【毕业设计】论合同解除权

中央广播电视大学毕业论文题目论合同解除权专业法学年级2013级学号学生姓名指导教师论文完成日期2015年11月论合同解除权【内容摘要】合同法定解除权是指解除权人在发生法律规定的解除权行使条件时解除合同的权利。我国合同法规定的法定解除权借鉴了国外的先进立法经验，将合同法定解除权的行使条件划分为不可抗力、预期违约、迟延履行经催告及根本违约等情形。其中预期违约和根本违约制度是全新的内容。虽然在实践中对合同法定解除的适用存在着这样或者那样的问题，但我国对合同法定解除权的行使条件的规定不失为成功的立法例。另外，在我国合同法解释（二）确立了情势变更的情形下，当事人可请求法院解除或变更合同，这着实是合同法定解除领域的一大进步。笔者试图从解释论和现有的法律框架内解决合同法定解除权的相关问题，以期能够完善法定解除制度。【关键词】解除权主体行使合同解除解除权的限制目录一、合同解除权概述1（一）合同解除权的含义1（二）合同解除权的类型2（三）合同解除权的性质3二、我国合同解除权制度分析4（一）合同解除权产生的原因4（二）合同解除权行使程序的规定5（三）合同解除权行使的法律后果6三、我国合同解除权限制制度的完善7（一）关于非解除权人的异议制度7（二）关于合同解除权行使的方式8（三）关于合同解除权行使的期限8论合同解除权合同是平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,与我们的日常生活密切相关。合同严守原则为我国民事立法所反复强调,但是当合同成立之后履行完毕之前,由于各种原因致使当事人之间的利益失衡,合同原有目的难以实现时,继续履行合同就失去了意义。此时,赋予当事人合同解除权,允许当事人依照约定或法律规定解除合同,对于维护合同之公平正义原则具有重要意义。一、合同解除权的概述总结我国民法学界的研究成果，发现学者们在使用合同解除权概念时有狭义和广义之区分。狭义解除权是指因为发生了法定或者约定的条件，合同当事人享有的溯及既往地消灭合同之权利。正如台湾学者郑玉波所言“契约之解除者，乃当事人一方行使解除权，使契约效力溯及的消灭之意思表示也”。1而广义解除权是指除了狭义解除权外，还包括使合同效力面未来丧失的情形。如王利明、崔建元教授认为“合同的解除，是指合同有效成立之后，当具备合同条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为”。2从比较法角度看，德国和我国台湾地区从立法到法学理论是严格区分了二者的，但我国大陆地区并未作区分，是采广义解除权的概念。（一）合同解除的含义合同解除是合同法上的一项具体制度，不论在大陆法系国家还是英美法系国家在立法上或多或少均有涉及，但对于合同解除的含义是什么，立法没有予以明确，故合同解除的含义均是学理上进行的解释。大陆法系国家一般认为一方行使解除权的单方行为才是合同解除，而协议解除是当事人经合意达成一个新合同以废弃原有合同，是合同自由原则的应有之义，为此其不应属于合同解除。如日本的我妻荣认为“合同解除就是对法律关系进行清算，即指签订合同以后，由一方当事人通过意思表示溯及性地消除合同关系，债务尚未履行的，没有必要再履行，已经履行的，双方予以返还。”3英美法系国家，虽然解除、终止和取消等词经常被互换使用，但其狭义相当于大陆法系国家的合同解除4，而其“广义的合同解除概念与合同消灭是同义语，合同不仅可以由于违约而解除，还可以由于双方的协议、履行、合同受挫等原因而解除”5。在我国，合同解除既包括协议解除也包括大陆法系国家所称的“合同终止”，且仅仅是合同消灭（合同权利义务终止）的原因之一，为此不同于大陆法系国家和英美法系国家的规定。基于此，我国有学者认为“合同解除是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度”6。（二）合同解除的类型1、合同解除的立法分类（1）协议解除。它是当事人经合意达成一个新合同以废弃原有合同，并不以是否存在解除权以及解除条件是否成就等为必要，而仅关注双方是否达成解除的合意，为之也有人称它为“合意解除”、“解除契约”、“反对契约”。在我国虽然学界有人赞同德国等的做法，但我国合同法第93条第1款7明确规定是属于合同解除的。