民法总论(概述部分).doc

上部：民法总则第一编：绪论第一章：民法概述第一节：民法的含义及性质一、民法的含义（一）民法的含义1、此处的民法指的是一个法律部门2、了解了民法的调整对象和调整方法后，我们可以清楚的看出，作为部门法意义上的民法应当指：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（参见民法通则第2条和合同法第2条）（二）民法的词源1、民法这个词不是中国人创造的。在现代，我们汉语用的很多词都不是我们中国人创造的，如：宪法、干部、人权等等。在这里我们需要了解的是“民法”这个词是从哪来的。2、“民法”这个概念所代表的事物最早出现在古代罗马。 在古罗马时期，由于当时简单商品经济的发达，所以形成了政治国家和市民社会的简单、初步分离，也就出现了调整政治国家的法律与调整市民社会的法律分离的现象。（而在中国等国家中，由于自然经济长期占统治地位，商品经济没有形成和出现，在社会中，政治国家和市民社会没有剥离，所以在法律领域存在的是民刑不分，诸法和体的情形）。正是因为这种现象的出现，才会出现乌尔比安关于公法与私法的划分。乌尔比安所谓的公法就是存在于政治国家中的法律的总称；所谓的私法就是存在于市民社会中的法律的总称。乌尔比安所谓的私法在当时主要是指市民法与万民法。（由于外国公民在罗马与罗马市民的法律地位并不相同）市民法是指调整古罗马国内自由民之间私人关系的法律规范的总称。万民法是指调整古罗马公民与外国公民之间私人关系的法律规范的总称。公元212年，卡拉卡拉大帝将罗马市民权赋予帝国的所有臣民（即赋予外国公民在罗马享有与罗马市民相同的法律地位），市民法与万民法的分立即告以结束，罗马私法合二为一，统称“市民法”。3、(到了15世纪至18世纪，西欧各国经历了漫长的中世纪时期，市民等级作为先进生产力的代表渐成气候，他们不仅经济上强大有为，而且政治上势如破竹，俨然是封建势力的克星和取代者。于是“市民”成为焕发着进步精神和豪迈气概的字眼，以至于知识界要创造出“市民社会”这一专门词组，来称谓与政治国家相对立的基础性社会存在。古老的罗马市民法更被青眼有加，作为否定教会法和封建法的思想和制度的资源，罗马市民法被各国热情的竟相接受。而且大革命胜利后，欧陆民族国家制定其私法法典时，竞无例外的采用市民法命名那些新法典。)到了15世纪至18世纪，西欧各国经历了漫长的中世纪时期，资本主义商品经济得到了萌芽和发展。为了与社会发展相适应，欧陆各国在大革命取得胜利后，都以适应商品经济发展的古罗马法为蓝本制定了本国的调整商品经济关系的私法法典，并且将该法典命名为“市民法”。4、19世纪，日本明治维新时期，日本学者在介绍欧洲法律文明时，津田真道在应庆四年（1868年），把荷兰语的“burgerlyk regt”（市民法）译为“民法”。从此，日本调整市民社会法律关系的法律的总称便叫做“民法”。5、清朝末年，请政府为了摆脱困境，决心改革。请政府认为，中国与日本同为亚洲国家，而且相邻，地理环境、人文文化等许多情况都有相近之处，因此认为日本的改革方式肯定也适用于中国，于是，便学习日本进行改革。在没有实行商品经济的情况下，学习日本制定了一部私法法典大清民律草案。这里我们知道，在我国“律”等同于“法”。至此“民法”二字传入中国，并一直沿用至今。二、民法的性质在社会主义市场经济条件下认识民法的性质，主要注意以下三点内容：（一）民法为私法人类在观念上区分公法、私法，始于罗马时代，但是在立法上实现公、私法分立，则始于自由资本主义时期。1、据考证，最初在观念上把法分为公法与私法的人，是罗马法学家乌尔比安。他在学说汇编中写到：“它们（指法）有的造福于公共利益，有的造福与私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人的福利”。在这里，乌尔比安是以法律保护的利益的不同来区分公法、私法的。但是这仅仅是上的一种划分方法，从罗马立法的角度看，罗马法仍然是刑民不分，实体法与程序法不分的诸法合体的法律。2、公、私法在立法上的分立始于自由资本主义时代，其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定。这一时期，根据资产阶级先进思想家创立的市民社会学说，重新确立了公、私法划分的标准。市民社会学说根据已经变化了的、完全不同于古罗马的社会政治、经济条件，把人类社会区分为政治国家和市民社会两个既有联系又相对独立的领域，认为人在两个不同领域处于不同的地位。人作为国家的臣民，在国家生活关系中必须服从国家的统治。而人作为市民或私人（自己的人），在市民社会生活关系中则是完全平等、自由的。因此，公、私法的划分也就需要以两个不同领域的社会生活关系为标准。依照此标准，公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法，私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。