刑法诉讼论破产法上的复权制度.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒论破产法上的复权制度汤维建 中国人民大学法学院 教授上传时间:2001-6-13浏览次数:6011字体大小：大 中 小一、失权：复权的前提现代文明国家的破产法普遍实行破产无罪原则，竞相标榜破产不惩罚主义。 1从形式意义上说，这个命题殆可成立。但在破产法渊源的实质层面，破产惩罚主义尚不能谓完全实现。因为，破产宣告一经产生法律效力，债务人遂变为破产人。破产人所承受的破产法律后果是双重的：其一，破产法自身对破产人设定的法律后果。例如，破产人丧失对破产财产的管理权和处分权; 2破产人不得非法处理破产企业的财产、帐册、文书、资料和印章等; 3破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守; 4等。二是破产法以外的其他法律法规对破产人设定的法律后果。例如，1993年12月29日通过的公司法第57条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理 ，(三)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。”这两种法律后果尽管同产生于破产宣告生效之时，但是，蕴含其中的立法理由和宗旨，以及解除或消失的时间是不一样的。前者是为了保证破产程序公正和顺利的进行，以及维护破产财产的安全性。破产程序一旦结束，其目的即已达到，破产人所受的各种限制便无继续存在的必要，因而自动解除。后者的设定与破产程序的进行无关，而是考虑到破产人在破产程序之外以及破产程序结束后应当受到怎样的限制和束缚，才不致影响社会公益、交易安全和公序良俗等。其原因，部分在于破产人所以破产，肯定有其经营能力、管理水平或者经济信誉上的不足，严重的，甚至还在破产前后掺杂有不诚实的、诈害的、偏颇的、不正常的行为。因而，破产法以外的某些公、私法基于其规范的权利义务特性，规定破产人在一定期限来到之前，或者在一定的事实发生之前，在社会领域、经济领域、政治领域乃至家庭关系领域，不得象正常人一样从事商业活动，担任社会公职、实施民事行为等。这就是破产法上的失权效果。这一效果反映在制度层面，便是所谓破产人的权利、资格限制制度。失权是复权的前提，没有失权，复权便无从谈起。这一非经济性的、无形的法律效果连同经济性的、有形的法律效果，一起成为债务人尽力避免沦为破产人的内在动因。二、失权的种种表现破产人受破产宣告后，究竟在哪些权利或资格方面应受限制? 破产法既不可能也不应当作出具体规定，从国外法制看，通常都是由破产法之外的各类公、私法加以规定的。在我国，由于破产法出台较迟，出台后且未能得到认真实施，破产人在破产法之外应受怎样的权利或资格限制，立法者在制定单行法规时一般没有引起注意。从现在已颁行的民事诉讼法、注册会计师法、国家公务员法、法官法、检察官法、警察法、仲裁法、证券交易法等法令上看，它们都没有触及破产人的失权问题，其它正在制定中的法律法规，诸如公证法、期货交易法、拍卖法、信托法等是否会就破产人的权利限制问题作出规定，目前尚不可知。迄至目前，仅前引公司法有相关内容之规定。与此相反，我国法令中对破产人或准破产人追究破产责任方面的规定却是不乏其例。1986年4月12日通过的民法通则第49条规定：企业法人解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。l992年7月24日通过的全民所有制工业企业转换经营机制条例第48条规定：企业违反本条例规定，因经营管理不善，致使企业财产遭受损失或者企业破产的，政府或政府有关部门应当责令其改正;情节严重的，对厂长、其他厂级领导和直接责任人员，分别追究行政责任、给予经济处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。企业破产法(试行)第42条更是明确规定：破产企业的法定代表人对破产企业负有主要责任的，给予行政处分;破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分;破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照中华人民共和国刑法第137条的规定追究刑事责任。