国际公法、国际私法录课讲义

国际公法、国际私法录课讲义（共42个专题）国际法部分（23个专题）1、国际法的渊源【精讲】国际法是一个与国内法相对应的法律体系。它是国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、对国家有拘束力的原则、规则和制度的总称。/国际法的特点A立法方式不同B调整对象和法律关系的主体不同。C强制实施方式不同。D强制力的依据有所不同。【特别提示】国际法与国内法一样，都具有法律性。/国际法的渊源条约主要渊源国际习惯客观要素（通例）和主观要素（法律确信）（才有拘束力）一般法律原则各国法律体系共有的原则1、国际法渊源国际组织的决议辅助渊源司法判例不具拘束力各国权威国际法学家学说2、国际条约与国际习惯的对比国际条约国际习惯定义国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利和义务内容的书面协议各国在实践中通过重复类似行为并被接受为法律而形成的具有拘束力的行为规则表现形式明示协议、书面形式默示协议，国家行为渊源地位主要国际法渊源重要的、最古老的国际法渊源约束力原则上约束缔约国约束所有国家两者联系习惯规则可以被编纂为条约形式条约规则会发展成为习惯规则【特别提示】国际习惯具有普遍的拘束力，条约通常只约束缔约国2、国际法的基本原则【精讲】/国际法基本原则（一）国际法基本原则的概念适用于国际法各个领域、构成国际法的基础、具有强行法性质的法律原则。（二）国际法基本原则的特征A各国公认；B适用于国际法律关系的所有领域；C构成了国际法体系的基础D具有强行法的性质。（三）国际法基本原则主要内容主权原则A对内最高权B对外独立权C自保权不干涉内政原则禁止使用武力和以武力相威胁原则民族自决原则和平解决国际争端原则善意履行国际义务原则【特别提示】强行法，也被称为强制法、绝对法、国际法强行规则，是指在国际社会中被公认为必须绝对遵守和严格执行，而且只有以后具有同等性质的一般国际法规范才能更改的规范。3、国际法与国内法的关系（一）国际法与国内法关系的实践1国际层面（1）国内立法不能改变国际法的原则、规则；例1甲乙两国签订一项贸易条约，当中规定甲乙两国相互之间的贸易往来免征关税。条约有效期内，甲国议会为甲国实际需要，颁布关税特别法，其中规定对包括来自乙国在内的所有贸易产品征收10到100不等的关税。甲国的关税特别法不能改变甲乙两国间业已达成的贸易条约当中的规则。（2）国家不能以其国内法规则来对抗其所承担的国际义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避国际责任；例2接例1，甲国对来自乙国的贸易产品征收20的关税，该行为已经违反了甲乙两国间贸易条约的内容，甲国不能以其征税行为符合其关税特别法进行抗辩。（3）国际法不干预一国国内法的制定，除非一国承担了相关的特殊义务。例3接例1，乙国不能干涉甲国制定怎样的国内法，包括关税特别法。但是，甲国的关税特别法违反了甲乙两国间的贸易条约，甲国因此要向乙国承担相应的国际责任。2国内层面国际法与国内法关系的国内层面主要是国际法在国内法律秩序中的地位问题，包括如何适用国际法以及国内法与国际法规范冲突时的解决。具体有四点结论性的概括（1）国际法并没有对该问题作具体要求。国际法只规定违背国际义务应承担国家责任。至于如何实现条约的规定，履行条约的义务是国家自己的事情。因此各国做法各异。（2）国际法的地位和适用主要包括条约和国际习惯的地位和适用两部分。各国对两种国际法渊源的处理也不尽相同。（3）对于条约在国内适用的方式，学者归纳出两种转化和采纳。转化，就是需要国内立法机关根据国内法的规定，把国际法转化成为国内法才能在国内适用。采纳，就是说条约一经缔结就被作为该国国内法的一部分。其实，这只是学者的归纳而已，每个国家的做法各不一致，根据条约情形的不同采用不同的方式。（4）当国际法与国内法发生冲突时，从国际法的角度，如果一国优先适用其国内法造成对国际法的违背，该国对此应承担相应的国家责任。（在此情况下，国家要承担相应的国际责任，但该国内法并不因为与国际法相冲突而无效。）（二）国际法在中国国内的适用问题1我国目前的宪法，只是将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中，并没有具体规定国际法在中国国内的适用问题。2实践中我国的做法包括（1）条约的直接适用，一般在民商领域；（2）条约与相关国内法并行适用；（见维也纳外交关系公约、中华人民共和国外交特权与豁免条例。）（3）条约须经国内法转换才能适用。（据最高人民法院关于反倾销案件应用法律问题若干规定，WTO协议倾向于转化适用。）3民商法领域，我国缔结或加入的条约与国内法规定不同时，条约优先直接适用，但声明保留的条款除外。民商法领域之外，要结合条约本身的情况进行具体考查。4所谓民商法领域，包括民商实体法也包括民商程序法。请判断在实体法方面，我国对条约在民商领域采用直接适用，而程序法领域采用转化适用，对不对答不对。民诉法亦有条约优先适用的规定。4、国家的管辖权及其豁免（一）国家的基本权利独立、自保、平等、管辖（二）国家的管辖权（）属地管辖权（）属人管辖权（）保护性管辖（4）普遍性管辖1、主要类别一是行为发生地说，行为在一国领土内发生；二是结果发生地说，行为的结果发生在一国领土内一是主动管辖权，加害行为的实施者的国籍国进行管辖；一是被动属人管辖，受害者的国籍国进行管辖。