3、在制定苏俄民法典的过程中，列宁曾经指出：“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法的范围，而不属于私法的范围。”这一指示对社会主义各国否认民法的私法性质曾经产生了巨大的影响。但是，社会主义国家在前一时期否认民法的私法性质的根本原因并不在于列宁的一句话，而在于其建立的计划经济体制。计划经济是一种权力经济，要求国家对经济实行全面领导和严格的计划管理，国家政治权力锲入国家经济生活的各个方面，经济已经不再是一个相对独立的领域。换句话说，以平等和自由竞争为特征的市民社会已经不复存在。列宁反对把民法视为私法的原因，也在于加强国家对计划经济的干预，通过新经济政策的过度，逐步建立以公有制为基础的计划经济体制。4、如果说在社会主义计划经济体制下，为了使民法服务于计划经济，需要否认民法的私法性质的话，那么，在社会主义市场经济条件下，为了使民法服务于市场经济，则需要重新确认民法的私法性质。 市场经济是一个与计划经济相对应的概念。社会主义市场经济虽然在经济成分上与资本主义市场经济有所不同（公有经济成分高于资本主义市场经济），但是作为市场经济，则必然与资本主义市场经济具有某种同一性。这个同一性就是：凡市场经济都必须以市场作为资源配置的基本手段，否则就不是市场经济。这就要求打破政府计划指令以及其他有碍市场运行的行政命令对经济主体的束缚，把市场经济视为一个相对独立的领域，对市场经济关系采用有别于规范国家政治生活关系的特殊方法加以规范和调整。而把法分为公法和私法，确认民法的私法性质的传统民法观恰好满足了市场经济的这一要求。因为把法律划分为公法与私法的基本精神在于：把人类社会区分政治国家和市民社会两个有机组成部分（这与马克思主义区分经济基础与上层建筑有相似之处），把经济视为与政治国家相对独立的领域，通过对市民社会生活关系的法律调整，特别是对其中的商品经济关系的法律调整，确认私权神圣、意思自治等基本原则，把政治国家对市民社会生活关系（包括市场经济关系）的干预限制在维护市民社会的秩序、安全、公平、正义的范围之内。防止政治国家对市民社会的侵扰和不正当干预，以维护市场经济以及市民社会的活力促进市场经济的发展和市民社会的繁荣和昌盛。（二）民法为权利法1、在法权体系中，权利与权力是一对对应的范畴。权力，乃权力者能依法强制他人服从的法力。权利，乃权利者为实现其受法律保护的利益依法可以为一定的行为的法力。权力体现社会公共利益，属于全体人民，并由人民依法授权的国家机关和国家机关工作人员代表人民执掌。权利体现权利者自己的利益，由法律直接授予社会普通成员享有和行使。法律通过规定法权而实现对社会关系的调整和控制。因此，法律根据其规定的法权的不同，又可以分为权力法与权利法。2、民法所规定的法权为社会普通成员依法享有并行使，因此，民法为权利法。3、民法的权利法的性质集中体现在以下几个方面：（1）民法是一部权利宣言书民法以授予和保护民事主体的民事权利为己任，将“权利神圣”作为其基本原则之一。民法不仅普遍授予各种民事主体取得民事权利的主体资格，还庄严宣告了民事主体可以依法取得的各种民事权利。民法为保护民事主体依法取得各种民事权利，还建立了完善的权利救济制度。在现代国家的法律体系中，除宪法对公民的权利有所规定之外，没有其他任何法律象民法这样，一一宣告民众受法律保护的种种权利。民法作为权利宣言书，对唤起民众的权利意识，使得民众懂得自己享有哪些权利，如何运用法律的手段维护自己的权利，提高民众为权利而斗争的勇气，具有重要的意义。（2）民法是一个以权利作为中心的规范体系民法不仅宣告了民事主体可以依法取得的各种权利，而且为民事主体实际取得权利、实现权利提供了法律准则，建立起了一个以权利为中心的层层演绎的宝塔型的规范体系。处于这个宝塔尖的是一个总概念民事权利。民法总则正是围绕民事权利这个总概念，规定了民事权利的主体（自然人、法人）、民事权利发生、变更、消灭的依据（民事法律事实，主要是民事法律行为和代理）、法院保护民事权利的期限（诉讼时效），建立起了对民事法律关系进行一般法律调整的各项制度。民法分则的物权制度、知识产权制度、债权制度、继承权制度、人格权制度，则是以民事权利为中心产生的第一层次的具体权利制度。在这些民事法律制度中，还存在由一般到具体的规定，这些规定形成了第二、第三，甚至第四、第五分层次的各项法律制度。在这个宝塔形的规范体系中，越是处于高层次的权利概念，就越抽象，其规范就越具有普遍性，其适用面（调整的社会关系的范围）就越广、宽；越处于低层次的权利概念，就越具体，其规范就越具有针对性，适用面也就越窄。民法对纷繁复杂的民事关系的调整，正式通过这个由一般到具体，由民事权利这个总概念统帅分概念，由大制度到小制度这一宝塔形的规范体系来实现的。（3）在处理权利与义务的关系上，民法以权利为中心、本位过去，不少人常用权利、义务的统一性、一致性来批评传统民法学中的权利本位主义观念。