2014.05.23【知】抵押法律风险(二)

1、【知】抵押法律风险（二）二、抵押登记及其效力（一）登记要件主义和登记对抗主义抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。它对于维护市场经济条件下交易的安全，保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。 对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力，若要对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。1.登记

2、要件主义在我国法律的体现根据担保法第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记。抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押物登记的，抵押合同不生效。应当注意，物权法对担保法的上述规定作了修正，区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念。根据物权法的规定，抵押（质押）未办理登记，只是担保物权不发生效力，担保合同的效力并不因此受到影响，担保合同自合同成立时生效。同时，物权法调整了抵押的强制登记（登记生效）范围，把林木、机动交通工具、机器设备等从强制登记财产中剔除。根据物权法第一百八十七条的规定，当事人以建筑物和其他土地附着物、建设

3、用地使用权、正在建造的建筑物，以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不登记的，抵押权不生效。2.登记对抗主义在我国法律的体现依据物权法第一百八十八条和担保法第四十三条的规定，当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的，可以办理抵押物登记，也可以不办理抵押物登记，是否办理抵押登记，由当事人自愿决定，抵押物登记与否并不影响抵押权的成立，抵押合同自成立之日起生效，抵押权自抵押合同生效时设立。但是，未经抵押登记的这种抵押权的效力，仅存在于抵押合同当事人相互之间，不产生公信力，不能对抗善意第三人。例如，当第三人不知情而受让抵押物时，债权

4、人不能对已经转让的抵押物行使抵押权。可见，对于“选择对抗主义”而言，抵押登记并不是抵押权设定的腰间，但却是产生公信力、对抗第三人的要件。（二）抵押登记部门根据担保法第四十二条的规定，办理抵押物登记的部门如下：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。附：抵押、质押登记部门一览表序号抵押、质押物类型登记部

5、门登记的法律依据1无地上定着物的国有土地的土地使用权集体荒地土地使用权、有乡（镇）村企业厂房建筑物与集体建设用地的土地使用权不动产国土资源管理局城市房地产管理法第60条农村集体土地使用权抵押登记的若干规定第2条2城市房地产、乡（镇）村企业厂房不动产房产管理局担保法第42条城市房地产管理法第60条3企业设备、原辅材料、产品或商品等动产工商行政管理局企业动产抵押物登记管理办法第3条4非农用机动车动产车辆管理所机动车登记办法第33-40条5农用机器设备动产农机站6农作物和其他农业收获物动产农业局7果园、树林动产林业局担保法第42条8船舶小型船舶动产海事局海商法第13条小型船舶登记办法（征求意见稿）第

6、3条渔业船舶渔政渔港监督管理局渔业船舶登记办法第4条9民用航空器动产民用航空管理部门民用航空法第16条10上市公司的股份、股票权利中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券公司股票质押贷款管理办法第2条中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券公司股票质押登记业务运作指引中国证券登记结算有限责任公司上海分公司11专利权、著作权中的财产权；商标使用权权利知识产权局、工商行政管理局担保法第79条12非企业所有机械设备、牲畜等生产资料；农村私有房产；家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料动产公证处公证机构办理抵押登记办法第3条三、抵押权的效力范围（一）抵押权的担保范围根据物权法第173条的规定，

7、担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。关于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等可参照保证法律风险防范一章的内容，这里只对保管担保财产和实现担保物权的费用给予一定的解释和说明。1.保管担保财产的费用担保法根据担保物权的不同类型分别规定了不同的担保范围，例如，担保法第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。担保法第六十七条规定质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。担保法第八十三条规定留置权的被担保债权范围包括主债权及利息、违约金、

8、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。可见，不同类型的担保物权，其担保范围亦不相同。留置等法定担保与抵押等约定担保的担保范围不同，需转移占有的质押担保与无需转移占有的抵押担保的担保范围亦不相同。通常而言，保管担保财产的费用仅发生在转移担保物占有之担保场合，诸如质押和留置。2.实现担保物权的费用担保物权的实现有变卖、拍卖等多种方式，其实现途径可以是通过担保物权人自力救济的方式，也可以是通过诉讼的方式。无论担保物权人即债权人通过何种方式实现担保物权，皆会发生诸如拍卖费、变卖费、诉讼费、申请法院强制执行费等，从而构成实现本条所规定的实现担保物权的费用。尽管物权法第173条统一规定担保物权的担