2、针对犯罪所有犯罪所有犯罪所有犯罪各国公认的有战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪；为国际条约所确定的有，灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、劫持航空器等（三）国家主权豁免（1）法律含义凡国家主权行为和国家财产，不受或免受他国管辖。这是从“平等者之间无管辖权”引申出来的一项习惯国际法规则。包括司法豁免、程序豁免与执行豁免，其中司法豁免是最主要的。（2）国家豁免权的放弃放弃是国家的一种主权行为，必须是自愿、特定和明确的。（3）放弃的方式明示放弃和默示放弃。默示放弃国家作为原告在外国法院提起诉讼；正式出庭应诉；提起反诉；作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等。（4）不认为是默示放弃的几种情况商事行为国家主张或重申国家的豁免权，对外国法院的管辖权作出的反应，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁判无效。（5）需要注意的事项国家对于管辖豁免的放弃并不意味着对执行豁免的放弃【特别提示】国家的从事商事行为以及国家主张或重申国家的豁免权，对外国法院的管辖权作出的反应，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁判无效，不被认为是默示的放弃管辖豁免。5、国际法上的承认与继承/国际法上的承认（1）承认的主体国家和政府间国际组织（2）承认的对象新国家、新政府、交战团体和叛乱组织（3）承认的性质承认是单方面行为；承认是一种政治法律行为。承认是自主行为，不是一项法律义务；但承认一经做出，将产生一定的法律效果。（4）承认的法律后果两国关系正常化，双方可以建立正式外交关系和领事关系；双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约或协定；彼此承认对方的法律、法令的效力和司法管辖权；彼此承认各自国家财产的司法豁免权，并有处理国外财产的权利；承认有溯及既往的效力，可以追溯到新国家或新政府成立之时。（5）承认的方式正式通知、函电、照会、声明等以明白的语言文字直接表达承认的意思明示方式；默示承认与承认对象建立正式的外交关系；与承认对象缔结正式的政治性条约；正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为。【特别提示】不认为构成默示承认的行为包括共同参加多边国际会议或国际条约；建立非官方或非完全外交性质的某种机构；某些界别和范围的官员接触。国际法上的继承2、条约继承实质是指领土发生变更时，被继承的条约对继承国是否有效的问题。3、条约以外事项的继承包括国家财产、档案和债务的继承6、联合国大会与安理会联合国大会安理会（1）机构性质大会不是一个立法机关，而主要是一个审议和建议机关。安理会是联合国在维持国际和平与安全方面负主要责任的机关，也是联合国中唯一有权采取行动的机关。（2）职权范围大会和安理会在联合国系统中处于中心位置。大会可以讨论联合国宪章范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的除外。促使争端和平解决；在维持和平与制止侵略方面断定情势、采取非武力措施（如对成员经济制裁等）、武力措施；其他方面。负责拟定军备管制方案以及建议或决定采取措施以执行国际法院判决。（3）表决制度一国一票。重要问题决议采取2/3多数。重要问题包括与维持国际和平与安全相关的建议；安理会、经社理事会和托管理事会中需经选举的理事国的选举；新会员国接纳；会员国权利中止或开除会员国；实施托管的问题；联合国预算及会员国应缴费用的分摊等。包括五常任理事国在内的十五个理事国一国一票。程序性事项，九票同意即可通过；非程序性事项（实质性事项），要求包括全体常任理事国在内的九个同意票，此称“为大国一致原则”，即任何一个常任理事国都享有否决权。弃权、缺席不是行使否决权。否决权制度是安理会表决制度的核心。（4）特殊制度双重否决权。常任理事国享有双重否决权一是非程序性事项上的否决权；一是在判断一事项是否为程序性事项上的否决权。（5）表决事项秘书长选举不是大会的重要事项，不适用2/3多数。非程序性事项向大会推荐接纳新会员国或秘书长人选；建议中止会员国权利；建议开除会员国等。【特别提示】联大决议对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国有拘束力；对于其他事项作1、两大类条约继承和非条约事项的继承。（1）“非人身性条约”，属于继承的范围；（2）“人身性条约”以及政治性条约，一般不予继承。（1）国家财产的继承不动产适用转属原则（随领土）；动产适用实际生存原则（与所涉领土生存或活动有关）。（2）国家档案的继承在国际实践中，有协议依协议解决，无协议一般将所涉领土档案转属继承国。（3）债务继承国家债务和地方化债务予以继承；地方债务、国家对私人之债和恶债不予继承。出的决议属建议性质不具有拘束力；安理会为制止和平的破坏、和平的威胁和侵略行为而作出的决议，以及宪章规定的其它职能上所做的决议，对当事国和所有成员国都有约束力，不需征得当事国的同意。7、国家不当行为及国际赔偿责任/国际责任的构成责任构成可归因于国家违背国际义务排出不当性的情况国际责任的形式具体内容有以下几种情况国家机关的行为。具体指立法机关的不当行为、国家行政机关的不当行为、司法机关的不当行为；经授权行使政府权力的其他实体机关的不当行为；实际上代表国家行事的人的不当行为；别国或国际组织交由一国支配的机关的行为等；违背一般性义务构成国际不当行为；违背为保护国际社会根本利益而设定的至关紧要的义务构成了国际犯罪行为。