权利义务是一对矛盾，它们共存于民事法律关系中，在一方为权利者，在另一方为义务者，确实具有统一性和一致性。但是，并不能据此否定民法的权利本位主义观点。马列主义的矛盾论告诉我们，矛盾的两个方面必有一方为矛盾的主要方面，在矛盾的统一体中发挥着主导作用。在民事权利和民事义务这对矛盾中，民事权利显然处于主导地位。民事权利的主导地位体现在：民事义务的设立是为实现民事权利服务的。不是为义务而权利；而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的情况下，他方主体承担义务才是必要的；权利主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务人的义务，而义务主体则绝不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这对统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利。由此也就决定了民法必然以权利为中心、本位，将规范的重点放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上。4、民法的权利法性质从根本上说是由民法的私法性质决定的按照公、私法的划分标准，公法调整以命令服从为特征的国家社会生活关系，其立法目的在于：维护国家的稳定，保证国家职能的实现。由此也就决定了公法的权力法性质，即在规范方法上必然首先明确国家的各项权力，然后在国家权力的范围内，要求国民服从国家。因而在法律规范上也就必然会采用强行性规范（行政法）或禁止性规范（刑法）。而民法作为私法，调整以平等为特征的市民社会生活关系，其立法目的在于：通过对私权的维护，调动市民（自然人、法人、非法人的其他组织）从事生产经营活动以及其他民事活动的积极性，促进国民经济的发展和市民社会生活的繁荣。由此也就决定了民法的权利法的性质，即在规范方法上必然以私权神圣为原则，以权利为中心来展开他的规范体系，通过对一方权利的规定来明确另一方的义务，在规范形式上多采用授权性规范和任意性规范。5、确认民法的权利法性质的意义权利是个令人神往的范畴，一部人类文明史，也就是权利的演进史。因此确认民法的权利法性质，对社会的进步具有重要的意义：（1）确认民法的权利法性质，使社会都意识到尊重和保护民众的权利是国家的义务，有利于协调市民社会和政治国家之间的关系。加强对民众权利的保护，也就是防止国家滥用国家权力不正当干涉市场经济和市民社会生活。（2）确认民法的权利法性质，以权利为中心展开民法的规范体系，有利于调动市民主体从事商品生产经营活动和其他民事活动的积极性，促进市场经济的发展和市民社会的繁荣。（3）确认民法的权利法性质，坚持权利神圣不可侵犯的原则，有利于在民众中和国家官员中树立尊重个人权利的思想观念，改进国家机关的作风，搞好社会主义精神文明建设。（三）民法是市场经济的基本法1、市场经济较之于计划经济，是一种自由的经济，它要求打破政府计划指令对经济的束缚，给经济主体决定产、供、销的自主权。但是市场经济也并非不受任何约束和干涉。市场经济是法治经济。市场经济不仅需要运用法律来约束市场主体，规范市场行为，维护市场的秩序和安全，还：需要用法律来界定政府干预经济的范围和限度，使政府对经济的干预，既不至于窒息市场的活动，又能维护市场的秩序与安全，并实现国家对市场经济的宏观调空的目标。2、民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随着商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展。商品经济由古代的简单商品经济发展为现代市场经济，民法也就相应地由反映简单商品经济的古典民法发展成为反映现代市场经济的现代民法。现代民法作为现代市民社会的法律准则，其调整的民事关系虽然不仅限于市场商品经济关系，但是市场商品经济关系作为现代市民社会的经济基础，始终是现代民法调整的主要对象和核心部分。现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度都是直接针对现代市场经济而设置的民事法律制度。民法作为市场经济基本法的性质也就是由此表现出来的。3、民法作为市场经济的基本法，对市场经济的健康运行发挥着以下作用：（1）民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等项原则，最适应市场经济的发展，是规范市场活动的基本法律准则。（2）民法的民事主体制度，包括对自然人、合伙组织和法人的法律规范，是规范市场经济主体的基本法律制度。（3）民法的物权制度和知识产权制度是保障市场经济主体支配其有形财产和无形财产从事商品生产经营活动的基本法律制度。（4）民法的合同制度是规范市场交易行为的基本法律制度。（5）民法的民事责任制度和债的担保制度是维护市场交易安全的基本法律制度。