（2）约定解除。它是当事人双方约定在具备某些条件或情形时，一方或双方可解除合同，其解除权来源于当事人约定。7因在私法领域，“法无明文禁止即可为”，当事人自然可以约定解除合同的条件或情形。基于此，我国合同法第93条第2款8予以了规定。（3）法定解除。它是一方行使合同解除权导致合同的解除，其解除权来源于法律的直接规定。我国合同法第94条9以及合同法分则、其他法律中予以了规定。2、合同解除的学理分类（1）根据解除的主体不同，可分为协议解除与单方解除。所谓单方解除就是享有解除之权利主体行使解除权而将合同解除的行为，包括约定解除和法定解除。区分的实务意义在合同解除发生争议时，对于协议解除要重点关注是否达成解除的合意、意思表示是否真实有效等；而对于单方解除（约定或法定解除）要重点关注是否符合约定或法定解除的情形，是否有证据证明已将解除之意思表示通知到另一方等。（2）根据解除权来源的不同，分为协议解除和法定解除。区分的意义在于如约定可予以解除的情形包括法定解除的，且该情形不与社会公共利益和社会公德及法律、法规中的效力性强制性规定冲突的，适用约定解除。反之，则适用法定解除。当然，如在约定的解除情形不周全，在其未涉及的情况下自然可以适用法定解除8。而不能认为约定解除肯定排斥法定解除，即在合同中约定了解除条件，只要该条件不具备，就不能援用法定解除进行解除；也不能认为法定解除优先于约定解除，即不需考虑约定解除的情况，可直接适用法定解除。法定解除为合同解除制度的核心内容。（三）合同解除权的性质对于合同解除权的性质，中外学者的学说中存在着请求权说、形成权说、抗辩权说和折衷说9请求权说。请求权是权利人要求特定人实施或不实施一定行为的权利。所以，要使合同解除，不仅需要合同解除权人向法院或仲裁机构诉请，而且还需经过法院或仲裁机构予以确认。为此，合同解除权的性质是请求权。形成权说。形成权是权利人向相对方进行单方意思表示、不需相对方同意，只要该意思表示到达就可使法律关系发生变动。该说认为，解除权人将合同解除的意思表示向合同另一方送达到后，就能发生合同解除的法律效果，根本就不需征得另一方同意。为此，合同解除权的性质是形成权。抗辩权说。抗辩权是阻止请求权发生效力的权利。该说认为，因违约方的违约行为导致守约方合同目的落空，守约方采取合同解除进行救济，其实质是以解除合同的方式对违约方的违约行为进行抗辩，为此合同解除权的性质是抗辩权。折衷说。该说对前述几种学说均不完全赞同。该说认为，可将合同解除当作是一种能发生法律效果的意思表示，即仅在具备解除条件后，还必须有解除合同的意思表示，甚至有时还要催告，合同效力才能消灭。形成诉权是须向法院提起形成之诉，并由法院作出裁判，待该裁判具有既判力后才能发生变动法律关系，该判决自动生效不需强制执行10。因此，该学者认为合同解除权的性质应该是形成诉权。合同解除权的性质是形成权，既包括简单的形成权又包括某些特殊情况下的形成诉权。因为1、我国合同法第96条的规定就是双重立法体例，它既包括简单形成权也包括形成诉权。如仅认为合同解除权的性质是简单形成权，则不能解释情势变更情况下，当事人为何只能通过诉讼的方法由法院来确定是否解除合同。2、权利的救济包括自力救济和公力救济，二者犹如车之两轮、鸟之两翼。在当事人一方严重违约，一方通过送达解除合同通知的方式解除合同，从而使其从合同效力的约束中摆脱出来，这是自力救济；在特殊情况下，通过诉讼借助公权力解除合同，这是公力救济。二、我国合同解除权制度的分析（一）合同解除权产生的原因合同的解除标志着交易关系的结束，拘束着当事人双方各自完全履行的义务，合同走向完满。但是目前在普通的平凡生活里，由于突发的事由或者其他原因，导致合同无法履行或履行已失去意义，此时我们可以解除合同，使合同的效力消灭，恢复原状。根据法律及学理界的探讨，我国解除合同的情况包括两种，即因约定事由和法定事由而解除合同约定解除权是指当事人约定于一定事由发生时，一方或双方享有解除合同的权利。只要双方当事人达成一致意见，可以约定解除的事由、解除的方式等。法定解除权，该权利的行使是以法律的明文规定为前提，它是指在合同有效成立后，一方当事人履行不完全时，对方当事人根据法律的规定，在符合法律条件的前提下，依照法律程序解除合同的权利，而不需要与对方协商。