（一）同意。（二）对抗与自卫。（三）不可抗力和偶然事故。（四）危难或紧急状态。（1）终止不当行为；（2）恢复原状；（3）赔偿；（4）道歉；（5）保证不再重犯；（6）限制主权。【特别提示】一般地说，国家不直接承担国际责任。但是该行为如果由于国际的失职造成、或国家对该行为进行纵容，则可能引起国家对本身失职或放纵行为的责任。这也成为间接责任。/国际赔偿责任1、责任性质国际赔偿责任是国际法上不加禁止的行为引起的。国家责任制度，即由国家承担对外国损害的责任。如空间物体造成损害的国际责任公约双重责任制度，即国家与营运人共同承担对外国的赔偿责任，国家保证营运人的赔偿责任，并在营运人不足的情况下，对规定的限额进行赔偿。如关于核损害的民事责任的维也纳公约和核动力船舶经营人公约。2、赔偿制度3营运人赔偿。无论营运人是国家或者私人企业，都由营运人直接承担有限责任。【特别提示】国家责任是国家违背其国际义务的行为应起的；而国际赔偿责任是国际法上不加禁止的行为引起的。8、领土、边境制度以及两极地区的法律地位/领土及主权（一）领土的构成国家领土国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。国家领土由领陆、领水、领空和底土四个部分构成。（二）领土主权领土主权国家在其领土范围内行使的最高的、排他的权力，是国家主权的重要内容和体现。【特别提示】领土主权包含两个含义第一，对于其领土享有拥有、使用和处分的最高权。第二，国家在其领土范围内的人、物及事件行使管辖权。领土主权并非绝对的。/领土的取得方式1、领土的取得方式（1）传统的取得方式先占、时效、添附、征服、割让（2）现代国际法实践中的行方式殖民地方式、公民投票方式2、传统的领土取得方式领土的取得方式（1）先占（2）时效（3）添附（4）割让（1）成立条件先占用来解决历史遗留问题。对象必须是无主之地；应为有效“占领”。公开地、不受干扰地、长期持续地占有（2）注意考点添附历来被认为是国际法上是合法有效的获得领土的方式。包括自然添附和人工添附。人工添附不能损害他国的恶利益。包括强制割让和非强制割让。目前非强制割让仍然是合法有效的。【特别提示】单纯的发现不能构成先占；国际法并未确定时效取得的具体时间；传统的领土取得方式主要用来解决历史遗留问题。边界的划定1、边界是确定一国领土范围的界限，边界将一国领土与他国领土、外层空间或公海或专属经济区分隔开来。2、国家的边界的形成主要有三种情况因传统习惯形成的边界；因条约形成的边界；因继承形成的边界。传统习惯形成的边界，构成了一种默示的协议。条约确定边界是现在划定边界的趋势。3、条约划界一般有三个步骤（1）划界。双方签订边界条约或边界问题专约，或合约中的领土条款。约文中规定边界的位置和大致走向，并将边界线标绘在地图上；（2）勘界。根据边界委员会进行实地划界、标界，并在边界上树立界桩，进行标界；（3）制定边界文件。边界条约，议定书和地图是划界的基本法律文件。边境制度1界标的维护（1）双方都应采取必要的措施防止界标被移动、损坏和灭失；（2）若一方发现界标被移动、损坏和灭失，应尽快通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或重建；（3）国家有责任对移动和损毁界标的行为给予严厉惩罚。2边境土地的使用国家对本国边境地区的土地享有主权，但是在行使权利的时候，不得损害对方国家的利益。具体来说（1）国家不得在边境地区建立可能对另一国境内造成污染的工厂或从事可能造成污染的活动；（2）不得在靠近边界的地区设立靶场或进行任何可能危及对方居民及财产安全的武器试验或演习；（3）如遇边境地区森林火灾，国家应尽力扑救并控制火势，不使火灾蔓延到对方境内。3界水的利用沿岸国对界水有共同的使用权，但是行使权利不得损害邻国的利益（1）从水资源利用上说，不得采取可能使河流枯竭或泛滥的措施，更不得单方故意改变河道；（2）关于渔业方面，渔民只能在界水的本国一侧捕鱼；（3）关于航行，相邻国家在界水上享有平等的航行权，不受航道中心线的限制，船舶航行时应该具有明显的国籍标志；（4）除遇难或有其他特殊情况外，一方船舶未经允许不得在对方靠岸停泊；（5）关于施工，国家如欲在水上建筑桥梁、堤坝等，应取得另一方同意；（6）国家还应注意保护界水水质，有效控制本国一侧的污染源，以免污染界水。两极地区1南极地区根据南极条约，南极地区法律制度的主要内容（1）南极只用于和平目的；（2）科学考察自由，鼓励科研合作；（3）领土要求冻结，不得提出新的或扩大领土要求，南极条约不构成对任何现有的对南极领土主张的支持或否定，条约有效期间进行的任何活动也不构成主张支持或否定对南极领土要求的基础；（4）维持南极地区水域的公海制度；（5）保护南极环境与资源。2北极地区除少数国家领土外，主要部分是北冰洋，北冰洋大部分适用公海法律制度。9、内海、领海法律制度（一）领海基线所谓基线就是陆地和海洋的分界线，也是测算领海、毗连区、专属经济区和大陆架宽度的起点线。联合国海洋法公约确认划定领海基线有两种方法正常基线法和直线基线法。（二）内海领海基线向内陆一侧的水域，包括内海、内海湾等，是一国内水的一部分，国家对之享有主权。外国船舶不得进入内水，即在内水中外国船舶不享有无害通过权。（三）领海划界领海宽度从领海基线量起不得超过12海里，指水域，不包括上空（领空）和其下的底土（单独构成国家领土的一部分）。领海上的无害通过权制度（一）无害通过的概念和条件1、无害通过是指外国船舶在不损害沿海国和平与安宁和正常秩序的条件下，拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的航行权利。