第二节：民法的调整对象与调整方法一、 民法的调整对象（一）法律部门的划分标准：调整对象与调整方法的不同此处的“民法“并不是指一个规范性法律文件，而是指一个法律部门（二）民法的调整对象1、民法通则第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 ”2、理论概括：平等主体之间的财产关系与人身关系。（1）平等主体：社会普通成员现代社会认为：人类社会可以分为政治国家和市民社会。在政治国家中，主角是权力，其内容为政治管理以及国家利益在市民社会中，主角是权利，其内容为私人利益的和谐。（作为政治国家的对立物，市民社会是由市民的交往或者组织构成的社会存在。）在现代社会中，人人都必须参加这两种社会的生活，但是，人在这两种社会生活中的地位和性质是不同的。在政治国家社会的生活中，人是国家的臣民，受国家权力的支配，处于服从国家权力的地位。因此，人与代表并行使国家权力的人相比是不平等的。在市民社会中，不存在国家权力，只有私人之间的交往，人是自己的人，人与人之间才是独立的、自由的、平等的。所以，这里所说的平等主体其实是说：民法所调整的社会关系是在市民社会中所发生的社会关系，因为只有在市民社会所发生的关系中，才有关系主体平等的现象。（）民法所调整的社会关系包括：财产关系、人身关系（市民社会中的社会关系并不都受法律的调整，例如：友谊关系、爱情关系等等）（三）财产关系1、 财产（1）含义：指对人具有经济价值（使用价值和交换价值）的一切事物。（2）范围：随着商品经济的发展，财产的范围日益拓宽。现代社会中，财产的类型主要有两大类：1为人掌握、控制，可以在人类社会的生产经营活动中和人的生活中加以利用的物质资料。人称有形财产。包括1：天然资源。2：人类劳动创造的各种以物质形态出现的产品。2对人有经济价值的非物质事物。人称无形财产。包括： 1智慧财产：即人类脑力劳动创造出来的精神产品（专利、著作、商标）。 2具有经济价值的权利：如债权、用益物权、担保物权、股权等。 3受法律保护的具有经济价值的利益：如企业名称、商业秘密等。 4劳动力。2、财产关系（1）含义财产关系：又称经济关系、生产关系，是指人们在对财产的生产、分配、交换、消费过程中所形成的人与人之间的社会关系。 （民法通过对财产关系的调整，保护当事人的财产权利，维护有利于社会发展的经济关系和经济秩序，促进社会经济的繁荣和发展。）（2）特征1财产关系以财产为客体。也就是说财产关系是社会主体针对财产所发生的社会关系。2财产关系是以经济利益为内容的。 1人与人之间的社会关系，其本质都是一种利益关系。 2财产关系作为一种社会关系，体现的是人与人之间关于某种经济利益的关系，其中财产是这种经济利益的载体。3财产关系体现的经济利益可以与特定的主体相分离。这里所说的相分离是指：作为经济利益载体的财产可以由一方支配转化为由另一方进行支配。（3）分类财产关系可以按照一定的标准进行分类，标准不同，所划分成的类型也就有所不同。这里我给大家介绍一种最重要的划分方法。按照财产在人与人的相互关系中所处的状态的不同，可以将财产关系划分成为：静态财产关系与动态财产关系。（4）静态财产关系1含义：静态财产关系又称财产支配关系，指特定主体在对财产进行支配时所形成的支配者与社会一般人之间的关系。主要发生在社会的生产领域和消费领域。2静态财产关系都是民事财产关系，都由民法调整。（物权制度与知识产权制度）（5）动态财产关系1含义：动态财产关系又称财产流转关系，指在财产由一方主体向另一方主体移转时，在财产转让者与财产受让者之间所形成的财产关系。注意：我们所说的财产的移转，既包括财产所有权的移转，也包括财产使用权的移转。2财产移转关系既可能因私人事物而发生，也可能因国家公共事物而发生。后者如：财政税收关系、公用征收关系、因对违法者实行罚款、没收等财产制裁而发生的财产关系。3在因国家公共事物而发生的财产关系中，由于都是因为国家运用国家权力强制发生的，主体之间不具有平等性，因此，这部分财产关系不由民法调整。4因私人事物所发生的财产流转关系，因为主体之间具有平等性，因此，这部分财产关系主要由民法调整。5由民法调整的财产流转关系主要有： 1商品交换关系; 2投资及赢利分配关系生产力发展-社会分工更加细致-每一种社会分工的生产呈现规模化、集团化的特点-在个人资金无法达到要求的情形下，个人资金的集合便成为一种方式 3劳动工资以及劳动保险关系 对劳动力支配的转让所形成的 4遗产继承关系遗产继承关系是自然人死亡之后，其遗留的财产无偿转归其生存亲属所有的一种财产流转关系。 5扶养关系扶养关系是生存亲属从物资上、劳务上扶持、帮助无生活来源或者无生活自理能力的另一方，以维持其生存而发生的财产流转关系。（四）人身关系1、人身（1）人身是人格和身份的总称（2）人格：1含义：作为自然属性和社会属性的人所必须具备的各种条件和因素的总和。 2内容：自然属性：生命、身体、健康 社会属性：姓名、名誉、肖像、隐私、自由等等（3）身份： 1含义：所谓身份是指，人基于先天的血缘或者后天的活动，在一定的社会组织结构体系中所处的地位的标志。 