刑不上人民,礼不庶人新解

刑不上人民,礼不庶人新解

“惩罚不是最好的医生，仪式不是普通人”源于礼仪。原文为“礼不下庶人。刑不上大夫,刑人不在君侧。”由于记载简略,自古及今的学者为之作过许多阐释和推论。建国后,由于某种需要,“刑不上大夫,礼不下庶人”一语曾一度被广为宣传、讨论,致为家喻户晓,妇孺所知。而对于此语的含义,则多从字面上理解,即大夫以上的贵族,犯法不受刑罚制裁,而庶民百姓不受统治者礼遇。80年代以来,学术研究中的政治干预逐渐淡薄,人们开始实事求是地研究学问。因此,一些中国古代法制史以及法制思想史的论著对“刑不上大夫,礼不下庶人”一语的认识有所改变。有的学者虽然认为“刑不上大夫,礼不下庶人”是由“亲亲”、“尊尊”派生出来的指导立法、司法的重要原则。根据这一原则,各级贵族不仅享有礼所规定的各级特权,而且即使行为越礼,一般也不受刑罚的制裁,只受道义的谴责。但又认为“所谓‘刑不上大夫’,并不是大夫一类的贵族犯有严重危害社会等级秩序的罪行概不用刑。但即便用刑,通常也能享受各种特殊照顾。”(P31~32)我们虽然不明白著者所谓道义上的谴责究何所指,但作者毕竟提出了贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行并非概不用刑的观点,这比贵族犯罪概不用刑的观点无疑是一个进步。另一位著者也提出了与此类似的观点。他说:“奴隶主贵族和士大夫们是不是就完全不犯罪了呢?也不是。而且犯了罪也不是不闻不问,只是在处理原则上有所不同罢了。”按说这种观点是中肯的。不过著者在本节后面又写道:“由此可见,在奴隶社会里,奴隶主统治者对庶人惟刑是惩,不予礼遇,对大夫是以礼相待,虽罪不刑。为维护‘刑人不在君侧’的礼治原则,虽赐以刑,却异其名。”(P120~121)上述观点在学术界有一定的代表性。这也说明,对“刑不上大夫,礼不下庶人”一语至今还存在模棱两可的理解。因此,探索此语的实义,澄清一些模棱两可的解释,不仅对研究古代法制史,而且对理解古代社会的本质特征都具有十分重要的意义。一、孔子的“非正已”形象最初对“刑不上大夫”进行解释的是孔子。孔子的学生冉有问孔子说:“先王制法,使刑不上大夫,礼不下庶人,然则大夫犯罪不可加以刑,庶人之行事不可治于礼乎?”孔子回答道:“不然。凡治君子,以御其心,所以厉之以廉耻之节也。故古之大夫,有坐不廉污秽而退放之者,不谓之不廉污秽而退放,则曰不伤1;有坐淫乱男女无别者,不谓之淫乱男女无别,则曰帷幕不修也;有坐罔上不忠者,不谓之罔上不忠,则曰臣节未著;有坐罢软不胜任者,不谓之罢软不胜任,则曰下官不职;有坐干国之纪者,不谓之干国之纪,则曰行事不请。此五者,大夫既自定有罪名矣,而犹不忍斥然正以呼之也。既而为之讳,所以愧耻之。”这段话的意思是,大夫犯有贪污、淫乱、不忠、废政软弱、干犯国纪等五种罪过时,不直呼其罪名,而以委婉之名代之,以此让犯罪者感到自愧自耻。对那些需要给予惩处的大夫,即所谓“是大夫之罪在五刑之域者”,孔子的解释是“闻而谴发,则白冠缨1,盘水加剑,造乎阙而自请罪,君不使有司执缚牵掣而加之也。其有大罪者,闻命则北面再拜,跪而自裁,君不使人引而刑杀之也,曰子大夫自取之耳。