同发货阶段与退货阶段货物风险转移的时间与地点作出详细约定。 (3)、逾期付款违约金的约定，不要附带任何限制条件。 后果：举证困难、诉讼被动。 违约责任的归责原则：严格责任制（无过错责任制）。 案例：康赛德与李建伟买卖合同案。 解决途径：适用简单句，明确约定从逾期付款之日起按约定比例计算违约金即可，将复杂的事情简单化。,（4）关于退货部分的约定 a、退货期限的约定与结算时间冲突、矛盾（农药产品有效期二年，退货在当年）。 b、退货后的结算价格没有约定（季节不 同、贬损价值） 后果：经销商按照合同约定，恶意拖欠货款，迟延退货，损害公司利益。 案例：农

6、喜公司与江苏镇江华阳常绿农资经营部、 华阳农业服务中心买卖合同案。,解决途径： a、约定结算结束时间为合同效力终止时间; b、对不同时间段的退货价格、费用负担作出约定，威牛公司这点做的比较好； c、年底结算价格的约定。,（5）不安抗辩权在合同中的运用与体现 a、不安抗辩权的定义。 b、设置目的：防止客户(尤其是终端、不良客户) 中途退场留下的隐患。 解决方法： a、设置提前结算条款，提前终止合同履行，直至诉诸法律手段； b、注意客户动向与财产、财务状况； c、注意行使不安抗辩权的举证责任分配与取证。,（6）合同结算账户的约定 a、明确、具体，案例：溧阳红太阳案； b、最好使用公司账户，报市场监

7、督员。,（7）合同争议的解决 a、协议管辖在买卖合同中的运用 诉讼案件的管辖权乃兵家(诉讼律师)必争 之地； 充分利用民事诉讼法二十五条关于协议管辖 的 规定，实现诉讼案件管辖权的回收，节约法律事务的处理成本。 b、执行案件管辖权的立法移位与司法实务. 执行成本居高不下与执行难原因分析：担心委托、异地执行案件的发生； 没有有效利用民事诉讼法修正案的规定实现诉讼管辖权与执行管辖权的分离，节约诉讼、执行成本。,解决方案：利用2008年4月1日实施民事诉讼法修正案的规定，实现诉讼案件管辖权与执行案件管辖权的移位规定，对公司诉讼案件与执行案件进行管理。 因为民事诉讼法增加了执行法院的范围，修正前的民事

8、诉讼法规定，发生法律效力的民事判决、裁定，由一审法院执行。在实际工作中，此规定导致了大量异地执行、委托执行案件，执行效果往往欠佳。基于此，修改后的民事诉讼法规定，“由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行”。赋予后者执行权，是因为被执行财产所在地法院更方便采取执行措施，更容易掌握被执行人财产情况，且有利于节约执行成本与诉讼成本，提高案件执行效果。,（三）、合同尾部,（1）重新细化，将合同首部中当事人身份栏的基本情况在尾部补缺； （2）合同管理，一式三份为宜，市场经理所在公司一份，客户一份，市场监督员一份。 （3）合同编号问题,（四）、合同版面以及术语风格问题,（1）大标题字体为二号字，条文四号字，保持版面的整体和谐； （2）尽量使用简单句，不用复合句，避免合同条文的歧义给合同解释带来不必要的麻烦，注意中文的一字多音。 案例：李某总欠张某10万元，今还(hai,huan)欠款4万元。,（五）、合同附件的设置,（1）买卖货物的品种、数量、单价、规格等； （2）合同相