劳动与社会保障实务与技巧.ppt

1、劳动与社会保障实务与技巧,江苏袁胜寒律师事务所袁胜寒,第一篇劳动法对实习律师的重要性,每个实习律师起步都从劳动法开始因为：,1你没有案子做，只能接帮劳动者讨薪或律所安排的劳动争议法律援助。2你的老师有很多顾问单位，发生劳动争议案他没有时间去做。,青年劳动法律师如何年收入轻松破百万？,1从劳动争议个案做起。 2多做公益劳动法律援助，获得荣誉。 3逐步发展为企业法律顾问服务。 4参与企业改制、裁员、并购或破产中非诉劳动法律事务。 5参与大型外商企业在华劳动法律事务，参与中国对外投资企业在国外的劳动法律事务。,如何逆袭,第二篇供给侧改革对劳动法律师的影响,供给侧改革之时代背景,1.需求侧：投资、消费

2、、出口，供给侧：劳动力、土地、资本、创新。 2.提高企业的生产力水平的重要因素又是调动劳动者的生产积极性，奖勤罚懒，不搞“大锅饭”、鼓励企业加大对劳 动者培训，提高劳动者素质和生产能力，促进全要素生产率 的提升。 3.2013年11月12日中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定提出： “深化企业内部管理人员 能上能下、员工能进能出、 收入能增能减的制度改革。”,2016年2月19日，财政部部长楼继伟在中国经济50人论坛2016年年会上表示，“当前我国劳动合同法对企业保护不足，诸如签订长期合同等规定，不适应我国外向型、代工型企业，在一定程度上僵化了劳动力市场的灵活性；而工资刚性增长等规定，使

3、得工资增长超过劳动率的增长，不利于生产率的提高，削弱了我国竞争力凡此种种，最终伤害的是劳动者的利益。”,劳动合同法 倾斜保护还是单方保护 98%的被调查企业认为劳动保护法规与政策增加劳动成本，46%认为员工出现消极怠工，19%认为人才流失率增加，16%认为裁员增加，1%认为不利于吸收外资。只有13%的被调查企业认为有利于规范企业运作。,不能全盘否定劳动合同法，必须坚持保护劳动者合法权益的宗旨不动摇,劳动合同法偏向于保护劳动者是一个不争的事实，然而在劳动合同法如此重压之下，用人单位特别是中小企业恣意损害劳动者合法权益的案例仍不在少数，典型的例如山西黑砖窑事件、富士康员工连续跳楼、湖北十堰劳动者的

4、刺伤法官事件等。因此仍须坚定该法保护劳动者合法权益的立法导向。 此外，良性互动化解劳资 纠纷的“三驾车”集体 协商、劳动监察和劳动仲裁（ 诉讼）中，劳动仲裁（诉讼） 是保护劳动者权益的最后防线 劳动合同法的重要意义不 言而喻。,“山西黑砖窑”事件,2007年前后，山西地区出现部分砖窑非法拘禁并强迫农民工从事危重劳动、非法收买和使用被拐骗儿童、恶意拖欠工资和侵占他人财产等一系列严重违法犯罪的案件。这些事件促使了劳动合同法的严苛出台。,“富士康员工跳楼门”,从2010年1月23日富士康出现第一起跳楼事件至2010年11月5日，富士康已发生14起跳楼事件，引起社会各界乃至全球的关注。2012年6月1

5、3日成都公安局确认，12日下午16时一名谢姓富士康员工坠楼身亡。,回顾劳动合同法，该法它保护劳动者权益之重大意义应当值得肯定，尤其是预防和惩戒极少数无良企业严重戕害劳动者利益，维护社会公平正义上起到的决定性作用，不容忽视。在高度重视社会和谐的今天，我们应当充分认识劳资关系一荣俱荣，一损俱损的统一关系，切不可将二者对立理解为此消彼长，互相对抗。坚持劳动合同法的立法宗旨是根本， 结合当前供给侧改革的大 趋势，劳动合同法中 不利于提高全要素生产力 的条款应予修订，切不可 矫枉过正，全盘否定。,劳动合同法的修订应考虑充分发挥良性互动化解劳资纠纷的“三驾马车”作用，实现功能的良性共举,大型企业应该发挥工