企业破产后，立法所以强调追究企业领导的行政责任、经济责任和刑事责任，却漠视对其权利或资格限制方面的规定，根本的原因还在于政企不分以及企业的独立性和自主性不强。企业、公司真正独立自主地走向市场后，破产对其经营管理者阶层的约束效应自然会趋于充分和有力。各种公、私法上的权利、资格限制便是其中的重要方面。由此来看，随着我国市场经济体制的日臻成熟以及企业市场主体地位的日益独立，各种公、私法仍未对破产人的权利或资格限制引起重视并作出规定，是不正常的现象，应予改变。 从国外法制看，破产人在破产宣告后所受的权利或资格限制，其数量较多，范围亦广，性质各异，影响也不等。为了更具体地理解复权制度的内容和意义，并为我国以后的相关立法活动提供参考材料，这里特以公法和私法的划分为前提，以德、日等大陆法国家以及我国台湾地区的立法为参照和说明，将常见的破产人所受的权利或资格限制分述如下： 5破产人在公法上所丧失的权利或资格主要有： 1.公职人员候选人资格。台湾动员勘乱时期公职人员选举罢免法第34条第5款规定，受破产宣告而尚未复权的破产人，不得申请登记为候选人。 2.律师资格。台湾律师法第2条第6款规定，受破产宣告而尚未复权的破产人，不得充当律师，已经充作律师的，撤销其律师资格。 3.会计师独立核算。台湾会计师法第4条规定，受破产宣告而未复权的，不得担任会计师，其已经担任的，撤销其会计师证书。 4.商务仲裁人资格。台湾商务仲裁协会组织及仲裁费用规则第15条规定，受破产宣告而尚未复权者，不得登记为商务仲裁人。 5.建筑师资格。台湾建筑师法第4规定.受破产宣告尚未复权的，不得充任建筑师，已经充任的，则撤销其建筑师证书。 6.公证人资格。日本公证人法第14条规定，受破产宣告的人，在复权前不得担任公证人。 7.司法修习生资格。日本司法修习生规则第17条规定，复权前的破产人不得成为司法修习生。 8.技师资格。台湾技师法第10条规定，受破产宣告尚未复权的，不得发给其技师开业执照，已经发给的，应予撤销。 9.工商业同业公会会员代表资格。依台湾工业团体法第17条、商业团体法第18条的规定，受破产宣告尚未复权的，不得成为同业公会会员代表。 10.农会会员、渔会会员资格。台湾农会法第16条、18条、渔会法第17条、19条规定，受破产宣告尚未复权的，不得成为农会会员和渔会会员，已为会员者应出会。 11.合作社社员资格。台湾合作社法第13条第2款规定，受破产宣告尚未复权的，不得成为合作社社员。同法第26条第1款并且规定，合作社社员有破产情事者应当出社。 12.公安委员资格。日本警察法第7条及第39条规定，破产人在复权前不得成为国家公安委员、都道府长公安委员。 13.参审员资格。德国法院组织法第32条第3款规定，破产人在复权前不得担任法院的参审员。 14.荣誉法官资格。德国法院组织法第109条第3项规定，复权前的破产人不得成为商事法庭的荣誉法官。德国劳工法院法第2l条并且规定，因法院命令限制就自己的财产实行处分的人，不得被聘为劳工法院的荣誉法官。以上这些，是破产人在复权前通常所受的公法上资格限制的情形。此外，破产人在复权前尚需受私法上的资格限制。主要有： 1.公司经理人、股份有限公司董事及监察人的资格。我国公司法第57条规定，担任因经营管理不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业的破产清算完结之日未逾3年，不得担任公司的董事、监事、经理。 2.证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格。台湾证券交易法第53条第1款规定，曾任破产法人的董事、监察人、经理人或与其地位相等之人，在破产程序终结未满3年之前，或者在履行和解协议之前，不得成为证券商的董事、监察人或经理人。同法第54条并且规定，凡受破产宣告未经复权的人，不得被证券商雇用为同有价证券营业行为直接有关的业务人员。 3.私立学校的董事资格。台湾私立学校法第18条规定，受破产宣告尚未复权的，不得充任私立学校的董事资格。 4.监护人资格。日本民法第846条规定，复权裁定生效前，破产人不得成为未成年人或者禁治产人的监护人。德国民法第1670条规定，破产程序开始后，终止父母对子女的财产管理权。同法第1781条规定，破产继续中的人，不得被选任为监护人。同法第1886条并进而规定，监护法院在监护人有破产继续的情形时，应当辞退监护人。 5.遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人及清算人的资格。