论刑事政策法治化的基础

1、论刑事政策法治化的基础刖言我国要建设现代化国家，从传统社会向现代社会转变，市场化和 法治化是相生相伴的进程，不可偏废。市场经济是市场在资源配置中 发挥基础性作用的经济，它迫切需要法律在国家治理中发挥基础性作 用的法治环境，即依法治国，依法运用和制约公共权力。法律属于上 层建筑、意识形态范畴，它不会自生自灭，虽然它必须遵循社会发展 的客观规律，而如何反映规律依然是人为的。近年来，我国刑事法学 者比以往更多地反思刑事法以内、以外的问题，并循着刑事一体化的 方向开始重视考察刑事政策的价值。与成文法相比，刑事政策具有更 多的不确定性，刑事政策法治化的问题，就摆在了正努力向法治化迈 进的国家面前。在论述

2、刑事政策法治化之前，首先需要对什么是刑事政策、什么 是法治进行界定。自德国古典刑法学家费尔巴哈1803年明确提出刑 事政策一词，并将其界定为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩 罚措施的总和。以来，对它的概念似乎就从未有过定论1，一些学 者从制定刑事政策的主体（是否包括社会、公众）、目标（公正与效 率的关系）、根据（刑事政策是否包括法律本身，在何种程度上遵守 国际公约有关规定）、对象、具体措施（是否包括非刑罚方法、保安 处分、保护处分及其相互之间的关系）、载体（以什么形式表现）等 方面对其进行了深入的研究，并据此对刑事政策的定义产生了二分法 -广义的刑事政策和狭义的刑事政策，以及三分法-广义、

3、狭义、最狭 义之说。广义说认为，刑事政策是指国家以预防与镇压犯罪为目的的 一切手段与方法，因而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如 居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公共的保护政策 等均包括在内。狭义说则认为，刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪 为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及 有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对策。而最狭义说认为刑事政策 是对各个犯罪者、犯罪危险者以特别预防为目的而采取的措施（刑罚、 保安处分等），也叫“犯罪对策论。2虽然一般认为广义的刑事政策 和最狭义的刑事政策有其研究的意义，但通说还是取狭义的刑事政策 说。个人认为，刑事政策是指国

4、家为了控制和预防犯罪，根据本国的 犯罪总态势而制定的一系列战略、方针以及具体措施的总和。这只是 刑事政策的一般概念，不同国家在不同时期，刑事政策的具体内涵会 有不同的侧重，从而在刑事立法和司法中会有不同的反映。刑事政策的法治化，既是刑事政策发展的必然，也是我国各项政 治法律制度法治化的必然。在世界范围内最早提出法治概念的是亚里 士多德，他指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的 服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。3从 古希腊罗马产生以来，法治理论至今已经发生了重大的发展和变化， 但这一学说的核心内容是:法应当普遍约束力，法律应当具有权威性。“法治一词的英文“rul

5、e of law也反映了这一基本属性，它与“人 治相对，强调国家的一切活动，应以法律而非个人的意志为决策依 据。但它不是把法律仅仅作为一种治理的根据，即不仅要“rule bylaw”，而且要将法律作为一种价值取向来对待，它要求对权力作 出限制，体现了与专制的对立。当代西方占主导地位的三大法学流派， 即新自然法学派、实证主义法学派和社会法学派，包括其他当代各种 法律思潮都不同程度地继承和发展了近代启蒙思想家们关于法治的 理论，几乎所有的学派都主张各国在立法、执法和司法过程中都要体 现法治原则，以确保公民的公允的各种合法权利和义务的实施。1959 年在印度德里召开的国际法学家会议集中了各国法学家对

6、法治的一 般看法，在德里宣言中将法治归纳为以下几点：第一，根据全面 正义的法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严、个人 发展得到维护的各种条件；第二，法治原则不仅要防范行政权力的滥 用，也要有一个有效的正义来维持法律秩序，借以保障人们具有充分 的社会和经济生活条件；第三，要有正当的刑事审判程序；第四，司 法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。有法律不代表就实现了法治，有刑事法律当然也不代表就实现了 刑事法治。刑事政策不是人们的凭空创造，它因时而至，试图发现预 防和控制犯罪的规律，而不是一项别出心裁的东西，要对刑事政策进 行法治化构建，就需要理论的、社会现实的、法律的、人道主义

7、的基 础。本文试从这四个方面出发，对刑事政策的法治化进行探讨，以求教于同仁。一、刑事政策法治化的理论基础从理论渊源上考察，刑事政策的萌生是18世纪启蒙思想发展的 结果，可以溯源到贝卡利亚和边沁，它的成熟则是19世纪末犯罪学 发展的结果。该术语最早出现在德国刑法学家费尔巴哈的著作中，但 是首先对其下定义的是李斯特，认为“刑事政策是国家和社会据以与 犯罪作斗争的原则的总和。他认为刑事政策是社会政策有机组织的 一部分。1882年李斯特的马堡计划从新派目的刑的立场出发，建立 起了刑事政策的全新体系。法国学者拉塞杰认为，刑事政策是一种社 会的和法律的反犯罪战略，这种战略建立在一定理论基础之上，其宗 旨是

8、要解决打击和预防广义的犯罪现象过程中所提出的各种问题。4 从李斯特为代表的刑事政策学派开始至今，刑事政策制定与付诸实践 的任务，便一直是在如何有效地与犯罪作斗争这个问题上展开。从一 种实际存在而言，中国历史上各个朝代，都有与当时政治、经济、文 化等因素相适应的刑事政策，法家甚至提出过“以法治国的思想，但 法治的概念却从未形成。51979年，“依照惩办与宽大相结合的政策 明确写进刑法第1条，其后我国一些刑法学者对刑事政策进行了专门 论述，但对刑事政策的研究的展开，却是近十多年来的事情。不论是 出于现实的需要，还是从刑事政策的特点来看，刑事政策的法治化是 一个既紧迫、又需要长时间努力才能实现的目标

9、。与刑事法律相比，刑事政策具有其固有的特点：（1）灵活性（flexibility）,我国有学者也将其概括为意向性。意 向即意志倾向，刑事政策就其基本精神而言是国家对付犯罪现象的意 志倾向。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。法律的制定 与执行是严格、稳定、客观的，而刑事政策的弹性、主观性要强，虽 然它的制定也需要客观依据。正如美国学者莫里斯。R.科恩（MorrisCohen）所指出，“生活需要法律具有两种相矛盾的本质，即稳定 性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定 所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚。6刑事政策有助于后 者目标的实现。（2）开放性。刑事政策本身是一个开放的系统，它的存在和发 挥作用是以与外界不断交换信息为前提的，它的生命力表现在它的开 放性。刑事政策本身是寻求符合目的的最佳手段的不断改革和完善的 过程，它的开放性主要通过它的动