我国现行合同法第94条规定了合同解除权的条件第一类为发生不可抗力且致使合同目的不能够达到；第二类合同一方不履行主要债务且经对方催告后在合同期限内仍不履行的；第三类存在其他约定的违约行为以或法定规定的其他事由，只要符合其中的一类情况，合同当事人即可解除合同。我国现行合同法在原有法律的基础上，对合同解除权发生的原因进行了完善。在表述上更为严谨，在现行合同法中规定“因不可抗力致使合同目的不能实现”，可以解除合同，与原有法律中规定的不可抗力是法定解除事由有所改变。不可抗力，是指发生了无法预见、无法预防、无法避免和控制的事件，该事件是当事人无法掌控和避免的。我国目前对不可抗力的规定是对旧的经济合同法的继受。其次，与国际发展趋势相符合。联合国国际货物销售合同公约第79条关于免责事由规定，不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。即不排除另一方享有合同解除权。并不是所有的不可抗力都能引起合同解除权，合同目的是否实现是衡量是否具有存在价值的核心标准。明示的预期违约以及默示的预期违约是预期违约的两种不同的状况。明示的预期违约是指在履行债务到来之前，债务人明确表明不履行债务。默示的预期违约是指当事人不明确的告知对方自己要违约，而是通过自己的种种行为，表示自己在现在或者将来不履行合同内容。在预期违约的情况下，虽并未发生实质性的事实，但其行为已经对另一方的合法利益产生威胁或已造成损害，如果是这样，仍然坚持履行合同，没有违约的当事人清楚知道自身合法权益即将受到侵害但是法律上找不到条文规定去阻拦，与民法中的基本原则公平原则矛盾。预期违约不同于履行不能，履行不能是指债务人没有履行能力，而预期违约中债务人有履行能力却不履行。如果债务人不履行合同是由于行使抗辩权，此时不能解除合同。迟延履行是指合同的一方当事人能够在合理期限按照合同约定履行合同义务，而事实上却没有遵守合同约定履行合同义务。其认定标准概括为首先，该合同债务具有可履行性，因为履行已经没有意义的情况下，就失去了法律保护的价值；其次，该合同债务不能履行的原因，是由于债务人的过错导致的，并且不存在法律上的免责事由。迟延履行分为两种情况一种侧重于还有履行的可能，此情况具体概括为，合同成立后，一方迟延履行，在不损害合同目的成立的前提下，对方当事人可以给他一定的期限，促使他们履行，若在该期限内没有履行，则有权解除合同。另一种侧重于违约直接导致了合同目的无法实现，构成基本违约。此时无须催告，直接有权解除合同。根本违约概念的出现，是合同法从形式正义到实质正义的必然结果，是一种严重的违约行为。我国合同法第94条规定，解除权人可以未经催告而行使解除权，实质就是对迟延履行构成根本违约的解除权规定。至于违约到什么程度才构成根本违约，还需要进一步进行界定。我国现行合同法中，虽未使用根本违约的概念，也无根本违约的定义以及抽象判定标准，但实质上是以违约后果是否严重作为基本尺度，从而使根本违约成为合同法定解除权的行使条件的。（二）合同解除权行使程序的规定合同解除属于形成权，是一方当事人的单方意思表示，无须通过对方的同意，只要按照法律规定的程序就可以。只有通过法律规定的程序行使解除权，才具有法律效力。解除权行使主体的范围，目前有两种观点，一种是合同的当事人双方均为解除权行使的主体，另一种说法是仅守约方享有解除权。不可抗力致使合同解除可由合同的双方行使，如果是合同一方造成违约的情况下则由非违约方来行使合同解除权。在双方均有违约的情况下，可以赋予合同双方当事人解除权。我国合同法中规定了，解除权人在行使解除权应时应当将解除的意思表示通知相对人，对方与解除权人意见不同，对解除持有异议的，可以向人民法院或者仲裁机构提出异议的请求，重新确认合同解除的效力。合同解除的通知自送至相对人时就产生了解除的效力，不因相对人是否同意而改变。通知是意思表示的方式，该方式为不要式、书面、口头或行为（默示）均可。在司法实践中，一种说法认为“通知”是解除权人的义务，并且应该在诉讼外进行主张，未在诉讼前主张通知义务的，视为原合同仍在继续履行。另一种说法是享有解除权的一方通过向法院送达应诉材料的方式解除合同。