日本民法第1090条规定，破产人在受复权裁定前，不得成为遗嘱执行人。台湾 非讼事件法第59条规定，由亲属会议选任的遗产管理人，若受破产宣告而尚未复权的，法院应当将其解任，责令亲属会议另外选任。同法第49条规定，失踪人的财产管理人因受破产宣告而丧失权限;同法第86条规定，受破产宣告未复权的，不得被选派为清算人。 6.无限公司的股东或合伙人的资格，台湾公司法第66条规定，无限公司的股东有破产事情发生的，应当退股。台湾民法第687条规定，合伙人若受破产宣告，则应退伙。 7.当铺营业人的资格。台湾当铺工农业管理规则第4条规定，受破产宣告尚未复权的，不得申请经 营当铺业 三、失权制度的立法例与价值取向就大陆法系而言，失权制度普遍存在于各国法律中。但是，破产人何时失权?法院对破产人的失权是否需要作出单独的裁判?是否每一个破产人均必然伴随失权后果?这在各国的做法是不一致的。多数国家规定，破产人一经受破产宣告，失权的效果便同时产生，而且任何破产人均一视同仁，所区别的，仅复权的条件与时间而已。这种做法因无需法院在破产宣告之外另作裁判，因而学理上称之为“当然形成主义”。德、日等国以及我国台湾地区均采此做法。 6但也有少数国家采取另外一种做法，比如法国就是。法国1985年的新破产法规定：宣告康复程序开始的判决并不当然产生制裁董事的效力。但是如果债务人犯有过失，法院则根据过失的不同程度，宣告债务人个人破产或者给予刑事处分。 7个人破产产生两项效力：一是禁止在企业或公司中担任挂名的或实质的领导。二是剥夺国会和各级地方议院选举权，担任商事法院的法官，以及司法官、行政官和律师的权利。 8由此可见，法国法上的破产失权制度是带有制裁性质的，而且不具有普遍的适用性。据此做法，破产人的失权后果并不是同步产生于破产宣告，而且也不是必然产生的，而是形成于法院的失权裁判，因而在学理上称之为“裁判形成主义”。我国公司法第57条规定的失权制度，在以上两种立法例中，应当划归“裁判形成主义”的范围。因为，只有那些“担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的”，才产生“自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年”，“不得担任公司的董事、监事、经理”的失权效果，才有复权的必要。具体言之，公司法的这一规定含有以下几点要意：其一，在企业、公司作为破产主体受破产宣告后，其董事、厂长或经理有可能要承担失权的法律制裁。其二，失权并不是每个破产案件中必然产生的，它的实际形成需要有三个条件同时具备：1.该案以破产清算而结束，如果以和解、重整或撤回申请等原因结束，则不导致失权后果;2.该破产案件产生的原因是“经营不善”，而不是不可抗力、国家政策调整等客观原因所致;3.董事、厂长或经理等“准破产人”对公司、企业的破产负有“个人责任”，如经营能力欠缺、经营决策失误等。具备了这三个条件，准破产人则应产生失权后果。其三，法院对准破产人的失权，应当制作专门的裁判，裁判生效之日，即失权开始之时。至于法院的失权裁判.是在破产宣告的同时作出，还是在破产程序终结之前或者同时作出，由法院视具体情况斟酌决定，当事人不得干预。笔者以为，裁判形成主义较之当然形成主义要优越得多。因为，从历史上看，失权从来不是破产中的应有之义和本质属性，作为一种立法政策，它并不必然成为各国破产法的一致选择。英美法就没有复权制度， 9当然亦没有其前提的失权制度。同样的逻辑，在实行失权制度的国家，也没有理由认为每一个破产人都必然要伴随失权后果，此其一。其二，失权作为破产人受破产宣告后的一种或然后果，在法律上具有附属性、制裁性的特点，具有加重破产人的破产责任的性质，犹如刑事责任中的剥夺政治权利一样。既然如此，就应当将失权同破产人的主观恶性、破产清偿的成数与比例、破产后果的严重程度以及破产案件的性质类型等因素联系起来规定和适用，而不宜不分轻重划一处理。否则，失权的制裁效应无以体现出来，正确利用破产程序的导向作用便难以发挥。不仅如此，作为前两点理由的派生，对于破产人的失权期限、程度和范围也不宜统一化和简单化，而应当根据导致失权的诸因素作辨证的考量，分别地确定。此其三。要之，在我国目前，失权制度应承认其存在的必要性。但是不应当将失权视为破产的内在属性而清一色地搭配给破产人，这样对国家、社会和破产人均弊大于利，而应当充分意识到并发挥失权在破产约束机制中的杠杆作用，具体问题具体解决，将破产机制引向文明、有序和良性循环的轨道。