发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权裁判规则

1、36d©r Black发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权裁判规则作者按：在建筑工程施工领域，由于非法转包、违法分 包等行为的大量存在，使得建设工程施工合同纠纷往往包括 三方主体、两种法律关系，即发包人与承包人之间的总包合 同关系，承包人与实际施工人之间的非法转包、违法分包合 同关系。施工过程中，如果发包人越过承包人直接向实际施 工人支付工程款，发包人要求对其支付的该笔款项在应付工 程款中予以抵扣，承包人以该付款行为违反合同约定不予认 可的，应如何认定？本文在总结题述案情现有裁判规则的基础上，通过对建设 工程解释第二十六条第二款的侧面解读，以期为相关争议 的解决提供新的

2、思路。一、司法实务中对该问题的不同认识 对于发包人与承包人之间、承包人与合法分包人之间的合同 关系分别独立、有效的情况下，并不存在法律意义上的实际 施工人，因此本文对此类情况不予讨论。而对于存在违法分 包、非法转包情形下，发包人能否主张对其已向实际施工人 支付的工程款项进行抵扣的问题，由于目前在法律及司法解 释层面缺乏统一、明确的规定，加之各地法院对于最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释（以下简称建设工程解释）第二十六条第二款的 理解有所不同，进而导致不同法院对题述纠纷的裁判尺度亦 把握不一。（一）关于发包人主张抵扣工程款，应当予以支持的观点 该观点主要认为，根据

3、建设工程解释第二十六条第二款 的规定，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。因此， 对于发包人直接支付给实际施工人的工程款，即使未征得承 包人同意，也应当予以扣除。广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干问题的指导意见（粤高法发（2011） 37号）第八条:“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实 际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未 经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外 的部分除外工江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干问题的意见（苏高法审委（2008） 26号）第十四条:“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工

4、程款，发 包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民 法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶 意串通的除外重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的 指导意见第十四条："如实际施工人未向发包人主张权利, 被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款， 发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支 付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但 应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施 工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持”。 另外，具体到司法审判实务中，最高法院曾在（2017）最高 法民终822号案中认为，如果

5、发包人与承包人在合同中未明 确约定收款方，发包人主张以支付实际施工人的工程款作为 已付工程款进行抵扣，可以支持。安徽高院在（2015）皖民四终字第00330号案中认为，发包 人与承包人就收款方有明确约定的情况下，应当依照约定进 行支付，但如果在实际施工过程中发包人将工程款直接支付 给实际施工人，承包人在合理期限内从未提出过异议，应当 视为承包人默许，从而发包人的支付有效。宁夏高院在（2017）宁民终240号案中认为，建设工程解 释第二十六条第二款的规定，保护实际施工人利益突破了 合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权 利，根据该立法精神，实际施工人可以直接接受发包人支付 的工程款

6、。（二）关于发包人主张抵扣工程款，不应予以支持的观点 该观点主要认为，不论是否存在非法转包、违法分包情形， 承包人均是总包合同项下的工程款债权人，发包人不应随意 突破合同相对性直接向实际施工人支付工程款。建设工程 1636d©r Black解释第二十六条第二款仅是基于特殊的法益考量，对实际 施工人设定的特殊救济途径，对该条的理解不应任意扩大， 如果发包人的付款行为未取得承包人同意，该付款行为的后 果不能约束承包人。北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件若干疑难问题的解答(京高法(2012) 245号)第二十一 条：“发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的 工程款

7、予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合 同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包 人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当 事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证 据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除 外”。广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑 难问题的解答(粤高法(2017) 151号)针对该问题更新了 广东省高院此前的意见，其在二十八条中认为：“承包人请 求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付 的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人 予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正 当理由

8、向实际施工人支付工程款的除外二最高法院在(2016)最高法民申1123号案中认为，由于实 际施工人与发包人之间不存在直接合同关系，也无证据证明 承包人已授权实际施工人与发包人直接结算工程款。因此， 发包人与实际施工人之间的结算行为对于承包人没有拘束 力，发包人对于实际施工人的付款未经承包人认可的，不视 为对承包人的付款。浙江高院在（2017）浙民再46号案中认为，在发包人与承 包人所签建设工程合同真实有效的情况下，应当严格遵守合 同的相对性，由发包人与承包人对工程价款进行结算，除非 合同有专门约定或者经承包人认可，发包人不得擅自向实际 施工人支付工程款。二、本文观点（一）关于案型分类和争议实质