吾遇之有礼矣,以刑不上大夫,而大夫亦不先其罪也,教使然也。”2依据孔子的解释,则所谓“刑不上大夫”,并不是对大夫犯罪不行刑罚,只是说对大夫的刑罚主要通过大夫本人愧耻自裁来实现。孔子的这一解释,显然得到了后世政治家、思想家的认同,甚至在实践中予以贯彻。汉文帝时,丞相降侯周勃免官就国。后又有人告周勃谋反,文帝下令廷尉将周勃逮捕至长安监狱刑讯,因查无实据,被无罪释放。周勃在狱中受尽狱吏们的百般凌辱,出狱时,周勃感叹道:“吾尝将百万军,安知狱吏之贵也”。3贾谊时为梁怀王太傅,上疏陈政事,疏中几乎全文引用了孔子对“刑不上大夫”的解释。贾谊引用孔子之释的用意是讥讽文帝遇大臣无礼。贾谊认为,君主与大臣之间的关系,应视君主如何对待大臣而定。如果君主遇大臣如犬马,则彼将犬马自为,如遇之如官徒,彼则官徒自为。这样大臣就会廉耻不立,见利则逝,见便则夺。如遇之有礼,则群臣自喜,婴以廉耻,人矜节行。所谓“君王以廉耻礼义遇其臣,而臣不以节行报其君王,则非人类”4。书上,文帝认为贾谊所言在理,于是采纳贾谊的建议。“是后大臣有罪,皆自杀,不受刑。”5皆自杀,不受刑的规定,从一个侧面为“刑不上大夫”作了注解,表明“刑不上大夫”非是大夫犯罪不受刑处,只是这种刑处不由君王主动施加,而主要靠犯罪者本人自决自裁罢了。所不同的是,孔子表述的是犯罪大夫因自愧自耻而自裁,汉代的犯罪大臣则是在不愿遭受凌辱的情况下被迫自裁。同样是自裁,前者是主动的,后者是被动的。古代的实际情形与孔子解释是否完全一致,值得存疑。如果以一年为一个单位时间,那么,在每个单位时间内,犯罪的大夫恐怕都在数十百人之间。是不是每个犯罪大夫都有那样强烈的廉耻观念?是不是也有不承认自己犯罪的,或没有勇气自裁的,或千方百计逃避刑处的现象存在?对那些千方百计逃避罪责的,或者缺少廉耻之心的大夫,统治者又可能采取什么方式来处治他们呢?从孔子的所为来看,他实际上已经部分否决了自己的解释。孔子作鲁国的司寇只有七天,就杀了当时的大夫少正卯。孔子的学生子贡对孔子这种急切用刑的作法不以为然。他说:“少正卯,鲁之闻人也,今夫子为政始诛之,或者为失乎?”孔子则辩解说:“天下有大恶者五,而窃盗不与焉;一曰心逆而险,二曰行僻而坚,三曰言伪而辩,四曰记丑而博,五曰顺非而饬。此五者有一于人,则不免君子之诛,而少正卯则兼有之。”因此,少正卯应杀无赦。孔子杀少正卯,完全是主动施刑,看不到有让其愧耻自裁的痕迹。继之,孔子还列举了古代异世而诛的七个事例。他说:“夫殷汤诛尹谐,文王诛潘正,周公诛管蔡,太公诛华士,管仲诛付乙,子产诛史柯,凡此七子,皆异世而同诛者。”6孔子认为这七人都是犯有重罪的贵族或士大夫,但他们都被毫不留情的刑杀,因之他杀少正卯也是正当的。这里我们无须对孔子杀少正卯以及上述七子被杀的是非曲直进行讨论。这些事例告诉我们,孔子对“刑不上大夫”的解释与实际情形并非完全一致。汉代效仿孔子之说,“大臣有罪不刑,皆自杀。”但也仅仅行于文景二代。到汉武帝时,连丞相犯小过都要入狱受刑。这说明,以自愧自耻自裁来实现对贵族士大夫犯罪的惩处,可能在某一时期,对部分贵族或士大夫是有效的,但不可能作为一种普遍和永久的原则存在。