9、保范围，但物权法与担保法一样，在担保物权的担保范围问题的确定方面采取当事人意思自治原则，即本条对担保物权的担保范围的规定属于任意性法律规范，在当事人没有特殊约定时，可以直接发生效力；但如果当事人对担保范围另有特约的，则当事人之间的特约条款具有有效的效力。无论当事人特别约定的担保范围是大于法律规定的范围还是小于法律规定的范围，都是法律所允许的。这就是该条但书的涵义之所在。（二）抵押权效力所及标的物的范围抵押权效力所及标的物的范围实际上就是指抵押权人实现抵押权时可就哪些物进行折价,拍卖,变卖,并从所得价款中优先受偿。抵押权的效力当然及于抵押物本身，但抵押权的效力范围并不限于此，还包括以下范围：1.

10、抵押物的从物主物和从物的区分是基于物与物之间的从属关系的。“两种以上的物相互配合,按一定的经济目的组合在一起时,起主要作用的物为主物配合主物的使用而起辅助性作用的物为从物。”我国民法上有“从物随主物转移“的原则。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释）也规定“抵押权设定前为抵押物的从物的抵押权的效力及于从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”“根据此规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是对于抵押权设定之后才成为抵押权的从物的，我国担保法与担保法解释均未明文规定，由此也引发了另一个问

11、题,就是抵押权的效力不及于抵押设定之后新增加的从物,而单独就主物变价,势必会影响主物的价值。对此,可以采用给予抵押权人将主物,从物一并变价,但抵押权人就该从物的价值部分不享有优先受偿权的办法。2.附合物、混合物、加工物附合,混合,加工都是不同的财产合并在一起形成不能分离的财产的情况。担保法解释规定,“抵押物因附合,混合,加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金；抵押人为附合物,混合物,加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物,混合物,加工物；第三人与抵押物的所有人为附合物,混合物,加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”这一规定以确定附合物,混合物,加工

12、物的以所有权归属为前提，来判断抵押权的效力是否及于该抵押物物,其实质是抵押权的效力及于体现原抵押物的价值的部分赔偿金,共有份额。3.孳息孳息是相对于原物,由原物所产生的收益,包括天然孳息和法定孳息。中华人民共和国担保法第四十七条规定：“债务履行期届满,债务人不履行债务,致使抵押物被人民法院扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。”物权法第197条亦规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的

13、义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。根据上述规定，抵押权设立后，抵押财产的占有权、使用权和收益权仍由抵押人行使，因抵押财产的使用而产生的孳息应当归抵押人所有，抵押权的效力不及于该孳息。但是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，因抵押权人行使抵押权致使抵押财产被人民法院依法扣押的，抵押权的效力及于抵押财产的孳息，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。4.从权利从权利是辅助主权利的效力而存在的一种权利。依据中华人民共和国担保法之规定,可以将特定权利作为标的物设定抵押,从权利与主权利的关系类似于从物与主物的关系。但是又有一定区别：从物具

14、有独立的价值却没有独立的效用,从物的效力只有和主物搭配时才能发挥,而从权利却可以具有独立的效用,不必一定要与主权利搭配才能发挥效用。担保法及其担保法司法解释都没有规定从权利是否可以作为抵押权效力所及的范围，物权法对此也没有做出规定。：-但在理论上,抵押权的效力还是应该及于从权利的,但该从权利必须是抵押人所享有的,并且在抵押权的成立时存在的,必须是基于对主权利的行使而享有的,必须的。5.代位物代位物是由抵押权的物上代位性而衍生出来的问题。抵押权的物上代位性前文已有阐述,这里再从抵押权的效力范围方面分析。担保法第58条及其解释第80条对代位物作了规定,但是,该规定是不完善的，代位物的范围规定的过于

15、狭窄,就物上代位行使抵押权的范围还应该包括抵押物的其他形式的变形物,而不是仅仅局限于因毁损,灭失所得赔偿金。物权法在此基础上对此也作出了明确规定，物权法第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。（三）需要注意的问题法律对抵押权标的物范围的确定，提醒小额贷款公司在对抵押物行使抵押权时，并不局限于抵押物本身，还可以将抵押权的效力范围延伸到抵押物的从物、从权利、孳息、添附物以及代位物等。另外，对于在土地使用权上设定抵押后产生新增建筑物的情形，小额贷款公司可以将土地使用权与土地