行政法与行政诉讼法201004.ppt

第四讲行政处理各论 毕洪海2010年版 第一节行政许可 一 行政许可概述行政许可是指在法律规范一般禁止的情况下 行政主体根据行政相对人的申请 通过颁发许可证或执照等形式 依法决定是否赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为 行政许可是一种依申请行为行政许可是以法律规范的一般禁止为前提行政许可是授益性处理决定行政许可主要表现为颁发许可证 执照等形式的要式行政处理 二 行政许可的作用积极作用事前对风险的预防对市场结构的规范 对资源的优化配置有利于保护相对方的合法权益 以及行政机关和相对人间关系的协调 消极作用利用许可寻租加大相对人成本 遏制竞争 三 行政许可的设定1 事项范围行政许可法第12条直接涉及国家安全 公共安全 经济宏观调控 生态环境保护以及直接关系人身健康 生命财产安全等特定活动 需要按照法定条件予以批准的事项 有限自然资源开发利用 公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等 需要赋予特定权利的事项 提供公众服务并且直接关系公共利益的职业 行业 需要确定具备特殊信誉 特殊条件或者特殊技能等资格 资质的事项 直接关系公共安全 人身健康 生命财产安全的重要设备 设施 产品 物品 需要按照技术标准 技术规范 通过检验 检测 检疫等方式进行审定的事项 企业或者其他组织的设立等 需要确定主体资格的事项 法律 行政法规规定可以设定行政许可的其他事项 2 主体范围鉴于行政许可的设定意味着国家权力对个人自由的干预 所以应当遵守严格的法律保留要求 对可以设定行政许可的主体加以严格限定 根据 行政许可法 法律可以设定行政许可 尚未制定法律的 行政法规可以设定行政许可 尚未制定法律 行政法规的地方性法规可以设定行政许可 国务院在必要时可以采用发布决定的方式设定行政许可 实施后 除临时性行政许可事项外 应提请全国人大及其常委会制定法律 或自行制定行政法规 因为行政管理的需要确需立即实施行政许可的 省 自治区 直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可 临时性许可的时限为一年 期满后若是需要继续实施 则应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规 地方性法规和规章不得设定应当由国家统一确定的公民 法人或者其他组织的资格 资质的行政许可 地方性法规和规章不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可 地方性法规和规章设定的行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务 不得限制其他地区的商品进入本地区市场 3 许可必要性原则可以设定行政许可事项的范围十分广泛 几乎凡是涉及公共利益的事项都可以设定行政许可 考虑到行政许可是一种事前的批准 倘若存在其他替代性的方法可以实现设定许可的目标 那么就应优先采用其他对于公民自由和权利限制不是那么严格的措施 即许可必要性的原则 行政许可法 规定 通过下述方式可以规范的 可以不设行政许可 1 公民 法人或者其他组织能够自主决定的 2 市场竞争机制能够有效调节的 3 行业组织或者中介机构能够自律管理的 4 行政机关采用时候监督等其他行政管理方式能够解决的 行政许可的必要性原则要求尊重经济和社会发展规律 充分发挥市场机制 社会机制的作用 调动自然人 法人或者其他组织的主动性 积极性 在政府与社会的关系上 实行社会自律 自治优先的原则 对于靠单个市场主体难以解决的问题 如果行业协会等中介机构通过执行行业标准 职业行为规范约束同业行为 奖优罚劣等自律机制可以解决 就没有必要设定行政许可 在政府与个人的关系上 严格奉行政府干预的公共性原则 只有个人的活动涉及高度的公共性问题时才可以设定行政许可 这样既给公民巨大的空间从事生产 生活 同时 又保证公共利益得以维系 因此各国一般只对涉及国家 社会和他人人身安全的危险性行为 经营活动才实行行政许可制度 而其目的也是为了保证个体的自由 因此 如果个体活动不涉及他人 或者对他人影响不大 就不必设定行政许可 四 行政许可的类型行政许可的表现形态可以分为一般许可 特许 认可 核准与登记五种形式 除了分别对应不同的事项 不同形态所对应的许可程序以及行政主体的审查方式和审查强度都有所不同 1 一般许可 一般许可是只要相对人依法向主管行政主体提出申请 经有权主体审查核实符合法定条件 申请人就能够获得从事某项活动的权利或资格 在整个过程中 行政主体的职责只是对申请人的条件进行审查核实 一旦确认符合法定条件 就有义务发给许可证或执照 而不得施加任何特殊限制 一般许可通常限于行为许可 诸如驾驶许可 律师执业许可 营业许可等大多数许可皆属于一般许可 