从人性的角度分析,一个人既然敢于违法犯罪,那么礼仪廉耻的观念就很难左右他的行为。虽然不排除古代大夫有因犯罪而愧耻自裁的事实存在,但孔子的解释更多的是反映了他本人对古代社会的一种顾念与憧憬。可以肯定地说,孔子的解释与当时实际状况之间还存在的距离。到了经学兴盛的汉代,学者们对“刑不上大夫”一语又从不同的角度进行了解释。西汉戴德认为:“古周礼说士尸肆诸市,大夫尸肆诸朝,是大夫有刑。”东汉许慎案《易》曰:“鼎折足覆公其刑渥凶,无刑不上大夫之事。”7戴德、许慎都否认有刑不上大夫之事。比许慎生活时代稍前的史学家班固,在其所撰《白虎通·五刑》篇中说:“刑不上大夫者,据《礼》无大夫刑,或曰:‘挞笞之刑也’。”班固认为,《礼》中没有专门针对大夫的刑条,故曰:“刑不上大夫。”东汉末期,著名经学家郑玄则以为“凡有爵者与王同族,大夫以上适甸师,令入不见,是以云‘刑不上大夫’。”8郑玄不同于戴德、许慎等经学家那样断然否认有“刑不上大夫之事”,而是认为“刑不上大夫”并非对大夫以上犯罪不施刑,而是施刑于甸师,即在静僻处施刑,不让众人瞧见,故曰“刑不上大夫。”郑玄的解释虽然有他的道理,但施刑于静僻处而称之曰“刑不上大夫”,让人觉得总有些牵强附会。反之班固在《白虎通》中关于“礼无大夫刑”故曰:“刑不上大夫”的解释显然得到了后世学者的认同。为《礼记》作疏的唐代经学家孔颖达就持这一观点。他说:“刑不上大夫者,制五刑三千之科条,不设大夫犯罪之日也,所以然者,大夫必用有德,若逆,设其刑,则是君不知贤也。张逸云:谓所犯之罪,不在夏三千,周二千五百之科,其有罪则以八议议其轻重耳。”9孔颖达认为大夫犯罪并不是都不施刑,而是以“八议”议其轻重。据《周礼》八议,其六曰:“议贵之辟。”贾公彦释为“贵者犯罪,即大夫以上也。”10清人孙诒让以为:“盖凡入议限者,轻罪则宥,重罪则改附轻比。”11既然大夫以上犯罪在“八议”,轻重缓急由“八议”议定,自然就无必要另制刑书来定大夫罪刑之轻重,因之有“刑不上大夫”之说。自孔颖达后,《通典》的作者杜佑,《通志》的作者郑樵,《文献通考》的作者马端临,都只是概述前面学者的解释,没有提出新的见解。不过值得注意的是,上述各种解释中,并没有任何一位古人提出大夫以上犯罪可以不受刑事处罚的见解。虽然孔子的学生冉有曾向孔子提出:“刑不上大夫”是不是“大夫犯罪不可加以刑”的问题时,被孔子断然加以否认。因此说,将“刑不上大夫”释为大夫以上犯罪不受刑罚之说,并非古代学者之意。今人作出这样的推论,则多有望文生义之嫌。二、以贵族之罪,各尽其职,或有所不在古代刑法对士大夫王族犯罪有没有处罚与优假?如何处罚?怎样优假?弄清楚这些问题,是正确理解“刑不上大夫”一语的关键。前面已引述《白虎通》以及孔颖达的解释,认为古代刑书中没有针对大夫犯罪处罚的科条。但在“三礼”12中仍可见到涉及士大夫王族犯罪的惩罚内容。如《周礼·天官冢宰》记大宰之职“掌建邦之《六典》,以佐王治邦国。”《六典》之一的《刑典》为“以诘邦国,以刑百官,以纠万民。”明确表示对百官要施以刑处。