6、会的作用，通过工会与企业集体协商的方式，为劳动者争取广泛的合法权益。中小、微小企业要发挥劳动监察部门的作用，引导和规范小微企业建立和谐稳定的劳动关系。对于确属劳资双方争议较大，且经调解协商仍不能解决的劳动争议问题， 应通过劳动仲裁和诉讼解决， 及时缓解紧张的劳资关系。,供给侧改革下仲裁法院执行劳动合同法的倾向性变革,一、双倍工资赔偿制度中的未签订劳动合同从宽认定。 用人单位有证据证明已向劳动者发放用工凭证的，视为双方已订立书面劳动合同。,江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）（苏高法审委201114号）第6条规定：“用人单位未与其高级管理人员签

7、订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持”。,二、劳动合同法第14条第2款第3项签订两次固定期限合同后，用人单位应当与劳动者订立无固定期限合同的条款。 司法实务中，人民法院对此条款理解不一，导致同案不同判。上海、广东 均已突破认定：“三签可悔“； 江苏地区仍然沿用“二签不悔” 的原则。,三、劳动合同法第43条，用人单位单方解除合同时须通知工会。从宽认定。 解除合同前通知所在单位工会，单位没有工会的，通知企业所在区工会。 人民法院起诉前通知工会的，有效。,四、对企业规章

8、制度民主程序审查的要求从宽。 规章制度的民主程序主要指征求工会、职工代表意见；有条件的职工代表大会审议通过；需要向全体员工公示等等。 以往司法机关对用人单位未经民主程序制定的规章制度一律视为无效。现在有所 松动，但被处理员工本人 知晓仍是必要条件。,五、突破劳动合同法第35条规定，允许企业依法给员工调岗调薪。 该条款在现实中产生的弊端是 劳动者只能升职升薪，而不能 降职降薪，这必然降低了企业 的生产活力。允许企业单方给 员工调岗调薪，并审查其合法 性和合理性。,上海市高级人民法院民一庭 关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2002) 沪高法民一（2002）6号 2002年2月6日 （十五）劳动

9、合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的，应如何处理？ 答：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。,广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会 关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 22用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持： （一）调整劳动者工作岗位是

10、用人单位生产经营的需要； （二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当； （三）不具有侮辱性和惩罚性； （四）无其他违反法律法规的情形。 用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。,第三篇实战操作,准备阶段 找个好老师,法 条,1.劳动合同法（2008）及劳动法（1995） 2.最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四（2013）、三（2010）、二（2006）、一（2001）。 3.劳动合同法实施条例（2008）、江苏省劳动合同条例

11、（2013修订） 4.江苏省工资支付条例（2010修订）、劳动部工资支付暂行规定（1995） 5.江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会指导意见二（2011）、一（2009）。 6.江苏省高级人民法院审理劳动争议指南（2010） 7.劳动争议仲裁调解法（2007） 8.工伤保险条例（2010修订） 9.最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（2014） 10.社会保险法（2011） 11.南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见（2009）,实战一 接案,言谈举止，穿着打扮， 为人处世，接人待物。,案件分析判断应从法律关系入手 （请求

12、权基础） 案例：我爸爸在工地摔伤了，求助律师代理维权。,1劳动关系还是雇佣关系（工伤认定还是法院起诉）。 2伤情如何？（案件标的大小、周期多长）。 3有无证据证明（案件胜算、律师工作量大小）。,法条不足法理补,案例： 李某入职某外资企业，入职时人力资源经理口头告知其签订一年期劳动合同，试用期三个月，试用期工资6000元，公司将在劳动者入职后的一个月之内与其签订劳动合同缴纳社保，随后让劳动者签署一份试用期考核表，告知其如试用期内考核表中考核事项低于60分则属于不符合录用标准，单位有权辞退。结果，李某在单位工作了20天，单位即考核打分不及格将其辞退。后李某诉至仲裁称在进公司前已怀孕，单位不得辞退。