三个条件（1）仅适用于船舶，不适用于飞机；（2）必须对沿海国无害；（3）连续不断。一个结果可以不经沿海国许可而通过其领海。2、无害通过是任何国家都享有的一项权利，沿海国不得对此进行妨碍。国家不得仅以通过领海为由而收取费用，不应对各国船舶采取歧视，不得采取实际等于取消或损害无害通过的要求，对航行的危险情况应予公布。3、国家可以对无害通过权进行管理和规范。有的国家（如中国）就规定政府公务船舶和军舰不享有无害通过权。国家可以出于安全的需要在必要的时候可以在特定的水域暂停无害通过。4、一般下列行为被认为是有害的武装演习、收集情报、起落飞机、污染行为、以及捕鱼活动等。另外，外国潜水艇和其他潜水器通过领海时必须浮出海面航行，并展示其旗帜。（二）沿海国对于无害通过领海的外国船舶的管辖权1、按照国家主权原则，在领海内发生的一切刑、民事案件，国家享有管辖权。但是，对于无害通过期间外国船舶上人员的船上行为，沿海国一般不行使管辖权。2、刑事管辖方面，除以下情况外，沿海国不对外国船舶上人员在船舶无害通过期间在船上所犯罪行行使管辖权（1）罪行的后果及于沿海国；（2）罪行具有扰乱当地安宁或沿海国良好秩序的性质；（3）经船长或船旗国外交代表或领事官员请求当地政府予以协助；（4）取缔违法贩运麻醉品或精神调理物质所必要。以上规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查目的而采取任何步骤的权利。对于来自外国港口，仅通过领海而不进入内水的外国船舶，沿海国不得在该船上对驶入领海前所犯罪行有关的任何人进行逮捕或调查。10、专属经济区、大陆架法律制度1、专属经济区2、大陆架（1）划界从领海基线量起不得超过200海里。不足200海里，扩展到200海里；超过200海里，则不得超出从领海基线量起350海里，或不超出2500米等深线100海里。（2）权利范围包括水域、海床和底土限于海床和底土（3）权利性质需宣告才享有的主权权利固有的排他性的主权权利，不需宣告。（4）沿海国权利内容沿海国拥有勘探开发、养护和管理自然资源的权利；沿海国对建造和使用人工岛屿和设施，海洋科学研究，海洋环境保护事项拥有管辖权；未经允许其他国家不得在专属经济区捕鱼。为行使上述权利，沿海国可以制定与公约规定一致的专属经济区法规。并可以采取必要措施以确保其法规得到遵守，包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。沿海国开发200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物，发展中国家在某些情况下可以免缴。其他相同。（5）他国权利其他国家在这个区域享有航行和飞越、铺设海底电缆和管道的自由（线路的划定须经沿海国同意）以及与此有关的其他合法活动的权利。所有国家在其他国家的大陆架上有权铺设海底电缆和管道，但其线路的划定须经沿海国同意。【特别提示】沿海国对大陆架的权利属于固有的，对专属经济区的权利需经宣告才能取得。在专属经济区对外国船舶违法行为采取措施时，应遵行以下规则对于被捕的船只及其船员，在其提出适当的保证书或担保书后，应迅速予以释放；沿海国对于在专属经济区内仅违反渔业法规定的处罚，如有关国家间无相反的协议，不得包括监禁或任何形式的体罚；在逮捕或扣留外国船只时，沿海国应通过适当途径将所采取措施和随后进行的处罚迅速通知船旗国11、公海、国际海底区域法律制度/公海法律制度（一）公海上的航行制度任何国家的船舶都可以悬挂其旗帜在公海上任意航行，其他国家不得阻拦。（二）公海上的管辖权公海当中的管辖权列表如下（1）船旗国管辖（2）普遍管辖（3）临检权4紧追权适用条件国家对于公海上悬挂其旗帜的船舶以及船舶上的人、物、事件具有管辖权。对于以下国际罪行，国家享有普遍管辖权海盗行为；非法广播；贩运奴隶和贩运毒品。临检权指一国军舰或经授权的政府船舶或飞机，对公海上的船舶，有合理根据认为其从事不法行为时，拥有登临检查及采取相关措施的权利。紧追权，指沿海国的军舰或军用飞机对于在其管辖范围内的海域内违反了该沿海国法律的外国船舶进行追逐至公海仍可继续以期拿获的权利。各国在行使紧追权时应遵守下列规则军舰、军用飞机或政府船舶或飞机进行；始于一国内水、领海、毗连区或专属经济区；在发出视听信号后才可以行使；紧追必须连续不断；被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止。国际海底区域指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土，也即国家领土、专属经济区和大陆架以外的海床、洋底及其底土。区域内资源开发采取“平行开发制”。平行开发制度的内容指一方面由海底局企业部进行；另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与管理局以合作的方式进行。具体做法是在一区域被勘探后，开发申请者要向管理局提供两块具有同等价值的矿址，海底管理局选择其中一块作为“保留区”，由企业部进行开发或以与发展中国家合作的方式进行活动；另一块是“合同区”，可由缔约国或其企业通过与管理局签订合同进行开发。12、外层空间法以及国际环境保护的主要制度/外层空间主要法律制度1、登记制度双重登记制从事任何外空发射活动都要在本国和联合国秘书处登记。2、营救制度（1）援助对获悉或发现在一国领土内的宇航员，领土国应立即采取一切可能的措施，营救宇航员并给予必要帮助；（2）通知各国在获悉或发现宇航员发生意外、遇难或紧急降落时，应立即通知其发射国及联合国秘书长；（3）送还对于发生意外的空间物体应送还其发射国。