如：亲属表示人在家庭这种社会组织结构中所处的地位 股东表示人在公司这种社会组织结构中所处的地位 党员表示人在政党这种社会组织结构中所处的地位 部长、省长、市长等表示人在政府这种社会组织结构中所处的地位 2任何一个人，在政治国家和市民社会这两种社会形态中，都有一定的身份，也会基于身份的存在与该社会的一定其他主体之间发生关系。（4）如果说享有财产是人生存和发展所必须的物质条件，那么，享有人身则是人生存和发展的精神条件。2、人身关系（1）含义：指与人身不可分离，以人身利益为内容，不直接体现财产利益的一社会关系。分为人格关系和身份关系。 1人格关系：指基于人格因素而与社会一般人所发生的社会关系。体现的社会主体对自己的人格因素享有利益，社会任何他人不得对之进行侵害的关系。所有的人格关系都可以由民法调整。 2身份关系：以特定的身份利益为内容的社会关系。 由于身份表示的是人在一定的社会组织结构体系中所处的地位，因此，无论在市民社会的组织结构中还是在政治国家的组织结构中人都会具有一定的身份，相应也会形成一定的身份关系，但是在这两种不同的社会中所形成的身份关系的性质是不同的。在政治国家的组织结构体系中，具有纵向性，其通行的原则是下级服从上级，地方服从中央，发生在其中的身份关系具有等级性和命令服从性。在市民社会的组织结构体系中，具有横向性，其通行的原则是身份平等，因此，发生在其中的身份关系具有平等性。民法由其性质决定，并不调整政治国家中的身份关系，而只调整市民社会中的平等性身份关系。主要包括父母与子女之间的关系以及亲属之间的关系。（以下所称身份关系以及身份就特指市民社会中的受民法调整的部分。）（2）民法调整的人身关系的特点1主体地位平等2与人身不可分离人身关系是基于人身利益而发生的社会关系，离开了人身就不会发生人身关系。 与人身不可分离性决定了民事主体的人身权利，除法律另有规定外，一般不能放弃、转让或被剥夺转让。（舍己救人、执行死刑、转让企业名称权）3不直接体现财产利益人身关系中的权利与义务中所包含的利益与负担，都不是财产性的利益与负担，但是，却又与财产利益有一定的关系。如：有的人身权可以转化为财产利益，例如企业名称权可以依法有偿转让。有的人身权的存在是获得某种财产利益的前提，例如作者的身份是作者取得稿酬的前提。有些人身权受到不法侵害时，受害人有权取得财产性赔偿。二、民法的调整方法1、法律调整（1）调整的含义：调整一词，就其语意而言，是指对杂乱无章的事物进行调节、整理，使之条理化、秩序化。（2）法律调整的含义：是指国家根据自己的价值取向（需要），以法的形式通过对人的行为进行规范，对现实社会关系施加影响，以便建立理想的社会秩序的活动。（3）不同的法律部门在调整对象上不同，即使调整对象相同，对相同的调整对象，不同的法律部门所采取的调整方法也不同。所以不同的法律部门，是从调整对象和调整方法这两个角度划分的。（4）民法的调整对象有些与行政法、刑法是吻合的，形成法律规范的冲突。1法律规范的冲突：一个行为同时触犯不同法律部门的几个法律规范。2解决的是：这几个不同法律部门的法律规范可不可以同时适用于该行为3方法：由于这几个法律规范分属不同的几个法律部门，所采用的调整方法不同，因而可以同时适用。2、民法调整的具体方法（1）事先调整1确定：是为法律关系的形成提供前提条件的调整方法，其具体形式有以下三种：1规定法律关系的主体：民法通过权利能力与行为能力制度，规定法律关系参加者的资格，将不合格的主体排除在法律关系之外，由此控制法律关系参加者的范围，以实现民事活动参加者方面的秩序。2规定法律关系的客体：民法通过物的制度，规定了可以参加民事流转的客体的范围，将不合格的客体（如：毒品、武器等）加以排除，从而保障民事流转的秩序。3拟制：是立法者给予公共政策的考虑，吧甲事实当作乙事实适用的法律活动。在民法中有两个典型表现：1618周岁的未成年人；车辆、船舶、飞行器适用不动产的规定。2范导：是为当事人可能的行为提供法律模式的民法调整方法，最典型的体现是民事法律行为制度。在范导部分提供的行为模式中，分为任意性的和强行性的。（2）事后调整1修补：就是以补充性规定的方法完善当事人之间的法律关系的内容的民法调整方法。最典型的表现就是合同法中的第64条规定的补充性内容。2保障：就是在已经形成的法律关系遭到破坏的情况下，通过一定的方式使得权利人的权利得到恢复或者实现民事责任制度3惩罚3、民法在调整方法上的特点由于民法调整的是市民社会中的私人事物，因此，民法在调整时主要以指导为主。这也就决定了民法对市民社会生活关系的法律调整具有以下特点：（1）确认和维护关系主体地位的平等性1市民社会的生活是一种横向的社会生活，民法适应这种社会实际，从平等的理念出发，以法律的方式规定了主体在社会活动中地位一律平等，任何一方不得将自己的意志强加与对方2与此不同，政治国家的生活是一种纵向的社会生活，因此在行政法对行政管理关系进行调整时，从行政管理的性质出发，必然确认和维护管理者与被管理者之间的不平等的地位，以便维护管理者所代表的权力的权威地位。