13、你是企业法律顾问，你怎么分析判断受理该案？,1.女职工怀孕被单位辞退是否合法？ 2.试用期期限约定是否合法？ 3.劳动合同未签是否合法？ 4.试用期辞退理由是否合法？ 5.未签劳动合同的试用期是否有效？,法理分析： 1.劳动合同法设置试用期不符合录用标准才能辞退的立法原意。 2.未签劳动合同确属法律允许的情形，员工试用期考核表可视为双方合同。 3.从供给侧改革角度看，应赋予用人单位更多用工自主权，允许用人单位在建立劳动关系伊始慎重选择劳动者，符合供给侧改革提高劳动生产率的要求。,接案中的三大注意事项 1案件胜算不可承诺。 2具体操作可以略过。 3实时引入委托代理。,实战二 签约,签约中的三大注

14、意事项 1劳动争议案件不可风险代理。 2集体劳动争议案件要让当事人推荐代表人。 3不能允许工友代签字，每个劳动者本人签名。,实战三 办案,要求当事人提供证据 律师帮助当事人搜集证据,案例“湖北十堰劳动者刺伤法官”,2015年9月9日，在湖北省十堰市中级人民法院民三庭，一劳动者对审判结果不满拔出携带的尖刀，刺伤四名合议庭成员，其中两名法官伤势严重。经媒体披露，劳动者经历一裁两审均无法证明与用人单位存在劳动关系而被判败诉。凶案发生后，当地劳动监察部门却称早已有调查结论，单位是认可与嫌犯有劳动关系的。,如何证明存在劳动关系 1劳动合同、工作证明。 2工作服、工作牌、工资单、奖状，证书 3录音录像公司

15、转一圈。,证据材料齐备后的案件精准分析,案例： 王某是某单位医务室聘任的医生，工作多年但其一直未取得医生资格，王某与单位的劳动合同中约定如果没有取得医师资格，单位有权解除合同，后用人单位以劳动合同中约定未取得医师资格可以解除合同为由，将王某辞退，王某提起劳动仲裁。,1.劳动合同能不能在合同中约定解除？ 2.未取得医师资格当医生是否违法？ 3.单位明知该劳动者未取得医师资格仍长期留用，是否属于既成事实状态？ 4.单位解约如果合法应适用劳动合同法的具体规定是什么？,1.出具法律意见书给当事人。（可选） 2前期和对方当事人的谈判，出撰写法律文书送达给对方。（可选） 3.撰写起诉状、答辩状、证据目录等

16、。 4.确定管辖，立案、递送应诉手续文件，阅卷等。 5.参加庭审，取得裁判文书，装卷归档。,第四篇成功案例介绍,袁胜寒律师团队为南京锦湖轮胎搬迁员工安置法律服务案获南京市律师协会2016年度优秀案例奖,南京JHLT有限公司搬迁案例介绍,“客观情况发生重大变化”企业可与劳动者单方解除合同 运用劳动合同法第40条第3项之实例,大型企业搬迁和裁员引发的各种法律纠纷，向来是企业主管人员非常头疼的问题。江苏袁胜寒律师事务所承办的JHLT搬迁安置项目，已经顺利结束。 我所根据该企业的实际情况，结合现阶段“供给侧改革”的背景，为其量身定制法律服务方案，经过为期半年的考察调研、方案实施，企业搬迁工作现已圆满结

17、束，取得了较好的经济、社会效益。在整个工作实施的过程中，我们充分考虑政府、企业及员工三方利益的平衡，维护了社会的稳定。,南京JHLT搬迁事件新闻报道,劳动者群体性的罢工，堵路不断地考验着决策者的危机公关能力。,【太平洋汽车网 轮胎要闻频道】 日前，因搬迁补偿问题，南京JHLT有限公司工厂的工人举行罢工。据悉，这次工人罢工从6月24日开始，已经持续一周。截至7月3日，南京JH最新回应称，罢工风波已经逐渐平息 知情人员提供了一份生产计划表，表中显示，自2016年6月24日起，JH南京工厂轮胎产量为0。有经销商反映，由于罢工规模较大，JH南京工厂的轮胎供货受到影响。 据了解，因OE配套订单交货压力巨