3、责任制度外空物体彼此间损害过错责任；外空物体对地面第三人或空中飞机绝对责任【特别提示】不得据为己有原则是外层空间法的一项基本原则。其指任何国家、国际组织和个人不得将月球和月球以外的其他天体据为己有国际环境保护的主要制度（一）国际环境法的特点及原则1、特点国际环境法的内容涉及多学科，规则中的科技含量较高，许多制度正出于形成和完善之中。2、原则（1）国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则；（1）国际环境合作原则；（3）共同但有区别的责任原则；（4）可持续发展原则。（二）国际环境保护的主要制度大气环境保护。京都议定书进一步规定了发达国家温室气体净排放量具体减排目标。为促进目标的实现，议定书还规定允许下列三种减排折算方式“集团方式”。“排放权交易”。“绿色交易”。【特别提示】共同但有区别的责任原则是国际环境保护法的一项基本原则。所谓责任的共同性是指环境作为全人类共同利益所在，保护环境需要所有国家的合作与努力。所谓责任的区别性是指由于各国工业、经济、科技发展水平不同，及其在环境恶化成因中所起作用不同，因此，不应要求所有国家都承担完全相同的责任，而应根据不同情况有所区别。13、国籍、外国人的法律地位1、父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。2、父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。3、父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。4、定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。5、中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍外国人的近亲属；定居在外国的；有其它正当理由。6、国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。【特别提示】定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。满足该条规定的两个条件其一，定居外国的中国公民；其二，自愿加入或取得外国国籍的。会产生一个法律后果自动丧失中国国籍。外国人的法律地位及外交保护外国人在我国入境、出境、旅行的规定14、外交保护、引渡和庇护/外交保护（一）外交保护的性质外交保护指一国国民的合法权益在外国受到不法侵害，且得不到该外国的合理救济时，其国籍国可以通过外交方式要求该外国承担责任，以保护其国家或国民的利益。（二）外交保护的条件行使外交保护必须具备以下条件（1）一国国民的合法权益受到所在国的不法侵害。（2）被保护的外国人必须具有保护国的国籍。（3）用尽当地救济原则。【特别提示】外交保护原则上适用于一国的国家行为已经或必将侵害外国人合法权益的各种事项。实践中主要包括（1）国民被非法逮捕或拘禁；（2）国民的财产或利益被非法剥夺；（3）国民受到歧视待遇；（4）国民寻求司法救助时被拒绝。【精讲】引渡是一国应外国的请求，将在其境内被外国指控为犯罪或判刑的外国人，移交给请求国审理或处罚的国际司法协助行为。/引渡（1）主体引渡的主体是国家，引渡是国家之间进行的。国际法中，国家没有一般的引渡义务，因此引渡需要根据有关的引渡条约进行。（）对象引渡的对象是被请求国指控为犯罪或被其判刑的人。（）罪行和理由“双重犯罪原则”。“政治犯不引渡原则”。实践中，是否属于政治犯一般由被请求引渡国决定。但战争罪、反和平罪、反人类罪、灭绝种族罪、非法劫持航空器和危害民用航空安全罪以及侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪行等国际罪行，不应被视为政治罪，可以引渡。（）程序一般根据引渡条约及有关国家的国内法进行。（）效果（1）“罪名特定原则”，实践中，请求国只能就其请求引渡的特定犯罪行为对该引渡人进行审判或处罚；（2）如果以其他罪名进行审判或将被引渡人转引给第三国，则一般应经原引出国同意。【特别提示】除非特殊约定，国家没有引渡的义务。【精讲】/中国关于引渡的规定1、我国被动引渡的程序2、我国主动引渡程序被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。公安机关负责接收外国准予引渡的人以及与案件有关的财物。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。请求国向外交部提出引渡请求外交部接受请求并进行材料审查外交部审查合格后将材料转交最高法、检最高法指定的高级人民法院对案件进行实质审查最高法对高级人民法院作出的裁定进行复核将复核裁定通知外交部外交部接到最高法不引渡的裁定后，应当及时通知请求国。外交部接到最高人民法院符合引渡条件的裁定后，应当报送国务院决定是否引渡国务院决定不引渡的，外交部应当及时通知请求国。对于国务院决定准予引渡的，外交部应当及时通知公安部。引渡由公安机关执行。【特别提示】所谓被动引渡，是指中国作为被请求国的引渡情况；所谓主动引渡是指中国作为引渡请求引渡的情况。