（2）以任意性规范为主要法律规范1法律规范有：强行性规范（禁止性规范、命令性规范）、与任意性规范之分。对于强行性规范而言，社会主体只能遵守，而不能根据自己的意志加以改变。而对于任意性规范而言，仅仅具有指导性的作用，社会主体可以遵守，也可以不遵守，而且不遵守的行为也不会构成违法。2部门法由其调整的社会关系的性质不同以及担负职能的不同，所使用的法律规范的类型也就不同。1刑法为保护性法律，为了实现其维护社会安全的职能，其采用的规范均为禁止性规范。2行政法调整的是行政管理关系，与之相适应，其采用的规范主要是命令性规范，也有适当的禁止性规范。3民法调整的是市民社会中的私人生活，为了充分体现现代社会的文明和对社会主体自由意志的尊重，其采用的规范多为任意性规范。对于这些规范而言，民事主体可以遵守，也可以不遵守，而且，其不遵守的行为也不会构成违法。（3）民法允许民事主体选择不同的方式解决相互之间发生的民事纠纷。民事纠纷发生后，当事人可以通过民事诉讼的方式解决，但是民事诉讼并非解决民事纠纷的唯一方式，民事主体还可以选择仲裁、第三人调解或者自行和解等非诉讼方式解决。这些方式中，当事人之间在诉讼、仲裁之间有协议的，从协议；没有协议的当事人在上述方式中可以任意选择。刑法实行的是罪行法定主义，刑事纠纷只能通过刑事诉讼的方式解决。对于行政纠纷而言，由于双方的地位不平等，因而只能通过行政复议、行政诉讼的方式解决，而不能通过仲裁、调解、自行和解的方式解决。 （4）民法所规定的民事责任同时具有救济权利的性质我国民法通则第134条规定了10种民事责任的承担方式。这10种承担方式，对于违法者而言，是对其违法行为的制裁方式，对于受害者而言则是对其所受损害的救济方式。所以民事责任在具有制裁性的同时，还具有对权利进行救济的性质与特点。对于刑事责任与行政责任而言，由于其本身具有的公共性，决定了这两种责任在功能上的单一性，即只具有对违法行为的制裁性，而缺少对受害者的补偿性和救济性。第三节：民法与民法学的体系一、民法的体系（一）在民法的体系里，我们主要解决民法是由哪些法律规范组成（二）注意：我国实行的是民商合一制（三）我国现行民法的体系：1、民法通则为基本法民法通则既不是民法总则，也不是民法典，它是以传统民法典的总则部分的内容为主干，对传统民法典分则的一些内容作了简要的规定。其中，对知识产权和人身权作了简要的规定，对民事责任作了专章规定，这些是传统民法典所没有的。民法通则虽然只有156条，地位却很重要，在民法典颁布之前，它起着民事基本法的地位。2、合同法、婚姻法、继承法是主要民事法律3、公司法、票据法等为民事特别法民事特别法包括两部分内容： （1）、商事单行法：公司法票据法海商法保险法证券法 （2）、其他民事特别法：1知识产权法：著作权法专利法商标法 2土地管理法城市房地产管理法矿产资源法森林法草原法水法城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（四）我国未来民法的体系1、我国民法典立法的现状：2、专家稿的体系：3、目前讨论和争论比较多的问题： （1）人身权是否应当单独成编 （2）知识产权是否应纳入民法典单独成为一编 （3）侵权行为是否应当与债权编分离，单独成编 （4）民事责任是否应当与债权编分离，单独成编，建立新的民事责任体系二、民法学的体系 （一）由于我国民法实行的是民商合一制，所以，民法学有广义和狭义之分。这里讲的民法学是特指狭义的民法学。（二）民法学体系基本上取决于现行民法体系。有民法典的国家的民法学体系基本上与民法典相一致。 我国尚无民法典，通行的民法学体系反映在大学法律专业民法教科书中，一般是根据现行民法体系，以民法通则为主线，参考外国民法典和民法学的体系而形成。（三）我国关于民法学的体系尚无完全统一的认识，通行的观点是：1、总论：1、民法概述民法的概念、调整对象、历史发展、渊源、适用范围等问题2民事法律关系3民事主体 4民事法律行为和代理5时效与期间2、分则：1物权：1总论2分论：A自物权（所有权）B他物权：B1：用益物权B2：担保物权2债权：1总论2分论：A：无因管理之债B：不当得利之债C：侵权行为之债D：合同之债3知识产权：1、著作权 2、专利权 3、商标权4人身权：1、人格权：A：一般人格权 B：具体人格权：B1：生命权B2：健康权 B3：身体权 B4：姓名权与名称权 B5：肖像权 B6：名誉权 B7：自由权 B8：婚姻自由权 B9：贞操权 B10：信用权 B11：隐私权2身份权：A：亲权 B：亲属权 C：荣誉权5亲属：亲属法的内容包括婚姻与家庭 6继承权：继承部分研究自然人死亡后，死者遗产的归属问题。财产继承是财产所有权的延伸，是继承人取得财产所有权的一种方式。3、以上是以我国现行民事立法为依据，参考民法学的一般原理所形成的民法学体系的基本内容。公司法、票据法、海商法、保险法、证券法等民事特别法，在学理上称为商法，另有教材。