18、大，6月28日晚，JH公司组织部分人员越过工厂围墙，进行轮胎出库，但此举被罢工人员阻止。 此次罢工前，JHLT南京公司工会与厂方进行多次谈判，初步达成相关补偿方案。但该方案未能让员工全部满意。JHLT南京公司内部人士表示，此前的安置方案已得到相关部门认可。,南京JHLT搬迁事件新闻报道,这里是矛盾最突出的地方，同时也是律师们挥洒汗水彰显个人能力的舞台,截至7月3日，南京JH最新回应称，罢工风波已经逐渐平息，少数带头员工已经意识到自己的行为不合适，自动撤走围堵大门的私家车，运送产品的货运车辆已经正常进出，生产秩序正在恢复。 南京JH称，为顺利完成整体搬迁，妥善做好职工安置工作，他们专门成立了安置

19、方案谈判小组。“本着依法依规原则，工会方代表和行政方代表经过多轮磋商，形成了安置方案初定稿。”南京JH一高管表示。 据悉，为慎重起见，此公司专门邀请南京市人社局、总工会及司法局的有关专家，对初定方案进行审核把关，并召开全体工会委员会议，对方案进行完善。 南京JH表示，该公司自成立以来，一直严格遵守中国劳动法的相关规定，保障职工合法权益。此次搬迁，在国家法定补偿标准的基础上，南京JH对所有去、留员工都给予一定的优惠政策。 （新闻来源：轮胎世界网）,律师实地参与搬迁事宜,企业搬迁安置过程中，江苏袁胜寒律师事务所律师及资方工作人员悉心解答劳动者各项提问。,律师在查阅案卷资料,律师在工作现场查阅员工档

20、案,企业解散,股权收购,合并分立,企业搬迁,战略转型,经济性裁员,企业人员调整,劳动合同终止,客观情况发生重大变化,劳动合同无影响,商调、派驻,不能胜任工作或客观情况重大变化,行政部门报告,案例： 张某在某外资企业工作十年业绩突出，2015年晋升为卓越部经理（兼员工），工作内容为提升企业文化，提高职工情操。2016年公司遭遇经济颓势，公司遂撤销卓越部与张某协商重新回到原岗位工作，张某拒绝，单位遂单方解除合同，但一个月后张某提起劳动仲裁，经确认张某在两个月前已怀孕。仲裁委遂作出恢复劳动关系的裁决。面对仲裁败诉的结果，单位找到律师，律师该如何代理？,律师代理方案： 1.仲裁裁决不起诉法院，让其发生

21、法律效力。 2.通知张某凭仲裁裁决回单位上班了，因为卓越部已撤销，安排张某从事文员岗位，工资待遇仍执行原经理标准不变。 3.张某拒绝与单位律师谈判后向单位提交病假条回家休病假，单位按国家标准发放病假工资，直到张某生产。 4.产假结束，张某继续回到单位仍要求到卓越部上班，律师代表单位仍表示只能安排文员岗，工资待遇不变，张某仍不同意每天在单位纠缠，拨打110出警，扰乱单位秩序。 5.律师决定宣布鉴于张某不接受单位提供的岗位，所以也不接受张某到单位上班，工资不再发放，社保关系保留。 通过该案代理最终实现了单位为怀孕女职工只缴纳社保，不再发放工资，此后，该单位面临搬迁，该女职工最终仅按照搬迁安置方案获

22、得了补偿，单位以其不接受岗位为由不发工资，该职工并未提起仲裁，甚至三期待遇也不再主张，直接积极追求和单位解除劳动合同了。,.,谢谢大家！ 欢迎大家添加我的微信号：（手机号),.,.,.,.,劳动法 “一部不平等的法律” “法律面前人人平等”，这句话放在别的法律上一定是至理名言，可是劳动法除外，大家是否表示赞同? 劳动者处于弱势，用人单位处于强势，立法者在设置法律时明显地倾向保护劳动者，甚至在某种程度上对企业构成一种反向歧视，企业反倒成为了弱势群体。 单位辞退员工，干一年给一个月工资，还得是双倍的，那叫经济赔偿金劳动者不干了只要提前一个月通知单位就可以，期满管你同意不同

23、意走人再见。所以，劳动法本身就是一部保护劳动者，制约用人单位的法律，从一点上说，它的确是一部不平等的法律。,单位经常会遇到的劳动法困难,1、劳动者的身份和隶属关系 2、劳动合同应该何时签？ 怎么签？ 3、社会保险办理与缴纳的时限 4、调岗和调薪 5、辞退的策略,劳动关系中企业成为弱势群体,1、劳动者物质文化生活提高 2、企业生存困难 3、劳动密集型的生产模式 4、劳动法规政策严厉 5、社会和谐杀富济贫 6、劳动者维权意识的增强以及碰瓷者频出,一、劳动关系主体,A.认识特殊劳动者 1、身在曹营心在汉 双重劳动关系均认定，用人单位没什么便宜占。 2、光荣退休发余热 不是劳动关系，但是雇佣关系也麻烦