15、外交关系法1外交机关国家元首完全的特权与豁免、无须出示外交全权证书A中央外交机关中央政府一国最高行政机关、首脑无须全权证书外交部门处理日常外交事务、外交部长无须全权证书大使级外交机关使馆公使级常驻外交代表机关代办级B外交代表机关驻国际组织的常驻代表事务性使团礼节性使团2、使馆组成人员组成体系大使元首向元首派遣的最高一级使节，享有最高礼遇馆长公使元首向元首派遣的第二级使节，礼遇稍逊于大使代办外交部长向外交部长派遣的使节，与“临时代办”不同参赞协助馆长处理外交事务的高级别外交官一般外交人员武官作为武装力量代表，处理军事合作事务的外交官使馆人员外交秘书分一、二、三等，按指示办理外交事务和文书随员最低一级的外交官说明以上人员及其构成同一户之家属享有完全的特权与豁免行政技术人员译员、工程师、行政主管、会计等，不是外交官服务人员司机、清洁工、修理工等，不是外交官3、使馆的职务代表派遣国；保护派遣国及其国民的利益；谈判和交涉。代表派遣国政府与接收国政府谈判和交涉；调查和报告。可以以一切合法的手段，调查接受国的各种情况，并及时向派遣国报告；促进派遣国和接受国的交流与合作。4、外交特权和豁免包括馆舍的特权与豁免和外交人员的特权与豁免。（一）馆舍的特权和豁免1使馆馆舍不受侵犯。（1）接受国人员非经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍。即使是送达司法文书或遇火灾乃至发生流行病也不无例外；（2）接受国对使馆馆舍负有特殊的保护责任，应采取一切适当措施保障使馆馆舍免受侵入或损害；（3）使馆馆舍及设备，以及馆舍的其他财产、交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。2使馆档案及文件不得侵犯。3行动和旅行自由。4通讯自由。（1）外交信使在执行职务时应受到接受国保护，人身自由不受侵犯，不受任何方式的逮捕和拘禁；（2）外交邮袋是指在本国政府与驻外外交代表机构之间传递往来文件及其他重要物品的密封口袋。它是外交特权和豁免权的体现，他国不得予以开拆、检查、扣留或阻碍通过。外交邮袋的特征是加以密封后盖上公章，再进行漆封或铅封。5免纳捐税、关税，主要是免纳国家、区域或地方捐税。特定服务费用不在免除之列。6使用国旗和国徽。临时外交代表机关特别使团（二）外交人员的特权和豁免1人身不可侵犯。具体包括（1）外交人员不受任何方式之逮捕或拘禁；（2）接受国对外交人员应予以尊重，并采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵害。2寓所、文书、信件和财产不得侵犯。3管辖豁免。（1）刑事管辖豁免外交人员享有完全的对接受国刑事管辖的豁免。这并不意味着，外交人员触犯刑法可以不受处罚，而是要通过外交途径解决；（2）行政管辖豁免免除外交人员的户籍和婚姻登记，对其违反行政法规的行为不实行行政制裁；（3）民事管辖豁免及例外除以下事项，接受国法院不对外交人员进行民事管辖外交人员在接受国境内私有不动产物权的诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有的不动产不在此列；外交人员以私人身份并不代表派遣国而参与的继承事项的诉讼；外交人员在接受国内在公务范围以外从事的专业或商务活动；外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。（4）免除作证义务外交人员的豁免权中还包括外交人员免除作证义务，不仅没有在法庭上作证的义务，而且没有提供证词的义务；（5）外交特权和豁免的放弃外交人员的特权和豁免可以由派遣国放弃，必须是明示放弃。外交人员自己没有放弃的权利4免纳捐税。一般原则是免征个人所得税和其他直接税，而不免征间接税、不动产税、遗产税和继承税等。5免除关税和查验。6其他特权和豁免。（三）外交人员特权和豁免的时间范围开始时间，自其进入接受国境内时就享有特权和豁免。如已在接受国境内，自其委派通知接受国外交部或两国另经商定之其他时刻开始享有。特权和豁免的开始时间不同于外交代表职务开始的时间。馆长职务开始时间为正式递交国书的日期，其他使馆人员职务以其到达接受国担任使馆职务开始。终止时间，外交人员的职务如已经终止，其上述特权与豁免通常是在离境时或给予其离境的合理时间结束之时终止。即使发生武装冲突也是如此。不同于职务终止时间。（四）使馆及外交人员的义务1、五项义务（1）尊重接受国的法规规章；（2）不得干涉接受国内政，如不得介入党派斗争，不得参加或支持旨在反对接受国政府的集会、游行、示威活动等；（3）馆舍不得用于与使馆职务不相符的用途；（4）使馆与接受国洽谈公务，应经与接受国外交部或另经商定的其他部门按照相关程序办理；（5）外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。2、外交人员违反上述义务，接受国不能剥夺外交人员的特权和豁免，但可以采取以下措施可以向派遣国提出抗议并要求其承担国际责任；宣布使馆人员为不受欢迎的人；对严重的行为还可以采取必要的对抗措施。但是，不能剥夺外交人员的特权和豁免。16、领事关系法/领事特权与豁免（一）领事机构的建立及其职务、领事馆组成领事官员领馆人员受雇担任领馆行政技术事务领事雇员通常包括译员、速记员、办公室助理员、档案员等服务人员司机、清洁工、修理工、传达人员等、领事职务（1）领馆及其馆长的等级总领事馆、领事馆、副领事馆、领事代理处（2）领馆及其人员的义务基本和使馆相同（3）领事馆的职务（保护、促进、调查报告、发放护照等文件、办理公证登记等接受国不禁止的行政事务、向本国国民提供协助等）（二）领事特权与豁免1、领馆的特权与豁免领馆馆舍在一定限度内不受侵犯；领馆的档案、文件不受侵犯；领馆人员的行动和旅行自由；通讯自由；与派遣国国民通讯及联络；免纳捐税、关税；使用国旗国徽等国家标志2、领事官员的特权与豁免人身自由受一定保护；一定限度的管辖豁免；免纳捐税、关税，行李免受查验；其他特权与豁免【特别提示】领事官员享有一定的管辖豁免。