对于合同解除权的通知，在未到达合同对方当事人时或撤回的通知与到达的通知同时到达，应视为可以撤回的，一旦解除通知达到相对人，不论相对人是否对其产生了信赖，通知都均不可撤回，如果存在无行为能力或欺诈胁迫的事由，则解除的意思表示可以撤销。合同一经订立就具有约束力，不能随意变更、解除，除当事人另有约定外。根据我国合同法93条规定，当事人只有满足解除合同的条件时，才可以解除合同。首先，在违约行为达到一定严重程度，致使合目的不能实现才可解除合同，在合同的目的仍可达到或可以补正的情况下，应及时采取补救措施，最大程度降低双方的利益损失。其次，合同解除权并不是随时可以解除的也不是可以任意延迟解除的，需要受到期限的限制。（三）合同解除权行使的法律后果合同解除后，对于合同的效力是否溯及既往，根据不同的事实应当区别对待。有的合同解除后恢复原状没有溯及力，而有的合同仅仅对于将来的效力消灭。我国合同法中规定，双方当事人签订合同以后，还没有开始履行的不再履行，已经开始履行的，按照合同要求或当事人约定返还对方，有过错一方承担赔偿责任，也可以要求对方采取补救措施等。这一规定阐述了合同解除权的溯及力问题，即溯及既往，但也允许在一定情况下，合同解除权只向后发生效力的情况存在。有学者认为，合同解除时，如果债务尚未履行，自此时债务消除，已经履行的，产生返还请求权。11如法国对于合同解除的溯及力问题，分为两种情况。在非连续性合同中，双方当事人签订的合同在解除后对合同履行之前的法律效力具有溯及力。在连续性合同中，双方当事人签订的合同在解除后，对于合同解除前已经产生的事实状态不可能再行恢复，所以就不具有溯及力。各个国家的立法中在两种问题上分别做了不同的规定，损害赔偿的请求权是否可以在行使解除权利之后行使民法通则中规定，当事人在另一方不履行合同时可以要求赔偿损失。但并没有对赔偿范围进行明确的界定，在我国学说界也没有达成一致意见。一部分学者认为，赔偿范围仅指合同一方当事人不履行债务造成的损失；另一部分学者认为，赔偿范围不仅包括当事人未履行合同造成的损失，还应包括因恢复原状所承担的损失。三、我国合同解除权限制制度的完善依照古典契约法理论，当事人之间的约定即为当事人间的法律，一般情形下法律是不允许解除合同的，同时要求当事人严格按照约定履行自己的诺言。但现实生活是如此地瞬息万变，尤其是进入工业信息化时代以来，人们工作生活都进入了快节奏，因此，当事人订立合同时不能够预测今后发生的所有事情，新情况或意外事件的发生往往会导致合同失去了存在的价值，或者若严守合同将对一方当事人造成重大损失，因而导致极大的不公平。于此时，现代各国法律普遍赋予合同当事人解除合同的权利，使其能够脱离合同的拘束，重获自由。合同解除的情况通常分为两种情形一是合同当事人间约定的解除条件发生，从而使一方或双方当事人都享有解除合同的权利，即约定解除权；二是发生法律规定的特殊事由时，法律赋予一方或双方当事人以解除合同的权利，即法定解除权。归纳法定解除权产生的事由，实质上是合同履行利益的根本性丧失，致使一方或双方当事人仍然严守合同，或毫无意义或将承受更大的损失而有违公平、正义。（一）关于非解除权人的异议制度我国合同法第96条规定，非解除权人认为解除权人解除合同行为不符合法定或约定条件的可以向法院或仲裁机构提出异议，要求裁判机构对解除权人的行为予以确认。要完善合同解除制度中的异议制度，必须首先要对“异议”作一个清晰的法律定位，即“异议”究竟是不是一种权利笔者认为，“异议”并非一种权利，更不是请求权。理论上认为请求权是需具备基础性权利的，无基础性权利就无从谈起请求权。更准确和妥当地界定“异议”，应当是法律赋予非解除权人的一种法益，是非解除权人据此可以向法院提起确认之诉的实体法依据。出于及时确定解除权人解除合同行为的法律效力，维护法律秩序稳定的目的，理论界和法律实务界一般认为，非解除权人的异议应该有一个期间上的限制。早些时候，有些学者们还提出了法律解决方案。2009年我国最高人民法院制定并发布的合同法司法解释二明确规定了非解除权人的异议期间，即在既无法定又无约定的情形下，非解除权人的异议期间为三个月。司法解释毕竟不能代替法律，我国法律应当在此基础上明确规定异议期间。（二）关于合同解除权行使的方式在本文关于合同解除权的行使方式部分，讨论了合同解除权行使方式现存的一些亟待解决的问题。