24、。 3、妇女能顶半边天 女职工保护很严格，进门就怀孕，赔了夫人又折兵。,4、高管是面双刃剑 保密、竞业限制、不定时工作制都要约定清楚。 5、非全日制要明确 不能证明是非全日制，推定为全日制用工劳动关系。 6、门卫、司机、厨师、清洁工等临时性或更替性员工。 一切按劳动关系对待，劳务派遣、短期使用，及时更换，注意身体。,B.认识特殊用人单位 1、一套班子两块牌子 总统和总理因为不能连选连任，所以来回对倒工作地点、 工作岗位、工作内容、薪资报酬全相同，关联企业视同 一家。 2、相互借调 调出和调入单位连带承担劳动用工法律责任。 3、劳动派遣分担风险 派遣单位和实际用工单位均连带承担责任。劳 务派遣的

25、不能解决劳动纠纷，仅能起缓冲作用。,二、招聘和签订劳动合同,招聘中对求职者的审核: 1、身份和学历以及专业证书的审核（会计证、电焊上岗证等）弄虚作假无条件辞退需要写明。 2、双重劳动关系的甄别。（社保记录） 3、体检问题。（隐瞒疾病、怀有身孕等） 4、就职担保，不可财保和人保（震慑作用）。 5、通讯和联系方式，暂住地，老家，紧急联系人等等。 6、招聘中的隐私权（不准备谈恋爱，不准生孩子）,.,签不签问题很严重 双倍工资是2008年劳动合同法确立的对企业不与劳动者签订合同的惩罚措施，因其严厉一直以来南京地区法院对企业持保护态度，不予处理，后2011年始执行。,双倍工资的计算时间,.,双倍工资十一

26、个月,无固定期限单倍工资,签订合同准备期单倍工资,增加一倍工资的构成,用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。,未签合同不属双倍工资的情形,用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的。（一纸聘书也可） 高级管理人员限于公司的经理、副经理、财务负责人。,有固定期限和无固定期限,1、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动

27、者没有法定情形，续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 2、如果第二个固定期限劳动合同到期后，劳动者提出订立固定期限劳动合同的，可以订立固定期限劳动合同，至于第二个合同期结束后与签订第三个固定期限劳动合同之间的时间差，应控制在一个月内，如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,.职工调岗应从以下几个方面考虑：,1、劳动合同有明确约定的工作岗位的，比如劳动合同约定了岗位是销售经理，那你现在把人家调整到车间，即使还是领导职务，不是一线工人，但劳动者如果不

28、同意也不可以调整。 2、劳动合同没有约定的，看实际所在的工作岗位。有些HR在设计劳动合同中，故意留个后门，在岗位那一栏里不填内容就打一斜杠，意思就是准备把劳动者当全能型使用，上得厅堂当总裁，下得厨房能劈柴，似乎觉得这样一来就可以随意调换劳动者的工作岗位了，其实这种想法是错误的，法律只认可劳动者初始所在的实际岗位，用人不得擅自变动。,.,3、劳动合同中有调岗约定的，用人单位要做到理由充分。有人会问调整员工岗位什么叫有理由充分？我就在合同里面约定，单位可以一年调一次岗，末位淘汰，都不合法（尖子班） 4、给员工调岗的标准是什么？ 请大家注意，这个标准一定是客观的，量化的，而不是主观的，抽象的。回到开

29、大厨的案例，那如何把菜好不好吃标准和量化呢？小学生做卷子。,三、工资和加班,怎样保持薪酬激励的同时又能降低企业的成本？ 一些可借鉴的原则供参考： 1、 忠诚度较高并在企业效力多年的员工采取低现金工资+（资金）分红。工作能力强并给企业带来新的生机的员工采取高现金工资。 2、生产和销售类岗位采用岗位工资+绩效，管理类岗位采用固定工资制。 3、低层员工采用实物、待遇等奖励机制（旅游、聚餐、发放实物），高层管理人员采用经济性奖励机制（红利、持股、个性化的福利等）,特殊员工的工资,1、病假员工 关于医疗期的有关规定参见原劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 江苏省工资支付条例规定，劳动者患病或者非因