9、就题述纠纷，实务中涉及两种案型，事实上的区别体现为： 一种是在发包人与承包人就发包人直接向实际施工人支付 工程款作出安排的情形下（如签署三方协议，承包人向发包 人出具承诺函，将实际施工人有权获取价款的转包/分包合同 向发包人备案等），发包人能否以其向实际施工人的付款事 实，对承包人的工程款请求权提出抗辩；另一种是在发包人 与承包人未作前述安排时，发包人能否提出该等抗辩。本文认为，两种案型的裁判思路和裁判依据存在本质不同。 就第一种情形，实际上应当适用合同法第六十四条有关 合同当事人约定向第三人履行债务的规定，发包人此时向实 际施工人支付工程款，具有约定的合同根据，构成对承包人 工程款债务的清偿

10、事实，当然可以作为对承包人工程款请求 权的抗辩理由，实务中对此应无争议。就第二种情形，由于发包人向实际施工人支付工程款，并无 事先约定构成对承包人债务的清偿，故这种付款事实并无合 同根据。因此，需探寻该种付款事实有无法律依据，以此判 断发包人向实际施工人付款的事实，能否构成其对承包人工 程款请求权的有效抗辩。而对于法律依据的探寻，实质上涉 及对建设工程解释第二十六条第二款的理解，即实际施 工人依据第二十六条第二款规定自发包人处获取工程款，是 基于实际施工人与发包人之间存在约定的权利义务关系，发 包人在法律上系向实际施工人履行义务；还是分别基于实际 施工人与承包人、承包人与发包人之间的双重权利义

11、务关 系，发包人实为向实际施工人承担裁判文书确定的民事责 任。（二）对建设工程解释第二十六条第二款的理解1 .从文义和目的解释看，第二十六条第二款共涉及程序和实 体两方面的规范内容，根据该款末句，发包人与承包人之间 存在的是需经司法裁判确认的责任承担关系，而非先行存在 的义务履行关系第二十六条第二款末句内容为：“发包人只在欠付工程价款 范围内对实际施工人承担责任”。从文义看，该句包含两层 意思：其一是发包人对实际施工人承担责任；其二是发包人 1636d©r Black只在欠付工程价款范围内承担责任。首先，从第二层意思考量，发包人所承担的实际上仍是履行 欠付工程款的责任，而这种责任的来

12、源在于发包人与承包人 之间的总包合同所约定的合同义务。易言之，即便在第二十 六条第二款所规范的诉讼案件中，发包人实体上仍是根据总 包合同（第二十六条第二款在实务中已经突破到对总包合同 有效而转包/分包合同无效情形的适用）或者依据建设工程 解释第二、三条，根据其与承包人之间的合同承担责任。 其次，从第一层意思考量，发包人根据第二十六条第二款系 对实际施工人承担责任。严格从文义看，承担责任与履行义 务并非同一范畴，前者可能基于当事人的约定或者法律规 定，而后者通常只能基于当事人之约定。最高人民法院建 设工程施工合同司法解释的理解与适用一书对该句解读认 为，该款规定发包人对实际施工人承担责任，可能基

13、于实践 中广为存在的发包人明知非法转包或违法分包情况，因而需 要承担过错责任。从司法解释目的角度，该书指出实务中承 包人通常不积极主张权利，导致实际施工人投诉无门，发包 人欠付工程款，只要转包人或者违法分包人不向发包人主张 权利，实际施工人就无法向发包人主张权利，故而赋予实际 施工人直接向发包人主张权利的救济手段。从该书解读亦可 知，发包人直接向实际施工人承担责任，并非基于其与实际 施工人事先达成的具有权利义务关系内容的约定，而是基于 对发包人、承包人、实际施工人之间关系的评判，综合发包 人是否具有过错、转包人/违法分包人是否不积极主张权利等 事实，由审判者对发包人应否对实际施工人承担责任而做