四、复权：失权与人权的冲突与衡平破产后的失权，某种意义上就是对破产人的人权的限制。但是，人权原则内在地要求，破产人所受的权利限制不应当是终生的，而应当有一个终止的时间。破产法所规定的终止破产人失权效果继续延续的制度，就是复权制度。复权，本质地看，可以视为失权与人权冲突后的平衡。它是失权的终点，又是人权的回归。复权与失权紧密相联。破产人受破产宣告后，如果未被法院裁判限制其公、私法上的权利，即破产而不失权，复权制度则对之无适用的必要和余地。参照国外法制，破产人不失权的情形大致可概括为三种：其一，破产人就其未能依破产程序清偿的债务，受到法院绝对免责的裁定。绝对免责一般发生在破产人的清偿比例较高，且其主观上没有重大过错而系诚信之人。法院在绝对免责的裁定中，应附具破产人不予失权的内容。其二，破产人在破产程序终结之时已将其债务履行完毕，或者破产宣告后以强制和解的方式终结破产程序，在终结之时，破产人已依和解协议履行债务完毕。失权在本质上是以破产人不能清偿原债务而给债权人造成损失为理论前提的，破产程序终结之时，破产人若完全清偿了债务而仍生失权后果，不仅不利于鼓励破产人继续履行债务，而且还有背公平原则。值得注意的是，破产宣告后的和解不同于破产宣告前的和解。前者已不能改变债务人沦为破产人的命运，一般情况下，破产人仍要承担破产宣告后的各种消极后果;后者则使债务人避免了破产后果的发生，所谓失权制度根本与之无关，因而不会产生复权问题。 10与破产宣告前的和解相类似的还有一种情形，即破产废止。破产废止发生在破产财产的总和不足以满足破产费用的情形。在这种情形下，法院遂作出裁定，废止破产程序的继续进行。破产废止的裁定一经生效，已进行过的破产程序乃溯及的无效，如同没有发生过破产程序一样。债务人仍是债务人，破产失权的后果不会殃及其身。如此，对破产废止后的债务人便没有适用复权制度的必要。五、复权的条件设定无论是当事人申请复权抑或法院许可复权，都需要满足一定的法定条件，否则，复权的效果不会产生。但复权应具备哪些条件?各国规定不尽一致。通常而言，复权的条件可自以下几方面去构设：1.破产人依清偿或其他方法，解免其全部债务的，可予复权。各国破产法对破产人所欠的剩余债务，有的实行免责原则，有的则坚持不免责原则。不免责原则要求破产人继续履行剩余债务，债权人亦可申请强制执行破产人新取得的财产。无论何种情形，剩余债务一经消灭，破产人则均可申请复权。免责原则尽管否定了债权人内含于剩余债权中的请求权，但其自然债权的性质仍不泯灭，破产人唯有主动履行完毕剩余债务后，方能申请复权。由此观之，所谓免责原则原来是以破产人的失权为代价和基础的，是不彻底的或者说相对的免责。至于破产人解免其剩余债务的方法，除通常的清偿外，还可以通过免除、混同、抵销、消灭时效、提存、代物清偿等方法达其目的。值得探讨的是，破产人基于其全部债务之解免取得的申请复权的资格或权利，是否因其曾犯有诈欺破产罪或诈欺和解罪并受刑罚之宣告而丧失?台湾学者一般持肯定见解。 11笔者认为这种观点似可商榷。因为，如前所述，失权的理论基础不在破产人是否有破产犯罪行径，其破产犯罪自有刑事法律加以适当制裁。若对破产犯罪化施以刑事责任之外尚配以公、私法上的失权制裁，事实上乃加重了对破产犯罪的惩罚，对这部分破产人而言难免失之苛酷。但是，若破产人没有清偿其全部债务而企望复权，则复权的理论基础随之转变，破产人主观上的诚信、善意、勤勉以及有无社会危险性等成为主要的考量因素。破产犯罪自然成为破产人复权的障碍事由。2.履行强制和解的内容，且无诈欺破产罪或诈欺和解罪的情形。强制和解是终结破产程序、实行破产分配的特殊方式，破产人的债务在债权人的同意和法院的认可下发生变更，但若破产人犯有诈欺性的破产犯罪，此一变更则溯及地归于无效，破产人要申请复权，则应依第一种情形将其所剩债务全部履行完毕。3.破产程序已终结达数年。破产人既不能依清偿或其它方法解免债务，也未能与债权人达成强制和解，但若自破产程序终结之日起已达若干年期间，则也应允许破产人申请复权。因为，破产人的天赋人权不能因破产事件之发生而终生受限，尤其对那些诚实而不幸陷于破产的人来说，更不应听任其公、私法上的各种权利或资格限制无休止地延续下去，再说，过长地限制破产人的权利也同破产法鼓励破产人东山再起的现代精神相悖，因而各国大多规定，破产人可因单纯的时间因素而取得复权利益。