浅议正当防卫及其司法实践问题

1、论文摘要如何界定正当防卫与防卫过当，这是当前司法实践中比较难以把握的一个问题。一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性，另一方面是由于刑法对这一问题的定比较原则。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当，对司法机关正确划分罪与非罪的界限，保证案件质量，有效地惩罚犯罪，保护公民的合法权益，鼓励的支持人民群众依法同犯罪行为作斗争，树立和弘扬正气，都具有很重要的意义。本文将通过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析，并阐述防卫过当应当承担的刑事责任以及无过失防卫权，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。关键词： 正当防卫，防卫过当，特殊防卫，现实运用目 录前 言4一、 正当防卫的概念

2、4二、 正当防卫的构成要件5（一） 正当防卫的起因条件5（二） 正当防卫的时间条件5（三） 正当防卫的对象条件5（四） 正当防卫的主观条件5（五） 正当防卫的限度条件5三、 正当防卫与紧急避险的区别5（一） 正当防卫和紧急避险的相同点5-6（二） 正当防卫和紧急避险的不同点6四、 防卫过当及其刑事责任6-7五、 特殊防卫权7六、 现实运用案例7-8七、 结束语8-9参考文献9浅议正当防卫及其司法实践问题前 言刑法中规定的正当防卫制度，不仅是正当防卫人不负刑事责任的法律依据，而且具有积极的社会政治内容。它以法律的形式规定，每个公民都有通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定损害的方法进行正当防卫

3、的权利。同时，规定了正当防卫制度，对于犯罪分子就有一种威慑力，从而对预防犯罪具有积极的意义。可见，正当防卫是法律赋予公司在紧迫情况下依靠自身力量同不法侵害行为作斗争的一项重要权利，历来都是刑法典的立法重点。允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。正当防卫是我国刑法规定

4、的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利。他对于保障国家利益、保护公民的合法权益，都具有重要的作用。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度，但是规定的相当原则、笼统，以致在司法实践中，对正当防卫的构成条件，尤其是必要限度上掌握不当，使得一些正当防卫行为被当作防卫过当处理，这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了解决这个问题，新刑法对正当防卫进行了必要的完善和修改，这一举措对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到十分重要的作用。一、正当防卫的概念根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取

5、对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利

6、遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。（2）正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。（3）正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法

7、定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。二、正当防卫的构成要件法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。(1)、正当防卫的起因条件存在现实的不法侵害。1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。 2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。 3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。（2）正当防卫的时间条件不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适

8、时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。（3）正当防卫的对象条件只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能新的不法侵害。（4）正当防卫的主观条件防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理

9、状态。（5）正当防卫的限度条件我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度。三、正当防卫与紧急避险的区别我国刑法规定了两种排除犯罪的事由一种是正当防卫，一种是紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一较小的合法权益而保护较大合法权益的行为,对于紧急避险造成损害的,不负刑事责任。紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪

10、的事由，但它们之间也同样又有联系又有区别：（一）正当防卫和紧急避险的相同点在于：(1)实施的目的相同，二者保护的都是国家、公共利益、本人或他人的合法权益。但紧急避险是从整体利益出发，是为了保护更大的利益而牺牲局部的、相对较小的利益。而正当防卫则无此要求，因此所保护的利益可以等于损害的利益，甚至可以大于所保护的利益。(2)实施的前提相同，二者都必须且只能是在合法权益正在遭受不法侵害时才能实施防卫权。但紧急避险只能是出于在迫不得已的情况下才能采取，但凡有第三种情况可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、报警等方式避免则不可以采取。而正当防卫则没有这方面的要求，行为人即使可以逃跑来避免但他仍然可以采取

11、正当防卫来保护自己的合法权益。(3)责任后果相同，二者都不能超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度其造成了不应有的损害的，都应当承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除其处罚。(二)正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点：(1)危害的来源不同，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害侵害，而紧急避险的危害来源既可以是人的不法侵害，也可以是来自自然灾害，还可以是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。(2)行为的对象不同，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量。而紧急避险行为的对象则必须是针对第三者的合法权益，通过损害无辜的第三者的合法权

12、益保全公共利益、本人和他人的合法权益，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。 (3)行为的限制不同，正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取。换句话说：正当防卫可以是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。 (4)主体限度限定不同，正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危

13、险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责则，在发生危险是必须采取积极的方式消除危险，如果其采取紧急避险的话，则属于逃避应尽的责任，应当追究其责任，构成犯罪的则应当追究刑事责任。四、防卫过当及其刑事责任防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防

14、卫过当的分界线。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定标准，但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点：一种是基本相适应说。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，是防卫过当。另一种是必需说。所谓必需说是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。我认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。一般来说，正当防卫的限度应包括以下四

15、方面内容：1、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。2、为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果。3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。4、采取措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。五、特殊防卫权刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。刑法之所以这样规定是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护公民的人身权利和其