领事官员执行职务行为，不受接受国司法和行政管辖。领馆人员就其执行职务所涉事项无担任作证或提供来往公文及文件之义务。但对他们的私人行为不给予管辖的豁免。在民事诉讼方面，领馆馆员凡以私人身份所订之契约，以及第三者因车辆、船舶、飞机在接受国内造成意外事故而要求损害赔偿之诉讼均不在豁免之列/外交特权和豁免与领事特权和豁免之比较（一）使领馆馆舍特权和豁免的区别使馆馆舍领馆馆舍（1）范围整个使馆专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内（2）紧急情况时不经允许不得入内如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动。（3）馆舍财产和设备使馆馆舍及设备，以及馆舍的其他财产免于征用在确有必要征用时，则可征用，然而应给予赔偿（二）外交人员和领事官员的特权和豁免的区别外交人员领事官员（1）行政、刑事管辖完全的豁免执行职务的行为（2）民事管辖豁免的例外外交人员在接受国境内私有不动产物权的诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有地不动产不在此列；外交人员以私人身份并不代表派遣国而参与的继承事项的诉讼；外交人员在接受国内在公务范围以外从事的专业或商领事官员凡以私人身份所订之契约，以及第三者因车辆、船舶、飞机在接受国内造成意外事故而要求损害赔偿之诉讼；主动起诉而引起的反诉。务活动；外交人员主动起诉而引起的与该诉讼直接有关的反诉。【特别提示】外交特权与豁免的范围较之领事特权与豁免更为广泛。17、条约的缔结和保留/条约成立的实质要件（1）具有缔约能力和缔约权在国际法上，只有国家和其他国际法主体才有缔约能力。缔约方必须具备完全的缔约权。（2）自由同意缔约国自由地表示同意构成条约有效的基本条件。根据维也纳条约法公约，以下情况所表示的同意都不能被认为是自由同意错误、诈欺和贿赂以及强迫。（3）符合强行法条约必须符合国际强行法规则。【特别提示】条约与强行法冲突会导致两种结果条约在缔结时与现行强行法冲突，条约自始无效；现有条约与新产生的强行法相抵触，自抵触时失效。/条约的缔结程序和方式1、一般来说，条约的缔结有谈判、签署、批准和交换或交存批准书四个阶段。2、关于签署有以下三个问题要把握（1）签署是缔约国认证条约约文或表示接受条约拘束的行为。（2）签署的法律意义（3）在任何情况下，草签及未经确认的暂签均不能导致条约生效。【特别提示】任何会员国缔结的一切条约应尽速在联合国秘书处登记，并由秘书处公布；未经登记的条约不得在联合国机关援引，但未经登记条约本身的法律效力并不受影响。/中华人民共和国缔结条约程序法的主要内容1缔约权2条约的批准和核准条约和重要协定适用批准程序，由全国人大常委会决定。该法第7条规定这类条约有（1）友好合作、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和划定边界的条约、协定；（3）有关司法协助和引渡的条约、协定；（4）同我国法律有不同规定的条约、协定；（5）其他须经批准的条约、协定。除上述须经批准的条约和重要协定以外，其他具有条约性质的文件适用国务院核准的程序。【特别提示】加入条约分别由全国人大常委会和国务院决定。对第7条所列的条约和重要协定，由外交部单独或与有关部门审查后报请国务院，再由国务院提请全国人大常委会作出加入决定。对第7条以外的条约、协定，由外交部单独或与有关部门审查后，报请国务院作出加入决定。条约的保留（一）概念条约的保留是指国家或国际组织在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒弃或更除条约中若干规定对该国或国际组织适用时的法律效果。一般而言，双边条约不存在保留的问题。（二）保留的程序保留可在条约签署、批准、接受、赞同或加入时提出，可以附在公约后面的签字议定书上，也可以在一国签字的上、下方注明，还可以列入会议记录中，但更多的是在互换或存放批准书、加入书、接受书或赞同书时在各自的文书或其他附随文书中提出，其措辞和名称不限。除非条约另有规定，保留可以随时撤回，无须经已接受保留的国家同意，对保留的反对也可以随时撤回。“撤回”均应通知有关当事国，有关当事国收到通知时，“撤回”生效。提出保留、明示接受及反对保留、撤回保留或撤回对保留的反对，均须采用书面形式。（三）不得保留的情形1、条约规定禁止保留；2、条约准许特定的保留，而有关条款不在保留的准许范围之内；3、保留与条约的目的和宗旨不符。（四）保留的效果18、条约的效力/条约的效力（一）条约对缔约国的效力条约的效力主要是指条约对缔约国的效力。（二）条约对第三国的效力具体见下表（1）为第三国创设义务时必须经第三国以书面形式明示接受，才能对第三国产生义务。（2）为第三国创设权利时原则上仍应得到第三国同意。但是，第三国没有相反的意思表示，应推断其同意接受这项权利，而不必以书面形式明确表示接受。（3）条约使第三国负担义务一般必须经条约各当事国与该第三国的同意方得取消或变更。（4）条约使第三国享受权利如果经确定原意为非经该第三国同意不得取消或变更该项权利，当事国不得随意取消或变更。【特别提示】条约只能适用于缔约国之间，未经第三国同意，对该国不产生权利，也不产生义务。但是，条约不拘束第三国原则也不能绝对化。