此外,《周礼·小宰之职》记小宰在每年正月,助大宰,帅治官以观治象之法,并奋木铎以警众,将新令悬于王宫,对百官府下令曰:“各修乃职,考乃法,待乃事,以听王命。其有不共,则国有大刑!”虽然只是警示,但也说明,国家的刑法在时刻等待着不听王命,不修乃职的百官。周代的不修乃职,其内容包括多方面,比如某个官府或采邑假造计簿,欺骗君王,君王就会下诏冢宰,令将假造欺骗者诛杀。如果财货使用恰当,并有节余,则给予奖赏13。实行礼治的周朝,对违礼犯教的行为都将予以严惩。《礼纪王制》篇记:“析言破律,乱名改作,执左道以乱政者,杀。作淫声、异服、奇技、奇器以疑众,杀。行伪而坚,言伪而辩,学非而博、顺非而泽以疑众,杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众,杀。此四诛者,不以听。”上述四诛以后世的标准衡之,均非属于十恶不赦之列。但西周为维护礼教的权威,对这些今人认为只是稍违礼教的行为一律严惩不贷,这也说明西周统治者在维护礼教方面是决不含糊的。另外,我们还应看到,上面所列的这些违反礼教行为,几乎都与士大夫、王族有联系。尤其是第一诛,一般的庶人不可能染指这些只有贵族才有可能参与的行为。事实上,古代士大夫、王族触犯礼教的也确实有例可寻。孔子杀少正卯,为其罗列的数条罪行与《礼记》的四诛几乎如出一辙。由此而言,尽管在刑书里没有专门制定针对大夫犯罪的科条,但“三礼”中涉及士大夫、王族犯罪的内容并不少见。而且士大夫、王族一旦触犯这些内容,等待他们的是严厉的制裁。当然,在一个等级森严的特权社会里,尽管犯的是同一种罪行,但贵族与庶人承受的处罚则存在明显的区别。换句话说,古代刑法对士大夫、王族犯罪的惩罚有明令规定的优假,这些优假体现在刑讯、囚禁、定罪、处刑等一系列程序方面。《周礼·秋官·司寇》载小司寇之职为“以五刑听万民之狱讼,……凡命夫命妇,不躬坐狱讼。凡王之同族有罪,不即市。”“所谓不躬,即不亲自出庭面对狱吏受审,而由其亲属、子弟代之。所谓命夫命妇,郑玄引《丧服传》注曰:“命夫者,其男子之为大夫者,命妇者,其妇人之为大夫之妻者。”王之同族有罪,不即市,即王之同族犯有死罪,不刑杀于市。郑玄注曰:“刑诸甸师氏。”贾公彦疏曰:“王之同姓有罪,则死刑焉,是也。必于甸师者,甸师掌耕耨王籍,其场上多屋,就隐处刑之。”王之同族刑于隐处的规定,东汉经学家马融认为在尧舜时就已存在,舜曾经对担任狱官的皋陶说:“皋陶,蛮夷滑夏,寇贼奸轨。当作士,五刑有服,五服三就。”马融注“五服三就”为:“三就,谓大罪陈诸原野,次罪于市朝,同族适甸师氏,既服五刑,当就三处。”“三就”是否就如马融所解,值得存疑,但至少可以认为王族刑于隐处是由来已久的规定。王族犯罪为什么要刑于隐处呢?贾公彦的解释是:“刑于隐者,谓就屋中,云不与国人虑兄弟也。若在市朝刑杀,国人见之,亦谋虑兄弟,是国人虑兄弟,若不于市朝,是不与也。”14公族不施宫刑,但犯墨、劓、刖等刺割人体之肉刑者则不能免受,必须在甸师处施行。同书还规定,“公族之罪,虽亲不以犯有司,正术也,所以体百姓也。”郑玄注:“犯,干也,正术,正法也。”15孔颖达疏曰:“有司,狱官也。公族之亲有罪,公应宜放赦之。而犹在五刑者,国立有司之官,以治齐治一切,今不可以私亲之罪干坏有司之正法也。