合同成立与生效之比较研究

1、合同成立与生效之比较研究房高辉，法学院摘 要：合同成立与合同生效是合同法中两个不同的制度。合同成立是合同生效的前提，但合同成立后合同并不一定会生效，发生当事人所预期的法律效果。但是在合同法理论与司法实践领域人们一直对合同成立与生效不加以区分，忽略了合同不成立，以致引起了不少的法律纠纷。本文从概念、内容判断上、体现的意志、时间、构成要件、效力内容、法律后果、解释适用方面对合同成立与合同生效进行辨析，以期将对合同成立与生效的研究引向深入，准确把握相关术语的含义，从逻辑上分清它们之间的联系与区别，从而指导人们平等、公正的订立合同，减少合同纠纷。关键词：合同；合同成立；合同生效The Comparat

2、ive Study of The Enforcement of The ContractFang Gaohui,School of Political Science and LawAbstract:Contract and the contract comes into force is two different systems in contract law. Contract is the premise of the effect of the contract, but the contract after the contract is not always effective,

3、 anticipated by the parties legal effect. But people have been in the field of contract law theory and judicial practice of the contract do not distinguish with effective, ignore the contract is not established, so that caused a lot of legal disputes. Starting from the concept, content, judgment, re

4、flect the will of the content, time, constitutive requirements, effectiveness, legal consequences, interpretation of contract and applicable aspects to contract comes into force, in order to contract and effective research to thorough, accurately grasp the meaning of terminology, logically distingui

5、sh the relationship and difference between them, so as to guide people to the contract of equality, justice, to reduce the contract dispute.Key words:The contract ；Establishment of contract；Execution of contract 随着市场经济体制在我国的建立和完善，生产力和生产关系发生了巨大变化，各种经济主体的独立性、平等性和经济民主法治性得到迅速发展。市场主体日益依赖通过缔结合同来完成交易活动，合同作

6、为一种媒介在促进社会资源的优化配置方面起到重大作用。然而，在20世纪的很长一段时间内，我国民法理论与司法实践领域一直对合同的成立与生效不加以区分。民法通则第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”此外其第五十五条之规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”混淆了法律行为成立与法律行为生效的区别。而合同是法律行为的下位概念。可见，在立法上合同的成立与生效并未得到区分。长期以来在合同法理论上，学者一直认为“合同成立与合同生效的效力具有同一性，合同成立制度已经涵盖了合同生效制度的内容。”1罗马法曾

7、规定“同时成立之规则”，认为法律行为的成立与生效同时发生。“在司法实践中，审判人员多以合同的有效成立要件概括了合同的成立规则和生效规则，忽略了合同不成立的现象，以及将尚未成立的合同或则已经成立但缺乏相应生效要件的合同统统作为无效合同处理。”2这使合同当事人的经济目的落空，违背了民法中鼓励交易的立法精神。1993年中华人民共和国合同法（以下称合同法）颁布，在第二章与第三章中分别加以规定。它第一次将合同的成立与生效区别开来，这是我国合同立法的一次重大进步。因此，有必要对合同成立与合同生效作进一步辨析，准确理解和把握它们的含义，从逻辑上分清它们之间的联系与区别，从而指导人们平等、公正地签订合同，更好

8、得利用合同完成交易。一、合同的成立与生效的概念（一）合同成立的概念 合同订立是指当事人依法就合同的主要条款进行平等协商，逐步达成合意的行为过程，必须经过要约和承诺两个阶段。合同成立是合同订立的结果。合同成立是指缔约双方依法就合同的内容经过充分协商，意思表示一致所达成的协议的事实状态。根据我国合同法第二条第一款：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”此处所说的协议一词包含了双重含义：一是指合同，二是指合意。3各方当事人对合同主要内容的意思表示达成一致就意味着合同成立，申言之，它是当事人合意的结果。（二）合同生效的概念 合同的生效是指已经成立的合同因