30、工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。,2、待岗员工,用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，而员工因此待岗的，企业在第一个工资支付周期内视为劳动者提供正常劳动支付工资。超过一个工资支付周期的，劳动者向用人单位提供劳动的，双方可以协商确定工资数额；劳动者未向用人单位提供劳动的，用人单位应当支付劳动者不低于当地最低工资80%的生活费，且该当地最低工资80%的生活费不包括劳动者个人应当缴纳的社会保险

31、费用。,3、医疗期如何规定,企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时间计算；十八个月的按二十

32、四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。,4、产假员工,产假期间：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天（剩余83天）；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。 女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。,加班,加班确认,加班工资基数,加班工资 计算方法,1、如何确

33、认加班的事实,劳动者应举证加班事实的存在（举证责任的转化） 属于用人单位掌握和管理的证据一般有： （一）与劳动者签订的劳动（聘用）合同； （二）在保存年限（二年）内的职工工资、福利支付记录、职工工资发放花名册； （三）用人单位建立的职工名册； （四）在保存年限（二年）内的考勤记录； （五）对劳动者实施奖惩的资料、用人单位对劳动者作出的各项决定； （六）用人单位内部的规章制度；,2、加班工资计算基数,加班工资计算基数为正常工作时间工资； 非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不列入计算加班工资的工资基数 可以约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资； 可以约定的基数为当地最低工资标准。 约定

34、一定要书面，目前我市的最低工资标准为1770元。,3、加班工资计算方法,一、工作时间的计算 年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天 季工作日：250天4季62.5天/季 月工作日：250天12月20.83天/月 工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。,4、日工资、小时工资的折算 日工资：月工资收入月计薪天数 小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时） 月计薪天数（365天-104天）12月21.75天 如某人月收入2000元 则日工资为：2000元 21.75天=91.95元/日 日工资为： 91.95元 8小时=11.49元/小时,用人单位每周至

35、少保证劳动者休息一天，每周工作总数不超过40小时。如果用人单位按排劳动者每周工作6天，每天工作6小时的，可以不认定休息日加班；如劳动者每周工作7天，每天工作6小时，可以认定双休日加班1天，按200%计算6小时加班工资；如劳动者每周工作6天，每天工作7小时，则可酌情认定休息日加班，按200%计算2小时延时加班工资。,对于特殊工作岗位，如睡班（保安、门卫）等，可酌情扣除生理必需的合理的休息时间，但扣除时间最长不宜超过8小时。 对于连续工作6小时以上，根据岗位性质，劳动者能够暂时离开工作岗位的，可酌情扣除相应的用餐时间。要在劳动合同约定或规章制度规定，午休、吃饭时间等。,高级管理人员副总、财务总监、

36、营销总监、销售、技术部门高年薪制人员等可在劳动合同中约定与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。,对于工作时间长，但劳动强度明显与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算比例。常见的如司机，长期待命，不出车时看电视，报纸，睡觉等，可以约定折算，一般

37、60%-70%。,四、社会保险,1、仲裁委员会受理补缴社会保险的请求并作出裁决，但是人民法院仍不处理，告知向劳部部门投诉追缴。 2、社会保险的征缴的追诉时间自2004年2月江苏省社会保险征缴条例实施开始起算。 3、因社会保险缴费基数产生的争议，仲裁、法院均不受理。 4、双方约定劳动者以自由职业者身份办理社会保险，约定无效，且无法规避工伤风险。 5、短期用工可选择采用给予社保补贴的方式规避，虽然不合法，但单位不会吃亏。 6、让劳动者自己写申请不交纳社保，可以不承担因不交社保解除合同的经济补偿金。,员工不要求交纳社保的利弊 1、有利方面节约成本，短时用工免去手续，减少麻烦。 2、不利方面，劳动者离