14、出 的评判。易言之，实际施工人向发包人主张权利，并非在任 何情况下都应当予以支持，实际施工人的受偿权利基础来源 于人民法院依据第二十六条第二款作出的裁判，在裁判结果 生效前，发包人与实际施工人之间并不会先行存在具有约束 力的债务清偿关系。2 .从体系解释，第二十六条第二款并未在发包人与实际施工 人之间设立法定的权利义务关系首先，承包人与发包人之间的权利义务关系持续存在。第二 十六条规定的“实际施工人”，主要指借用资质的实际施工 人，以及非法转包和违法分包情形下的转承包人和分包人。 对该等情形，根据建设工程解释第二条、第三条规定， 承包人与发包人之间仍依据合同无效的法律后果，存在折价 补偿、赔偿

15、损失等权利义务关系，尤其在建设工程经竣工验 收合格的情况下，建设工程解释采用了发包人“参照合 同约定支付工程价款”这一无效合同按有效处理的规范方 式。其次，实际施工人与发包人之间的权利义务关系持续存在。 建设工程解释第二十六条第一款规定：“实际施工人以 转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受 和消灭，应当是在实际施工人提起诉讼时即已完成的。故此, 从体系解释看，第二十六条第二款并不会在发包人和实际施 工人之间形成新的权利义务关系。综上，我们认为第二十六条第二款在该类纠纷解决过程中， 属于法院裁判的法律依据，但发包人和实际施工人并不能在 法院裁判前即依据该款创设在先的权利义务关系。实

16、际施工 人自发包人处获取工程款，其基础实际上是法院作出的生效 裁判，而不是直接由第二十六条第二款条文所赋予的法定权 利。而且，在更深一层意义上，法院依据第二十六条第二款作出 发包人向实际施工人承担责任的裁判生效后，实质上依据该 裁判文书发生三个法律效果，直接的法律效果是发包人与承 包人之间的合同关系，以及实际施工人与承包人之间的合同 关系，均在一定范围内因获得清偿而消灭。而间接的法律效 果是，发包人应向实际施工人承担责任，该责任的产生以前 述两个直接法律效果的发生作为前提，从这个意义上说，发 包人向实际施工人支付款项的责任发生时间也应处于裁判 生效之后，责任发生原因亦应认定为只包括生效裁判的内

17、 容。（三）我们对题述案型的解决思路解决题述案型之纠纷，我们不应仅限于一层法律关系，亦不 能只着眼于一方当事人的利益。故在题述案型直接涉及的发 包人与承包人的建设工程施工合同之外，我们还需充分考虑 发包人与实际施工人已经自行支付的工程款应如何处理，发 包人与实际施工人的利益应如何保护。1 .关于发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系 题述案型中，承包人向发包人主张工程款请求权，依据建 设工程解释第二、三条规定，应当获得支持。发包人提出 其已向实际施工人支付工程款，并以此抗辩承包人，其实质 是以已经清偿债务作为抗辩理由。首先，该案型以当事人并 未约定发包人可以直接向实际施工人付款为假定前提，故

18、发 包人不能依据合同法第六十四条规定，主张其向实际施 工人付款属于向承包人清偿债务；其次，如前所述，我们认 为建设工程解释第二十六条并不能事先在发包人和实际 施工人之间创设权利义务关系，亦不能事先消灭或变更发包 人与承包人之间的总包合同关系，发包人向实际施工人付款 并不能当然推定属于向承包人清偿债务的行为，更不能据以 认定发包人与承包人之间该部分合同内容归于消灭或变更。 易言之，在实际施工人未向发包人主张权利，且法院依据第 二十六条第二款作出裁判之前，发包人向实际工人付款既没 有事实根据也没有法律依据。故此，我们认为发包人在该案 型中对承包人工程款债权所提抗辩并不能成立，其仍应向承 包人支付全

19、部欠付工程价款。2 .关于发包人已向实际施工人支付款项的处理前已述及，发包人在题述案型中向实际施工人直接付款，既 无当事人的约定作为合同根据，建设工程解释第二十六 条第二款又不能作为发包人履行法定义务的法律依据，故实 际施工人实质上构成不当得利。因此，发包人可通过主张不 当得利债权的方式，要求实际施工人退还已经自发包人处收 取的款项。3 .关于实际施工人债权的保护从第二十六条整体立法目的看，实际施工人应当首选的救济 途径是向承包人直接主张权利，而第二款的规定的目的是为 了解决实际施工人在承包人不积极主张权利而告诉无门时， 赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的 救济手段。故在承包人