所以体百姓者,此解公所以不干有司,正法义也。法无二制,故虽公族之亲,犹治之与百姓为一体,不得独有私也。”16这表明,公族犯罪,除了规定的优假外,君王不得随意干预狱官的执法。如果君王干预,狱官则可以拒绝。《礼记·文王世子》记:“狱成,有司谳于公。其死罪,则曰:‘某之罪在大辟。’其刑罪,则曰:‘某之罪在小辟’。公曰:‘宥之’。有司又曰:‘在辟’。公又曰:‘宥之’。有司又曰:‘在辟’。及三宥,不对,走出,致刑于甸人。公又使人追之,曰:‘虽然,必赦之。’有司对曰:‘无及也。’反命于公。”这一段话的意思是判决既定,有司以所断之狱报告君王。君王要求对罪犯实行宽宥,有司重加审理,而罪状明白,维持原判,并再报告于君王。君王命行宽宥。如是者三。君王再言赦免,而有司认为君意无已,因而不再回答君王之言,将罪犯或杀、或刑于甸人。君王对同宗犯罪虽有浓郁的关爱之情,但既然法律已明文规定“公族之罪,虽亲不以干有司,”有司坚持维持已经作出的判断并附诸施行,君王只能认可。君王既无权改判,更不能加罪于维持判决的狱官。此外,古代在囚犯的拘押、械系方面,王族与百姓亦有区别。据《周礼司寇》记:“凡囚者,上罪梏拳而桎,中罪桎梏,下罪梏。王之同族拳,有爵者桎,以待弊罪。”杜佑释为:“凡囚者,谓非盗贼,自以他罪拘者。拳者,两手共一木。桎梏者,两手各一木,在手曰梏,在足曰桎。中罪不拳,手足各一木,下罪又去桎。王同族及命士以上,虽有上罪或拳桎而已。”17综上所述,古代对士大夫、王族犯罪的优假主要体现在以下方面:其一是士大夫、王族犯罪不直接出庭接受刑讯,而由其亲属子弟代之;其二是士大夫、王族虽有上罪,拘押时或手械、或脚械,而一般庶人为上罪,则手脚同时械系;其三是士大夫、王族免除宫刑处罚,其犯宫刑,则以发代替;其四是士大夫、王族犯死罪或刑罪,在甸师处行刑,不使众人看见,以保全士大夫、王族的尊严。以上优假表明,士大夫、王族犯罪,不但不能免受刑处,而且除宫刑外,五刑中的其余四刑都要执行,况且君王还不能随意干预狱官的行刑。由此而言,将“刑不上大夫”释为“刑罚不上大夫”或“肉刑不上大夫”的诸种说法都是不能成立的。从孔子、班固、郑玄、孔颖达等人对“刑不上大夫”的不同解释分析,孔子的解释有明显的理念化成份,与西周刑罚的实际状况不尽相符。郑玄的解释则有牵强之嫌。作者以为,“三礼”中涉及士大夫、王族犯罚的内容虽然不少,但若就古代刑书中是否有专门针对大夫犯罪的科条而言,则班固、孔颖达所谓五刑三千条,无大夫之刑科,大夫犯罪由八议议其轻重的解释符合古代刑罚的实际状况,故而是最具说服力的一种解释。三、“礼下配合”:治朝礼议和算礼今人将“礼不下庶人”释为统治者对庶人“唯刑是惩,不予礼遇。”(P120~121)认为礼是贵族士大夫之间的事,统治者不会对庶人讲礼。也有人认为“礼不下庶人”主要指礼赋予各级贵族的权利,特别是世袭特权,平民和奴隶一律不得享受。平民和奴隶虽然毫无权利可言,但必须承担礼所加给的各种义务。”(P31~32)这里把平民与奴隶都包括在庶人的概念中,显然是极不恰当的。另外,把礼分成权利与义务两个部分,贵族享有权利,平民奴隶只有义务,这与统治者不礼遇庶人的解释殊途同归。