38、开单位时算倒账，劳动者向劳动部门投诉或解除合同，发生工伤无保障。 3、解决:A短时用工可不交纳社保，通过发放社会保险补贴的方式规避风险（1000元/月）B长期稳定用工建议办理社保。C员工不愿意办理或者辞退，或者要求其自己写申请不交社保，补贴照发，可以规避违法解除合同风险。D不办理工伤保险的员工，建议单位为其投雇员意外险，以避免工伤造成的损失。E不办社保员工的工作年限不可超过15年，期满或办社保或辞退。,劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作

39、未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。,如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。,工伤保险 江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）（苏高法审委201114号）第十条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包

40、方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。,什么是工伤？ （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）在工作时间和工作岗

41、位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；,员工外出培训、考察、旅游期间发生的伤害 认定工伤有争议,南京市工伤保险实施细则（宁劳社工20065号） 第三十六条 职工在用人单位安排或组织的政治思想教育活动、学习考察、工作交流及文体活动中发生伤亡事故的，应视为工作原因。但不包括用人单位组织观光、旅游、休假等活动，也不包括职工利用工作之便及以因工外出为名进行的宴请、娱乐、游览、走亲访友等涉及同事或个人的私利活动。,五、解除劳动关系,辞退为什么这么难？,.,无过失性辞退大家都没错分手伤离别 （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

42、；（医疗期最长24个月，重大疾病没期限） （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（高岗位往低岗位调） （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（企业迁移、被兼并、企业资产转移，单位效益不好、内部人员结构调整、厂门前修路，工厂内装修，牛奶厂改化工厂） 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，另按每工作满一年支付一个月工资支付经济补偿金。,劳动者有过错用人单位解除合同的： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违

43、反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 （六）被依法追究刑事责任的。 用人单位无须给付经济补偿金。,劳动者过错解除劳动合同有误区： 1、开了他，大不了给点钱”金钱不能解决全部问题。 2、“我肯定这事是他干的，辞了他”证据很重要。 3、“你马上就让他得走，我一秒钟都不要再看到他”程序很重要。 4、“你今天晚上搞个违纪规定，明天把他开了”规章制度要健全。,在

44、试用期间被证明不符合录用条件的： 1、要摒除试用期可以随时解除劳动合同的错误认识没感觉不算分手理由。 2、要证明不符合录用条件才可解除，录用条件是什么？很重要！劳动合同约定,严重违反用人单位的规章制度的： 1、最多使用，成功率最低的条款 2、菜鸟级什么是规章制度？ 3、入门级规章制度自己搞一份不行吗？ 4、进阶级我对天发誓这事肯定是TA干的！ 5、高手级马上就让TA走，我一秒钟也不想再看到TA 6、骨灰级狡兔三窟留后路,.,总结： （1）规章制度制定履行了民主程序并公布或员工签字确认； （2）规章制度的内容不违国反家法律规定，如规定入职三年内不准怀孕即为违法； （3）规章制度中有严重违纪解除合

45、同的明确规定，且该规定合理，如规定迟到一次即为严重违纪，从而解除劳动合同即为不合理； （4）员工行为符合严重违纪情形； （5）单位有充分证据证明员工严重违纪； （6）用人单位解除劳动合同的行为符合法定程序。,口头辞退和自动离职究竟是谁抛弃了谁？,用单位在遭遇员工不辞而别后应当怎么做呢？ 首先，应与员工进行电话联系，过程最好进行录音。如员工表示因病假、或因私事不能回单位上班，应要求员工按国家规定履行病假或事假手续，当然，事假申请单位也可以不准许。员工不能履行相关手续的，应视为其旷工，将旷工记录记载于考勤表中。 其次，如果员工无法进行电话联系，应立即按照其履历表中记载的家庭住址或身份证地址，通过邮政快递给其发书面函件，要求其回岗上班，邮件在途时间仍应视为劳动者旷工，旷工记录记载于考勤表中。 最后，在电话联系、发送函件均无果的情况下，待旷工达到规章制度中解除劳动的期限后，制作辞退决定书，并再次发函送达劳动者。如员工离职后一直无法通过电话和函件进行联系的，建议在做完辞退决定、办理完劳动关系终结移转手续后，单位可以登报公告声明员工已被辞退的事实，以便今后证明之用。,员工泡病假单位有权说不！,1、要求员工提交病历本、病假证明、医药费单据等对病假的真实性进行形式上的审查。 2、若在审查