20、已经提起诉讼向发包人主张权利时， 实际施工人应当自行向承包人主张权利，根据其与承包人之 间的合同约定进行救济。需要说明的是，前述思路面临司法效率方面的质疑，即在发 包人与承包人之间的纠纷中直接支持发包人的抗辩理由，可 以在一个案件中解决全部问题。然而按照前述解决思路，则 可能需要通过三个诉讼程序才能实现与一个诉讼相同的效 果。就此问题，我们认为本文讨论的核心问题在于题述案型 中如何认定债的清偿基础，以及如何确定第二十六条第二款 的性质和调整范围，并不涉及程序问题。关于程序方面，在 实务中可以通过追加实际施工人为第三人，在诉讼程序中通 1636d©r Black过调查或询问以推定或确认

21、承包人是否接受发包人直接向 实际施工人付款，如承包人予以接受则直接参照合同法 第六十四条处理，如承包人明确拒绝接受，则在该案件中允 许发包人向实际施工人主张权利、允许实际施工人向承包人 主张权利等方式，亦可一并解决全部问题。（四）对建设工程解释第二十六条第二款的其他思考 从题述案型中所反映的实务问题出发，我们认为在适用第二 十六条第二款时，可能存在以下需要进一步探讨的其他问 题：从体系分析，在诉的提起方式上，建设工程解释第二十 六条第二款与本条第一款，以及与第二、三条可能存在诉的 聚合情形。即，在发包人欠付工程款时，将存在以下三种诉 讼类型：其一是实际施工人依据第二十六条第二款直接起诉 发包人

22、；其二是承包人依据第二、三条起诉发包人；其三是 实际施工人依据第二十六条第一款起诉承包人。第一、三种 情形在实务中通常不会同时出现；第二、三种情形应属此类 案型中的倡导形态，且两个诉讼之间虽有牵连但并无冲突； 因此，实务中可能需要解决的是第一、二种诉讼案件同时发 生的情形，应当如何处理。设例如下：承包人依据第二、三条起诉发包人，实际施工人依据第二十 六条起诉发包人，两起案件同时存在。此情形下，法院面临 两种选择，一是将两案合并审理，依据第二十六条第二款有 关“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事 人”规定，以后诉吸收前诉，将承包人作为后诉中的有独立 请求权第三人；二是将两案分别审理，

23、对于前诉按照发包人 与承包人之间的合同关系进行审理，对于后案以实际施工人 与发包人并不具有实际施工合同关系，且承包人已经自行主 张权利为由，驳回实际施工人起诉，并告知实际施工人可直 接向承包人主张权利。就两种处理方式，前者通过对二十六 条第二款中的“当事人”做扩张解释，似乎即可完善受案和 审理的法律依据（尤其是实际施工人起诉在先，承包人以有 独立请求权第三人的身份加入诉讼时）；而后者可能更符合 第二十六条第二款的立法背景和目的，而且更为符合该款适 用过程中所需明确的法理基础问题。就此，本文赞同第二种 处理方式，这种方式有利于维护合同相对性和正常交易秩 序，促使该类纠纷回归倡导形态，更为重要的是

24、符合建设 工程解释对于当事人诉权作出的合理设计，不会由于第二 十六条第二款之泛泛适用而导致其他条款全部落空，从根本 上有利于建设工程解释诉权体系设置的有效运转和立法 目的的实现。但仅作一家之言，并无足够充分的实务和理论 基础。三、其他建议为了最大限度避免、降低题述纠纷可能造成的损失，对于发 包人向实际施工人直接付款问题，本文建议各方主体应重点关注以下方面：(-)从发包人与承包人双方角度而言，应同时关注合同效 力及各方之间的结算问题。效力问题是处理合同纠纷的前提 和基础，合同的效力状态不同，最终对应的法律效果也存在 差异。对此，各方主体应首先对案涉工程中涉及到的合同进 行梳理，准确判定合同关系及合同效力，是为此类纠纷化解 的基础。另外，根据建设工程解释第二十六条的规定， 发包人也仅是在欠付工程款的范围内承担责任，即，实际施 工人主张发包人承担责任，也应考虑发包人与承包人间合同 的履行和结算情况。由于三方当事人之间对于工程价款的计 算标准等存在差异，针对题述问题，应当