欲探讨“礼不下庶人”一语的确切含义,有必要先对古代礼的实质作一番考察。古人视礼为天地之经义。“夫礼者,所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”因此,“道德仁义,非礼不成。教训正俗,非礼不备。分争辩讼,非礼不决。君臣上下,父子、兄弟,非礼不定。宦学事师,非礼不亲。班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。”18显然,礼在古代作为行为准则,具有根本大法的作用。古代有刑无法,治理国家就是靠礼,即“礼治”。违背了礼,就用刑来处治。所谓“礼周教明,不从者,然后等之于刑。刑罚中,民不怨。”19《周礼·宰夫》篇记宰夫之职为“掌治朝之法,以正王及三公、六卿、大夫、群吏之位。掌其禁令,叙群吏之治,以待宾客之令、诸臣之复、万民之逆。”贾公彦疏曰:“言掌治朝之法,以正王及三公六卿群吏之位者。案司士云,正朝仪之法,辨其贵贱之等。……掌其禁令,即察其不如仪耳。”20这里所谓治朝之法,即关于治朝的礼议,宰夫的职责之一就是对其进行督察。礼法并称,汉代皆然。《汉书》记叔孙通“定宗庙仪法,及稍定汉诸仪法,皆通所论著。”21礼既具有法的意义,教民以礼就成为统治者的重要职责。“是故圣人作,为礼教人,使人以有礼,知自别于禽兽。”周代大司徒的职责之一就是“施十二教于民。”其前六教即:以祀礼教敬,以阳礼教让,以阴礼教亲,以乐礼教和,以仪礼辨等,以俗礼教安。统而言之,就是教民以礼乐仪俗。礼作为古代的行为准则,自然要求上至贵族,下至庶人都要学礼守礼。对那些不遵守礼或逾越礼的行为都会受到严厉惩处。所谓“礼之所去、刑之所取,失礼则入刑。”22但古代礼的内容十分繁富,《礼仪》一书就载有17种礼,事实上,古礼的内容远远超过《仪礼》所载。对于众多的礼,以及每种礼中的繁文缛节,即使贵族、士大夫要真正融会贯通也并非易事,它需要一个人花毕生的精力去研习。对于没有文化的所谓“卑鄙愚民”,自然不可能也不必要去掌握这些繁文缛节的礼,因此古人有“礼为有知制,刑为无知设”的说法。但就庶人而言,其身份自然与“卑鄙愚民”有别。依西周的宗法制,大夫之宗子为大夫,庶子为士,而士人之庶子则沦落为庶人。因此,从血统上看,庶人还是贵族的苗裔,或者说仍是属于贵族的血统。不过,庶人既然已从贵族群体中分化出来,就意味着没有爵位和财富的依靠了,他们只能依靠自己的劳动来维持生计。这样,庶人就不可能花许多精力去研习众礼仪的繁文缛节。作为统治者,也会漠视庶人所处的实际状况,而对他们提出过高的要求。所谓“礼不下庶人”,即是统治者在礼的要求方面对庶人的优假。对此,孔子在回答其学生冉有关于“庶人之行事,不可以治于礼乎”的提问时,孔子解释说:“所谓礼不下庶人者,以庶人遽其事而不能充礼,故不责之以备礼也。”23孔子的解释并未排除庶人必须遵守礼的普遍行为准则,他只是说,庶人因忙于生计,故不要求庶人完全按照礼的细节去行事。孔子的这一观点,也为后世一些学者所认同。班固在《白虎通·五刑》中认为“礼不及庶人者,谓酬酢之礼也。”酬酢之礼即宾客之礼。班固