第四节：民法的渊源一、民法渊源的含义（一）法的渊源的含义（二）民法的渊源的含义指民事法律规范的表现形式。二、民法的具体渊源（一）制定法1、宪法中的民事法律规范（1）在宪法中，有一些法律规范规定的是公民所享有的人身权与财产权，这些法律规范既是宪法性规范，同时也是民事性法律规范。（2）在处理民事案件时，民事法律规范文件有规定的，适用民事法律规范文件。在民事法律规范文件没有规定的情况下，可以直接适用宪法的规定。例如：别人假冒自己的姓名上大学，侵犯自己受教育权的案件2、民事法律（1）民事法律是指由全国人大及其常委会制定颁布的民事方面的法律。（2）目前主要的民事法律有：民法通则合同法婚姻法继承法担保法消费者权益保护法著作权法专利法商标法等等。3、国务院制定发布的民事法规（1）国务院是我国最高的行政机关，根据宪法的规定有权制定行政法规。（2）“行政法规“的名称，来源于制定主体，而并不是说国务院制定的法规都是行政法的范畴，里面有一些属于民事法律的范畴。如：工矿产品购销合同条例（3）国务院制定的行政法规中的民事部分在实践中可以作为判决案件的依据（4）注意：国务院各部委所制定的部门规章中，也存在着一些民事方面的规定，但是这些规定在实践中只能作为人民法院在判决时的参考，而不能作为依据。4、地方性法规、自治法规以及经济特区法规中的民事部分这些规定在不与法律、行政法规相抵触的情况下，可以作为判决的依据，但是，其适用的地域范围是受限的。5、特别行政区的民事规范（1）根据特别行政区基本法的规定，只有下列全国性的的法律在两个特别行政区有效： 1关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议 2中华人民共和国国庆日的决议 3中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令 4中华人民共和国政府关于领海的声明 5中华人民共和国国籍法 6中华人民共和国外交特权与豁免条例（2）这说明全国人大以及中央政府所制定的民事方面的法律法规并不适用于两个特别行政区（3）在这两个特别行政区内调整民事法律关系的是两地原有的法律。这些法律我们称为：特别行政区的民事规范。6、国家机关对民法规范的解释（1）由于我国立法情况比较落后，所以从1978年到如今，立法机关的主要精力一直放在立法工作中，对法律的解释工作主要是由司法机关完成的。所以，在我国立法解释很少，存在着大量的司法解释。如：最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见等等司法解释。（2）国务院对其所制定的民事方面的行政法规也作了一些法律解释。7、国际条约中的民法规范（二）习惯1、人类有许许多多的习惯，特别是在私人活动中。而且，一个地区的人们在长期的共同生活过程中，也会形成一些习惯。这些习惯是不是人们所必须遵守的呢？如果立法者以一定的形式对某些习惯予以认可了的话，那么这些习惯也就成了习惯法，具有了法律的效力。2、在民事领域，人们也在长期的共同生活中形成了一些习惯。这些习惯并不必然具有法律的的效力。只有那些被立法者认可的民事习惯才具有法律的效力，从而也才是民法的渊源。（三）判例1、法理学中我们学习过，大陆法系与英美法系之间的一个重要区别就是：大陆法系是成文法系，英美法系是判例法系。也就是说，在大陆法系中，判例并不具有法律的效力，不是法的渊源。2、我国的法律传统与大陆法系相同，并不承认判例的法律效力。 3、我国是否应当实行判例制度，学者们有争议（魏振瀛教材NO15）（四）法理1、法理的含义：又称法律的原理、自然道理。是指由立法精神演绎而成的处理法律关系的原理。2、法理成为法的渊源，具有法律效力，最早出现在古罗马法。现代社会，一些国家也承认法理是本国法律，特别是民事法律的渊源。3、我国现行法律与司法实践，均未将法理作为民法的渊源，但是，法律的学理解释、法学著作、法学原理，对法官裁决案件实际上起着重要的作用。（举例：龙山店小卖部的案例）第五节：民法的适用范围一、法的效力范围（让学生回忆法理学中的知识点）二、民法的适用范围民法的适用范围，也就是民法的效力范围。具体包括对人的效力、空间效力和时间效力范围。 （一）民法对人的效力1、民法通则第8条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”2、（1）在中华人民共和国领域内有中国国籍的自然人、依据我国法律设立的中国法人以及其他组织相互之间的民事法律关系，适用于我国民法。 （2）在我国领域内的外国人、无国籍人在我国领域内的民事法律关系，一般适用我国法律，但是，法律另有规定的除外。 （3）具有我国国籍的自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地国家的法律，但是法律另有规定的除外。（2）和（3）属于国际私法研究的问题 （二）民法的地域效力由于民事法律规范制定的机关不同，其适用的地域效力也就不同。