9、符合法律的要求而受到法律的认可与保护，并在当事人之间产生一定的法律效力。“合同法赋予单个公民订立合同的权利，并规定了缔约程序。通过订立合同，单个公民创立了法律义务并使目标生效。对于自愿形成的私人关系来说，合同法就像一部宪法，而具体的合同则像宪法下新颁布的法律。”4这正如法国民法典第1134条的规定：“依法成立的契约，对于缔约当事人具有相当于法律的效力”。然而合同并不是法律，合同的效力来源于法律的赋予。当合同成立后，只有当事人合意符合法律规定的合同生效规则，才会发生当事人预期的法律后果，即合同生效。二、合同成立与生效在内容判断上不同（一）合同成立是事实判断 合同的成立，则是“法律行为之成立要件，

10、谓为法律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。5合同成立是一个事实判断问题，其意在表明合同是否已经存在。因此，对合同而言，有成立与不成立两种事实判断。（二）合同生效是价值判断而合同的生效，则是“已成立之法律行为，为使其发生完全效力之必要的事实，为法律行为之有效要件”。6合同是否生效是一个价值判断问题，其意在判断某一合同是否符合法律关于合同生效规则的规定，能否得到法律肯定性的评价。因此，对于合同而言，有合同有效、无效、效力待定和可撤销的合同。三、合同成立与生效体现的意志不同（一）合同成立仅体现当事人私人意志 私法自治原则派生出了社团自由、私权神圣、合同自由、婚姻自由、遗嘱自

11、由以及过错责任等民法理念。这些理念是私法自治原则在民法不同领域的具体体现，也是民法对冲突的利益关系以作出价值判断的基本依据。私法自治原则的核心就是合同自由原则。合同自由反映了市场经济的内在要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项选择，应当受到法律的保护，并排除国家和他人的非法干涉。合同自由包括以下内容：当事人有是否订约的自由、选择何人订约的自由、设定具体的权利义务的自由、采取何种方式订约的、变更或解除合同的自由、确定争议解决方式的自由等。对于合同成立而言，当事人独立地进行意思表示，与合同相对人就合同的主要条款进行协商，若达成合意，合同即成立。因此，

12、合同成立与否完全在于当事人的意思自治。（二）合同生效体现国家意志 就合同生效而言，其不受当事人的意志的影响，而由法律直接规定。合同是私法自治最充分的体现，“私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指导或干预公民的行为，而是赋予人们完成的行为某种法的效力。”7因此，对于已经成立的合同，要通过合同生效制度来对之进行法律评价，对于合符国家意志的合同赋予其法定的效力，以保障该合同能够发生所预期的法律效力。法律明确规定确定合同生效的要件，据此判断合同是否生效，从而保证市场交易行为符合国家法律，符合社会公共利益。若当事人的意思表示违背国家意志，合同则无效。无效合同因其违法性，即使当事人不主张，国家也应

13、主动干预，以维护法律的权威。四、合同成立与生效的时间不同（一）合同成立的时间合同的成立是合同生效的逻辑前提，考察合同的生效，首先必须考察该合同是否成立。合同订立分为要约和承诺两个阶段，承诺在要约确定的期限内到达要约人，或者承诺期限届满，合同订立过程完成。合同成立的时间具体来说有一下几种情况： 1、口头形式：若当事人采用对话的形式进行缔约，承诺会即时到达要约人，根据合同法第二十六条、第二十五条的规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时则合同即成立。 2、书面形式：（1） 、合同法第三十二条的规定，由于采用合同书的形式订立合同的，以双方当事人签字或者盖章时合同才能成立，只有一方签字或者盖章，合同不能

14、成立，因此，最后一方签字或者盖章的时间才为合同成立的时间。（2）、根据合同法第三十六条和合同法第三十七条的规定可知，根据法律规定或者当事人的约定应采用书面形式订立合同，而当事人并未按此规定，在签字或者盖章前，合同本不应该成立，但如果合同一方已经履行合同的主要义务，对方接受的，合同也成立，则对方接受的时间应为合同成立的时间。（3）、根据合同法第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文的形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”因为确认书是当事人对全部合同内容作出的最终确认，确认书具有承诺的性质。因此，确认书的签订时间也就为合同的成立时间。（4）、采用数据电文订立合