我国合同法第96条只是规定了合同解除权人应以通知的形式将解除合同的意思表示送达到非解除权人，但并未明确具体的形式，即明示和默示形式均可，还是只能是明示。笔者认为首先，合同解除权的行使要受权利失效规则的制约，解除权人若采取模棱两可、举棋不定的态度使非解除权人形成合理信赖解除权人不再行使权利的认识时，解除权人的权利便受到了限制。即使非解除权人不清楚解除权人的意图，也可通过催告解除权人行使权利的方式，来督促解除权人及时作出决定，若解除权人仍然语焉不详、意图不明，则经过合理期间后解除权自然消灭。因此，采取默示方式并不会导致非解除权人利益受损。其次，我国没有像法国法采取司法解除合同的方式，这说明了我国合同解除制度考虑了经济效率的因素，所以法律允许解除权人采取默示方式解除合同也符合合同解除制度的立法意旨。最后，从法解释学角度看，我国破产法第18条已经采取了法律推定的方式解除合同，因此，为追求法律的统一也应该在合同法中承认默示解除合同的效力。（三）关于合同解除权行使的期限正如本文相关部分所述，我国合同法明确了在法律有规定或者当事人间有约定情形下，合同解除权人应当遵守法定或约定行使期间，否则，期限届满权利消灭。但是在既无法定又无约定的情形下，合同法规定解除权人应当在经非解除权人催告后的合理期间内行使解除权。而这里的“合理期间”是一个抽象、模糊的法律概念，需要一个标准或解释来判定多长为“合理”。学理上，有主张赋予法官自由裁量权的，有进行法律解释的，也有提出法律制度设计的。前文已有论述。笔者认为，鉴于此类模糊性概念地解释通常是以最高人民法院发布司法解释的方式来完成的现实国情，因此，最高人民法院在制定司法解释时应当将此处的“合理期间”予以具体化规定为“1年”。理由有二其一，合同解除制度出于实现公平正义、增进社会整体经济效益的考量，为合同当事人逃离合同拘束力提供了机会。而此处“合理期间”若不予以明确规定，难免出现一方当事人认为合理，另一方认为不合理的矛盾，从而导致本已“动荡”的合同关系难以确定，合同解除制度的立法目的不能实现；其二，最高人民法院关于审理商品房买卖合同的解释已为此类合同解除权的行使设定了“1年”的除斥期间，本着同案同判以维护司法权威及法律可预见性的目的，也应当将此情形下的行使期间统一起来。结语合同解除权在我国合同法中处于基本制度的重要地位，在经济迅速发展的时代中具有重要的意义。合同一经成立，即具有法律效力，在维护双方当事人合法权益的同时也产生了约束，要严格遵守、按时履行、不得随意更改和解除合同，否则，要承担相应的法律后果。笔者从合同解除权的基本概念开始论述，通过结合大陆法系和英美法系中关于合同解除权的规定，在合同解除制度上的相同和差异进行了分析，得出一些自己的结论。在写作过程中广泛收集有关合同解除权制度的专著和文章，立足我国现行合同法的相关规定，同时结合外国优秀的立法经验，针对我国合同解除权存在的问题，尤其是薄弱环节进行深入探讨和分析。我国对合同解除权的理论研究也在逐步走向成熟，本文在已有的研究成果基础上，简要表达自己的观点，我国的合同解除权制度，还需要法律、理论研究、实践三者共同努力，推进其发展和完善。致谢在这次毕业论文写作过程中，南京广播电视大学各位老师给予大力支持，也得到了姜伟国老师的精心指导，在此一并表示衷心的感谢注释1郑玉波民法债编总论，北京中国政法大学出版社，2004年，第324页2王利明、崔建远合同法新论总则北京中国政法大学出版社，1996年，第445页3周林彬主编比较合同法兰州大学出版社1989年版，第323页4李先波著英美合同解除制度研究，北京大学出版社2008年1月第1版，第2页5崔建远著合同法总论（中卷）中国人民大学出版社2012年10月版，第532页6韩世远著合同法总论法律出版社2011年8月第3版，第503页7崔建远著合同法总论（中卷）中国人民大学出版社2012年10月版，第577578页8陈坚著合同司法解除研究法律出版社2012年6月第1版，第3641页9龙卫球著民法总论中国法制出版社2001年4月第1版，第144页10陈坚著合同司法解除研究法律出版社2012年6月第1版，第51页11参见史尚宽债法总论台北荣印书馆股份有限公司,1954，506参考文献1王利明违约责任论M，中国政法大学出版社，19972王利明合同法研究（第二卷），中国人民大学出版社，20033