16、他合法权益，维护社会秩序的需求。特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。但并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻

17、醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权。六、现实运用案例本文作者是海宁市司法局海昌司法所工作人员，从事司法工作已有六年，现跟大家分享一个发生在辖区内的一个典型案件，并提出一些自己的看法跟大家讨论。海宁市海昌街道是海宁唯一一个本地人少于外来务工人员的地方，因为海宁经济开发区就在海昌街道，企业多、工厂多带来了很多的就业机会。随着经济的发展，企业也有起有落，辖区内一家袜厂由于经营不擅面临倒闭，欠了很多货款；老板朱某无力偿还债务。黄某（系袜厂的供货商）于2001年2月13日20时11分许到朱某家索要拖欠的货款时，与朱某之妻龚某发生争吵并互相殴打，朱某见状上前殴打黄某，黄某用

18、朱某家的菜刀在朱某头部、手部各砍一刀，致朱某头部外伤，左手拇指指关节断裂、屈指功能丧失，无名指运动神经受损、运动功能丧失，小指肌腱断裂。经法医鉴定，张某的伤势为重伤。人民检察院指控被告人黄某的行为构成故意伤害罪，请求依法判处。案件发生后黄某的妻子来到司法所咨询，司法所帮其介绍了律师，了解整个案件情况后，对人民检察院提起的故意伤害罪的事实提出两点异议：第一，他与龚某讲理时，朱某先砍了他一刀，他才抢了龚某手中的刀砍了朱某。第二，是朱某打他，他才还手的，否认自己有伤害的故意。辩护律师认为：第一，被告人黄某因为先受到龚某的伤害，在朱某夫妇共同打击的情况下而用刀砍伤朱某，他的行为应属于正当防卫且有自首情

19、节；第二，本案被害人朱某欠账不还，对引发本案有相应过错，所以黄某不应负刑事责任。被害人朱某陈述我于2001年2月13日20时在家清算账务时，黄某与我的妻子龚某发生争执并殴打起来，我过去在黄某的后背处打了一拳，又拦腰抱住他，将他推到靠屋门的地方放开他，当我刚放开他，他就用从我妻子手中抢来的菜刀向我头部砍了一刀，我急忙用手去挡，他又一刀砍在了我的手上，之后我向院中跑去，我一看我左手大拇指断了，血也流了下来就捂住手蹲下去了。被告人黄某陈述对砍伤被害人朱某的事实供认不讳。被吿人供称其到朱某家去要货款钱，朱某的妻子唠唠叨叨地骂他，他很生气。俩人便厮打了起来，这时朱某也过来抱住了我，同时因为吵闹声朱某家进

20、来了好多他的朋友，我怕他们人多，便先砍伤了朱某。经过法院的审理被告人黄某遇事不能采用合法手段加以解决，持刀致他人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于被告人黄某所提龚某首先持刀致伤其头部的情节，经查，龚某在侦讯中陈述与黄某发生争执后，用铝铲击打过黄某的头部，现场目击证人亦未证实龚有该行为，故该情节无法认定。但依据黄某的锐器伤势证实，龚某有持锐器打伤黄某的情节，虽其行为不构成犯罪，但也是违法行为。现公安机关已对龚某治安处罚，该情况不影响黄某犯罪亊实及定性的成立。关于被告人黄某所提是朱某打急”了他，他才还手的问題，案发时朱某在挡架”时曾在黄某后背处击打一拳后并无再次击打的行为，黄某所谓的是朱某打急了他

21、的亊实并不存在，故此辩解理由不予支持。关予辩护人所提黄某的行为属于正当防卫的辩护理由，经查，黄某与龚某发生争执后，龚某有致伤黄某的行为；张某见状进行阻拦并用拳头击打黄某后背，但朱某的行为尚不构成犯罪且黄某在他人劝解的过程中还持刀对朱某连砍两刀，其行为存在明显的故意伤害他人情形。故此辩护理由不能成立。辩护人所提邱某有自首情节，且被害人对引发本案有相应过错的辩护理由，符合相应的事实和法律依据，予以采纳。人民法院依法对被告人黄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。作者认为人民法院的判决是正确的。司法实践中，尤其是在伤害案中，对于一方阻挡另两方的厮打造成的“挡架”方被厮打方之一打伤致残的认定和处理较难把握。就如同本案中朱某虽然在“挡架”中曾击打过黄某一拳，但其后并无其他击打行为，而黄某却认为是其遭到朱某的不法侵害而实施防卫措施，持刀致伤“挡架”人朱某。在曰常生活中这样的案例是比较多的，如何对这种案例定性，就需要我们准确把握正当防卫的条件。七、结束语综上所述，作者认为准确把握正当防卫就必须要把握住正当防卫成立的五个条件：第一，必须要有不法侵害行为的发生；第二，必须是正在进行的不法侵害；第三，必须是出于保护国家、公