15、同的，承诺到达的时间为：依据合同法第十六条第二款规定：“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” 3、其他形式：合同法第二十六条第一款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。在意思实现中，以受要约人作出意思实现的行为的时间为合同成立的时间。在特定的环境或条件下，当事人以进行其他举动，如手势、举牌、拍板等交流自己的内心想法，并达成合意。在拍卖活动中一方举牌竞价，另一方敲锤拍定而成立买卖合同便是一例。（二）合同生效的时间我国合同法第四十四条规定：“依法

16、成立的合同，自成立时生效。”有学者认为“在一般情况下依法成立的合同经成立便生效，合同成立的时间也是合同生效的时间，合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。”8合同成立的时间和合同生效的时间一致。但本文认为合同成立与生效的时间并不能等同，在以下几种情况下，合同成立与生效的时间不一致： 1、法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的。这类合同当事人达成合意，合同就已经成立，但是合同只有办理了批准、登记手续后，合同才能生效。如法律规定中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，当事人达成合意，合同便成立，而此类合同只有经过国家相关部门的批准才能生效。 2附条件和附期限的合同。附条件的合同是

17、指合同效力问题以某种事实的发生作为条件的合同。附期限的合同，是指以期限届至作为生效或者失效的合同。如果当事人订立附生效条件的合同，只要当事人达成合意，合同即成立，当事人的权利义务也已确定下来，但是在条件未成就前，合同的效力处于停止状态，只有等到条件成就时合同才生效。我国合同法规定，附解除条件的合同，自条件成就时失效；附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。 3、效力待定的合同。为了鼓励交易、助长流通，各国合同制度并不轻易否定一份合同的效力。某些合同一时欠缺有效条件的，并不被断然认定无效，而是允许补正。经补正，合同满足了应当具备的条件时，该合同有效。导致合同效力未

18、定的原因总得来说是合同主体资格的欠缺，如无行为能力人、限制行为能力人，无权代理人订立的合同，这一类合同并无意思表示上的瑕疵，也不违反法律的强制性规定和公序良俗，这种瑕疵对社会公共利益的侵害相对较轻，故法律对其否定性评价是相对的，允许有权人通过追认来补正。 4、可撤销合同。可撤销合同是指合同当事人意思表示存在瑕疵，当事人一方因此享有撤销权，通过行使撤销权，溯及既往地消灭合同效力的合同。与合同无效制度中由法律直接作出否定性评价不同的是，合同撤销制度把是否作出否定性评价的选择权赋予有关的一方。“可撤销的法律行为，既区别于完全有效的法律行为，也区别于无效的法律行为，在性质上应属于效力不完全的法律行为。

19、”9享有撤销权的一方可以完全不受该合同的约束，他凭借撤销权既可依自己的意思变更合同的内容，或者使之归于消灭，也可以放弃撤销权而使该合同产生完全的效力。可见撤销的合同仅对无撤销权的一方当事人具有约束力。合同可撤销的原因有：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。合同法第五十五条规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，或者知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。”撤销权是指当事人依法享有的使合同的法律行为溯及既往地消灭的权利。它通常由意思表示不真实而受损的一方当事人享有，撤销权人必须在规定的除斥期间内通过诉讼或仲裁的方式为之。一旦撤

20、销权人行使撤销权，法院或仲裁机构同意撤销该合同后，该合同才无效，且溯及合同成立之时。五、合同成立与生效的构成要件不同（一）合同成立的要件 合同的成立要件，是指依照法律规定或者当事人约定，合同成立所必不可少的事实要素。有人认为，“合同成立的要件有三即：两个以上有行为能力的当事人；合同内容应适于发生债权，即应为确定、可能、适法及社会的妥当；合同的各意思表示应有效成立且一致。”10还有人认为，“合同成立要件包括：双方当事人；以订立合同为目的；意思表示一致。”11关于合同的成立要件，本文认为合同的成立要件可分为一般成立要件和特殊成立要件。合同的一般成立要件，是指一切合同依法成立均必不可少的共同条件，有