只不过，这个时间因素应确定为多长?各国的做法不一。例如，日本法规定为10年， 12法国法规定为至少5年， 13台湾法规定为3年， 14我国公司法也规定为3年。 15笔者以为，这个期间确定为3年或者5年，问题都不是太大。关键是同这样一个问题联系起来考虑：即，犯有诈欺破产罪、诈欺和解罪等破产犯罪的破产人是否允许复权，其复权的期限应如何确定，这个问题的答案在台湾学者那里是比较消极的。他们认为，“复权之制度，对于具有恶性之诈欺破产犯，不得使用。”所以，不论是前述何种情形的复权，凡遇及诈欺破产、诈欺和解等刑事犯罪情形的，该破产人则不得复权，即便法院不知内情而裁定复权了，也得撤销。尤为甚者，依其理论之逻辑，此等破产人永远地是复权无望了。学理上的此种见解无疑失之偏激，并且如前所论，其立论亦不牢靠。笔者以为，第一，有破产犯罪情形的破产人也受人权之保障，也有复权之利益;第二，有破产犯罪情形的破产人在复权期限上应较普通的、诚实的破产人长些，而且该期限应当自其刑满之后算起。六、复权主体复权主体与失权主体一致。通常而言，有复权利益、能够成为复权主体的，厥为自然人的破产人。在法人为破产人时，破产程序终结后，法人主体地位随之消失，因而无所谓对法人限制其公、私法人的权利或资格之问题，法人之不得成为复权主体明矣。但是，法人的厂长、经理、董事等准破产人在法人破产后有时需承担如同自然人破产一样的失权后果，因而对他们而言也应有复权主体资格。遗产能够成为破产的主体，遗产破产的目的在于藉诸破产程序，将遗产公平分配给被继承人的债权人，而不存在制裁被继承人或鼓励破产人重振旗鼓的问题。因而，遗产能够成为破产主体，但不能成为失权主体和复权主体。学理上有争议的乃是破产人在破产宣告后死亡，其继承人能否成为复权主体，向法院申请恢复被继承人的权利?对此有所谓肯定说与否定说之分。否定说为多数说，认为，破产人既然在破产宣告后已经死亡，其他公、私法上的权利或资格限制对死者已不复有意义和必要。既然如此，由其继承人为复权主体申请为死者复权，显属多此一举。 16笔者持肯定说。因为，如前所述，破产法所认同的失权制度具有法律制裁的性质，在破产宣告生效之前破产人死亡的，失权效果未及产生，破产宣告后追加此一制裁性效果实属没有必要。但若破产人死在破产宣告生效之后，各种公、私法上的失权效果已随之产生。如果立法上承认死者尚有名誉权保护的必要和意义，那么，就没有必要怀疑死亡的破产人仍有复权的必要和意义。只是，死亡的破产人已没有申请复权的能力而已。但复权的主体仍是死者，而非代替死者行使复权申请权的被继承人。失权主体与复权主体恒相统一的原则依然未变。七、复权的程序构造复权必须具备法定的复权条件。但破产人具备复权条件后，是否能够自动地解除失权效果，达到复权目的?国外法制表明有两种做法：一是申请复权主义，二是当然复权主义。前者为传统立法例，在大陆法国家历时已久;后者为较新立法例，由日本、韩国等少数国家在二次大战后采取。所谓申请复权主义，乃指破产人要实现复权，必须向法院提出申请并取得。法院的裁定认可。实行这一立法原则，不仅便于破产债权人等提出异议，而且有利于强化复权效果，从而形成良好的失权复权机制。所谓当然复权主义，意指破产人的复权目的，不必通过法律程序取得法院的裁定认可，而在复权条件具备时便自动实现。显而易见，此一立法例对破产人有利，省却了破产人申请复权将遇的诸多烦累。但它的缺点是藉诸它，难以在，失权与复权之间划出一边明确界限，以便社会周知。日本是实行当然复权主义的典型国家，其破产法第366条之21是学者们论述当然复权主义时的必引条款。依该条款规定，破产人于下列情形当然复权：1.免责决定确定时;2.强制和议认可决定确定时;3.依第347条规定的申请，破产废止的决定确定时;4.破产人在破产宣告后，未受诈欺破产之有罪确定判决且已经过十年时。此外，日本法在当然复权之外，还辅之以申请复权主义的继续运用。我国的破产法正在修改，修改后的破产法应当规定复权制度。但此一复权制度是采取申请复权主义，还是当然复权主义，抑或二者兼而采之?笔者以为，第三种方案或许是应当作出的理想选择。因为，如前所述，我国所要确立的复权原因大致有两种情形：一是没有具体期限的复权，包括因清偿全部债务和履行和解协议而产生的复权。二是有明确期限的复权，指破产人不具备前二者条件而必须经过法定的、固定的期间后才产生的复权。这两种复权应采取不同的复权原则。前者因无明确的时间点而宜适用申请复权主义，后者因有明确的时间点而宜适用当然复权主