大体有以下几种情况：1、适用于我国全部领域的民事法律、法规（1）全国人大以及常务委员会制定颁布的民事法律（2）国务院在制定发布的民事法规2、适用于局部地区的地方性民事法规（1）地方性法规中的民事法规（2）民族自治法规中的民事法规（3）经济特区的民事法规（4）特别行政区的民事法规 （三）民法在时间上的效力民法在时间上的效力包括三部分内容：（1）生效时间（2）失效时间（3）民法的溯及既往的问题 1、民法的生效时间与失效时间的问题比较简单，大家下课后自己看一下课本。 2、民法的溯及既往的问题 （1）我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及既往力。但是，在具体的实施中也有例外。 （2）例外：1最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第196条：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”2 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第64条第2款规定：“人民法院对继承法生效前已经受理，生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”3 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释（一）第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。”成 文 法 的 善 与 恶 补充：（彭万林主编的教材）1：成文法:（1）含义：所谓成文法，就是在生效之前由制定机关以书面形式予以公布的法律。执行者在实施成文法时，被执法者能够知道其内容并能就其执行情况进行监督。（2）实质：成文法的实质就是双重约束。首先，约束执法者严格依法办事；其次，规范人民大众的行为。（3）目的：防止人性弱点因素的滥用。从历史上看，成文法就是为制止掌握权力者滥用权力而产生的。希腊、罗马、中国成文法的产生莫不如此，它们都是为了阻止统治阶级利用习惯法的不确定性滥用权力而产生的。成文法的最高形式法典法的产生经过，也是这样。欧洲近代史上的法典编撰运动，就是涉取封建贵族滥用司法权力的历史教训而发生的。（4）原因：成文法之所以具有限制权力滥用的功能，是因为它具有普遍性和确定性2: 成文法的普遍性、确定性与强制性（1）普遍性：普遍性首先是指：法律一般只对社会关系做类别调整，而不做个别调整。 普遍性其次是指：法律适用的对象不是特定的个人和有关事件，而是一般的人和事件。（2）确定性：是指法律应当尽可能多的具有调整社会各方面的行为规则，应当明确规定一定行为和一定后果之间的因果关系。一旦作出规定，便应保持稳定，不可朝令夕改。 法律因有确定性而有可预见性，人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，从而根据法律规定，趋利避害的设计自己的行为。（3）强制性：1含义：所谓强制性，指一个人的自由受他人意愿限制的状态。 2强制性的实现途径：权力，因为权力就是把一个人的意志强加在他人行为之上的能力。即要求他人按照此人的意志去实施行为的能力。这里，此人的意志其实并不是他个人的，而是社会公众的整体意志。 3强制性是必要的，因为法律若不具有强制性，势必将成为一纸空文。但是，强制性（权力）又是危险的，必须加以限制。法律的强制性只能维持在一定的限度上：它既能保证法律的实施，保证社会秩序的形成，又不至于危害公民权利的安全。 4法律的普遍性和确定性就是对强制性的有利限制，限制的目的在于保障公民的权利不受权力的侵害。 法律设置权利与权力的目的都是为了维护、实现和保障公民的权利，再进一步说是公民的利益 。因此，强制性是保障法律实现的手段，是国家权力的表现形式；普遍性和确定性是对强制性的限制，是保障权利的手段。具体而言，普遍性要求对民事主体平等的适用法律，使其在竞争中受到平等规则的约束，防止立法者和司法者任意偏惠或苛待某一社会阶层或个人，实现了法律上的平等，保障了民事主体规则内的自由。确定性要求法律尽可能作出详细的规定，一旦作出规定，就保持稳定，使得法律具有可预测的功能。人们在行为之前即可预见法律对自己行为的态度，获得行为的安全性，防止权力者朝令夕改，突然宣布某一行为为非法，造成当事人对法律的信赖的破坏。因此普遍性和确定性限制了执法者权力的危险性，是法律调整社会主体的权利与执法者权力之间关系的手段。3、基本原则是克服法律局限性的立法技术（1）什么是法律的局限性所谓法律的局限性，是指法律基于其防范人性弱点的工具的特质，在取得其积极价值的同时，所不可避免的要付出的代价，是法律由于其技术上特点而不可能完美的实现其目的的状况。前面已经讲过，成文法具有普遍性和确定性。它们具有非常积极的价值，起到了防范立法者和司法者的人性弱点的作用，能够