21、如下几项： 1、存在双方当事人。缔约当事人既可以是自然人，也可以是法人和其他组织。合同是双方法律行为，合同的成立必须具有双方或多方当事人，且他们的利益是对立的。 2、订约当事人对主要条款达成合意。我国合同法以表示主义为原则，仅在合同因欺诈、胁迫等原因而成立时采取意思主义，所以合意原则上应指双方当事人表示内容的一致，对合同条款在客观上意思表示一致。内在的意思表示与外在的表示内容不一致时，不影响合同成立，而是涉及意思表示错误，会影响合同的效力判断。合同法第十二条规定：“合同的内容由当事人规定，一般包括以下条款：（1）、当事人的名称或姓名和住址；（2）、标的；（3）、数量；（4）、质量；（5）、价款

22、或报酬；（6）、履行期限、地点和方式；（7）、违约责任；（8）、解决争议的方法。”事实上，上述某些条款并不必要为所有合同所包括。各种合同因性质不同，所应具备的条款也是不一样的。因此，所谓主要条款，是指足以确定合同法律关系性质以及当事人基本法律关系的条款，如果缺少这些条款合同就不能成立。最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六

23、十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”据此可知，原则上当事人的名称或姓名和住址、标的和数量是合同的主要条款。 3、合同的成立一般有要约和承诺两个阶段。要约是一方希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示，旨在接受要约的内容而成立合同。从交易实践来看，在合同订立的过程中，一般要经过要约邀请、要约、反要约、再要约、承诺等等讨价还价的阶段，合同最终才能成立。 以上只是合同的一般成立要件，根据合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有其特殊的成立要件。例如，实践合同须行为人交付实物，要式合同需要行为人完成法定的形式，合同才能成立。（二）合同生效的要件合同的生效要件，

24、是指当事人在合同中做出的规范性的安排能够产生法律层面上的约束力并未法律保障其实现而不需具备的条件。从法律原理来看，国家对私人之间缔结的合同进行效力评价的法律上的要求，在性质上属于承认规范。我国合同法第五十二条关于合同无效的规定：“（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）已合法形式掩盖非法目的；（4）损害公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”再结合民法通则第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定的法律精神，本文认为合同生效的要件包括以下三项： 1、主体适格。我国的合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能

25、力和民事行为能力。”我国民法通则根据行为人的年龄、智力和精神状况把民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种类型。民事行为能力是法律赋予的，行为人是否具备正确理解自己行为的性质和后果、独立地表达自己的意思能力，是法律上判断是否授予其相应行为能力的标准。完全民事行为能力人能过进行法律所允许的一切民事法律行为，包括缔结合同；限制民事行为能力人只能实施与自己年龄、智力和精神状况相适应的民事法律行为；无民事行为能力人则不能独立进行民事活动，但根据最高人民法院贯彻执行民法通则的意见第六条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人为无民事行为

26、能力人、限制行为能力人为由，主张以上行为无效。”因此，在纯获利益而不需要承担法律义务的合同中，限制民事行为能力人和无民事行为能力人仍可以成为合同当事人。 作为合同主体的当事人也可以是法人和其他组织。法人的缔约能力与其经营范围一致，受法人目的范围的限制。法人的目的范围是由法人性质决定的从事的经营范围。法人在其经营范围内订立合同是有效的行为，而法人超越其目的范围订立合同的效力不可一概而论。合同法解释（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。此立法的目的是为了保护善意第三人和促进交易安全。非法人组织如法