/条约的冲突解决条约的冲突一般采取如下措施（1）先后就同一事项签订的两个条约的当事国完全相同时一般适用后约取代前约原则（2）先后就同一事项签订的两个条约的当事国部分相同，部分不同时在同为两条约当事国之间，适用后约优于先约；在同为两条约当事国与仅为其中一条约的当事国之间，适用两国均为当事国的条约。（3）条约有规定时适用条约本身关于解决条约冲突的规定。【特别提示】条约的冲突是指一国就同一事项先后参加的两个或几个条约的规定相互冲突。解决条约的冲突应首先适用条约本身关于解决条约冲突的规定。如果没有相关规定则要具体分析。19、条约的解释、修订、条约的终止和暂停执行/条约的解释（1）条约解释的一般规则根据通常含义和上下文；符合条约的目的和宗旨；善意解释（2）条约解释的辅助规则补充资料上述规则意义仍不明确或难以解释，可以使用解释条约的补充资料。如谈判记录、历次草案、讨论纪要等两种以上文字的条约的解释A两种以上文字的约文，无特别约定，同等作准；B作准以外的条约译本，仅可作为参考；C在各种作准的文字约文中，条约的用语应被推定为有相同的意义；D各种约文歧义，按条约的目的和宗旨解释。【特别提示】各种约文歧义，按条约的目的和宗旨解释。如按某一种约文为准，在其他的文本中发现歧义，适用上诉规则仍不能消除分歧的，应采用顾及条约目的及宗旨的最能调和各约文的意义。条约的修订条约的修订是指条约的当事方在缔结条约后但在该条约有效期内改变条约规定的行为。条约的修订分为两种修正和修改两种。修正是指原条约全体当事方对原条约规定进行的更改；修改则是指原条约若干当事方在彼此间对原条约规定进行的更改。条约修正后的法律效果1、凡有权成为条约当事国之国家亦应有权成为修正后条约之当事国；2、修正条约之协定对已为条约当事国而未成为该协定当事国之国家无拘束力；3、凡于修正条约之协定生效后成为条约当事国之国家，倘无不同意思之表示，应视为修正后条约之当事国。其与不受修正条约协定拘束之条约当事国之间，适用未修正条约。条约的终止是指一个有效的条约由于某种法定的原因对该条约的当事方发生条约效力终止的情况。条约的暂停施行是指一个有效的条约由于某种法定的原因对该条约的当事方发生条约效力暂时停止的情况。/条约的终止和暂停执行条约终止和暂停执行的原因（1）条约本身规定。依条约规定得终止条约或一当事国得退出条约。一般包括条约期满、条约规定条约失效的条件达成等情况。（2）条约各当事方共同同意。经全体当事国同意，可终止和暂停执行条约。（3）单方解约和退约。（4）条约履行完毕。条约规定的事项已履行完毕，条约即告终止。（5）旧约为新约代替。条约的全体当事国就同一事项订立新的条约，如果以新约为准或者两者冲突不能同时适用，则旧约终止。（6）条约不可能履行。如果因实施条约所必不可少之标的物永久消失或毁坏以致不可能履行条约时，当事国可以终止或退出条约。（7）条约当事方丧失国际人格。（8）断绝外交关系或领事关系。断绝外交关系或领事关系使得以此种关系为适用条约必不可少条件的条约终止。但其他条约不受影响。（9）战争。战争使交战国之间的政治条约、双边商务条约终止，其他双边条约暂停执行。但关于战争法方面的双边或多边条约不得终止。（10）一方重大违约。在多边条约当事国一方重大违约时，其他当事方有权一致同意，在这些当事方与违约方的关系上，或在全体条约当事方之间，全部或部分停止实行或终止该约。（11）情势变迁。根据公约规定，条约缔结时存在之情况发生基本改变而非当事国所预料者，不得援引为终止或退出条约之理由，除非此等情况之存在构成当事国同意承受条约拘束之必要根据；及该项改变之影响将根本变动依条约尚待履行之义务之范围。即在条约缔结后，出现了在条约缔结时不能预见的根本性变化情况，根本影响了条约义务的履行，缔约国可以终止或退出条约。【特别提示】条约终止和暂停执行的后果（1）解除当事国继续履行条约之义务；（2）不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势；（3）在停止施行期间，当事国应避免足以阻挠条约恢复施行之行为。20、解决国际争端的传统方式、政治方法和国际组织解决国际争端传统强制方式1现代国际法确立了和平解决国际争端的基本原则，使用战争或武力解决争端是被禁止的。武力只能在符合联合国宪章的条件下才能运用。因此战争不再成为解决争端的合法方式。2平时封锁是指和平时期一国的海军对另一国的海岸进行封锁，禁止有关船只的出入。现在，平时封锁只能作为由安理会决定的，维持或恢复国际和平与安全所必要时采取的一种措施，而不能是一种国家解决争端采用的合法方式。3干涉这里是指第三方擅自或片面介入其他国家间的争端，并强迫按照干涉国的方式解决争端。这种方式在现代国际法中也不能被认为是合法的。4反报是指一国对于他国的不礼貌、不友好但不违法的行为，采取相同或相似的不礼貌、不友好但不违法的行为予以回报。5报复是一国对于他国的国际不法行为，采取与之相应的措施作为回应。报复以前主要被认为是一种迫使对方接受对其国际不法行为引起争端的解决，现在更多地被认为是一种对于不法行为的对抗，因而在符合必要和成比例以及其他国际法规则的前提下，仍然可以使用。政治方法和国际组织解决国际争端1谈判与协商（1）谈判是争端当事国就其争端直接进行交涉，交换意见以求解决的方式。（2）协商曾被作为谈判的一个部分和步骤，但当代也常被作为一个独立的方法使用。谈判一般仅限于当事国之间，协商有时也可以要求中立国参加。（3）除非特别约定，谈判或协商的当事国没有达成有拘束力协议的义务。2斡旋与调停（1）斡旋与调停是由第三方来协助当事国解决争端的方法。第三方可以是主动进行的，也可以是应邀请进行的。争端当事方和调停方可以对有关活动加以拒绝，并不承担相应的义务。（2）斡旋与调停的共同之处在于斡旋者或调停者提出的意见只具有建议或劝告的性质，不具有法律的强制性