27、人的分支机构、合伙企业等，不具备独立人格，没有独立的财产，不能独立承担责任，但是依据我国现行法律允许领取营业执照的非法人企业对外从事经营活动，实际上是允许其对外订立合同，只是若该组织 不能清偿债务时，则应由该组织的合伙人负责。 2、意思表示真实。所谓”意思表示，是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。”12它由三要素构成：（1）追求一定法律后果的效果意思。（2）决定表露效果意思的表示意思。（3）表露效果意思的表示行为。根据意思自治原则的要求，当事人只受其真实的意思表示的约束，法律只承认当事人真实的意思表示，并赋予其法律上的约束力。意思表示不真实，即内心的效果意思与表示上的效果意思

28、不符，包括意思表示不一致、意思表示不自由。意思表示不一致，是指表意人的表示行为与其内心的效果意思不一致。又可分为故意的意思表示不一致（真意保留、虚伪表示、隐藏行为）、非故意的意思表示不一致（错误、误传）。意思表示不自由是由于表意人受到他人不正当的干涉所作出的不真实的意思表示，如受到欺诈、胁迫和乘人之危时所为的意思表示。 3、不违反法律和社会公共利益。这里的法律应当具体化为法律、行政法规的强制性规定而且应是关于法律行为的效力性规定。例如，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无

29、效，不予支持。”合法是指合同的内容合法和目的合法。社会公共利益是一个抽象的概念，“凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯，均可列入其中。”13之所以如此，是因为立法的滞后性以及人的认识能力的至上性所导致的立法漏洞，需要通过这样的一般条款引入社会的其他规范来对合同关系进行调节。 以上是合同的一般生效要件，然而，“法律行为之有效要件，有为法律行为所共通者（一般生效要件），亦有为法律行为所特具者（特别生效要件）。”14有些特殊的合同有其特殊的生效要件。例如，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的合同；附生效条件和附生效期限的合同，以条件成就、期限届至为生效要件。六、合同成立与

30、合同生效的效力内容不同（一）合同成立的效力合同成立，当事人要受其约束，不论合同是否已经生效，学说上称此为合同的约束力。所谓合同的约束力，是指除当事人同意或有解释原因外，不容一方任意反悔请求解约，无故撤销，即合同当事人不能单方面终止合同。 （二）合同生效的效力合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”在这里，“依法”应当理解为已经成立的合同符合法定生效要件，而且不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价，表明当事人的意思

31、表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家的承认和保护。合同的效力，是指合同有效成立后，为实现当事人的合同目的，法律所赋予的效果或权能。可见，合同的效力的根源在于法律，合同作为一种法律行为，在其蕴含的当事人的真实意思与法律所体现的国家意志不相违背时，法律赋予其实现当事人缔约目的的效力。合同本身并不是法律，而只是当事人之间的合意，因此不可能具有法律一样的效力。“合同效力主要是债的效力。这是因为，单纯的合意不具有典型的社会公开性，只能约束合同当事人，因此其当事人所能创设的只能是当事人之间的相对权。”15因此，具体而言，合同的效力包括：（1）合同的对内效力：给付请求力、给付请求力、给付保持力、债

32、权保护请求力；（2）对外效力：合同保全（撤销权、代位权）、债权不可侵害性。七、合同不成立与合同无效的法律后果不同（一）合同不成立的法律后果 根据我国合同法第四十二条规定，违反先合同义务的一方则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的信赖利益的损失；如果当事人已经履行部分义务的，应返还已经履行的义务，这表现在当事人之间产生民事赔偿责任。（二）合同无效的法律后果而对于无效合同而言，无效标志着合同自始没有法律上的效力，当事人不受其约束。合同无效违反了国家意志，不仅要承担损害赔偿责任，而且还可能承担追缴财产（民法通则第六十一条）等行政责任甚至是刑事责任。八、合同成立与生效的解释适用不同 合同是交易关系的法律形式。要想推动市场经济的发展，就必须活跃交易关系；要想活跃交易关系，就必须促进合同的形成。因此，合同法确立了鼓励交易的解释原则。在判断合同是否成立时，法院为避免当事人订立合同的经济目的落空，在符合当事人真实意思的前提下，凭借合同解释的方法来弥补合同成立中的瑕疵。这主要体现在：（1）在合同