2 特许 特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利 即基于经济 社会或行政上的需要 将本来属于国家或某行政主体的某种权利赋予私人的行为 特许适用于自然资源的开发利用 有限公共资源的配置 直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入和法定经营活动 例如无线电频率配置许可 排污许可 海域使用许可 特许的主要目的在于分配稀缺资源 通常存在数量限制 被许可人应当支付特许费用 在符合规定的条件下 特许可以在市场上进行交易 例如排污权的交易 特许事项 行政机关应当通过招标 拍卖等公平竞争的方式加以决定 从而保证资源的有效配置与公平性 3 认可 认可是行政机关对申请人是否具备特定技能的认定 主要适用于为公众提供服务 直接关系公共利益而且要求具备特护信誉 特殊条件或者特殊技能的资格 资质 认可的主要功能是提高从业水平或者技能和信誉 没有数量限制 例如律师资格 建筑企业经营资质 会计师资格 医师资格等 行政机关一般应当通过考试 考核方式决定是否予以认可 这里应当区别资格的认可与执业许可 资格的认可是执业许可的前提条件之一 但执业许可还需要具备其他条件 在类型上属于一般许可 随着社会分工的细化 各种从业人员的资格许可越来越多 不排除出于行业保护的不正当考虑而设定职业资格的认可 因此 资格认定的范围应当根据与公共利益的关联 从实体上严加限定 防止形成过度的行业壁垒 4 核准 核准是由行政主体确定某些事项是否达到特定技术标准 经济技术规范的行为 主要适用于直接关系公共安全 人身健康 生命财产安全的重要设备设施的设计 建造 安装和使用 特定产品 物品的检验 检疫 核准的主要功能是为了防止社会危险 保障安全 核准的依据是专业性较强的技术标准和技术规范 没有数量限制 行政主体的裁量空间极为有限 只要符合条件 就应当予以核准 倘若拒绝 则必须说明所依据的技术标准和技术规范 关于核准事项 行政机关通常要进行实地检测 验收 5 登记 登记是由行政主体确立个人 企业或者其他组织的特定主体资格 登记的功能主要是确立申请人的主体资格 登记事项没有数量限制 行政机关对申请登记的材料一般只进行形式审查 申请人对申请材料的真实性负责 因为主体资格的确立同样可以采取一般许可 特许 认可与核准的形式 所以 登记与前述四者的差别似乎不在于功能 而在于形式和程序 即登记采取的是形式审查标准 只要符合规定的要件 就应当予以登记 就外在表现形式而言 登记可以分为三种 而法律意义并不完全一致 第一 登记本身就是行政许可或者行政许可的一个环节 例如婚姻登记首先就是行政许可 因为结婚是有法律明确规定的限定条件 是对绝对婚姻自由的一种限制 工商企业登记 因为也需要具备一定的条件 例如最低资本额 股东和董事的条件等 所以符合许可的规定 第二 登记只是一种证据性事实 只证明某种权利的归属 并不赋予权利或自由 因而不是许可而是确认 例如产权登记 第三种 登记只要求提供相应的信息 并不设定标准 这种登记起到的是信息披露的作用 在性质上等同于备案 第二节行政处罚 一 所谓行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的行政处理 维持行政秩序 制裁行政违法 1 行政处罚由行政机关根据行政程序做出 2 行政处罚必须依据法律进行做出 3 行政处罚的前提是存在违反行政法律规范 破坏行政管理秩序的行为 4 行政处罚的对象是作为外部相对人的公民 法人或其他组织 三 行政处罚的法律原则1 处罚法定原则实施处罚的主体法定 处罚依据法定 行政处罚的设定 必须遵守法律保留的原则 处罚的程序合法 即应遵守法定的过程 顺序 步骤 方式和时限等 根据 行政处罚法 的规定 行政法规不能设定限制人身自由的处罚 地方性法规不能设定限制人身自由的 吊销企业营业执照的行政处罚 规章只能设定警告和一定数量罚款的处罚 处罚法定原则并不否认上位法可以授权下位法就处罚的行为 种类和幅度做出具体的规定 但是这种授权应当遵守明确性的原则 2 处罚合理原则实施处罚的动因符合行政目的 处罚决定要建立在正当考虑的基础上 即应当考虑所有相关的因素 不应考虑不相关的因素 过罚相当 也即处罚的轻重程度应当与违法行为的事实 性质 情节和危害后果应当成比例 行政处罚必须合乎理性 不能违背常理 常规 不能违背社会共同的道德准则 二 行政处罚的类型1 自由罚 人身罚 1 行政拘留行政拘留的期限为1日以上15日以下 除县级以上公安机关外 其他任何行政机关都没有决定行政拘留的权力 行政拘留一般适用于严重违反治安管理规范的行为人 并且只有使用警告 罚款等不足以惩戒违法者时才适用 2 劳动教养 国务院关于劳动教养问题的决定 和 国务院关于劳动教养的补充协议 的规定 劳动教养的期限为1年至3年 必要时可延长1年 3 限期离境 驱逐出境 2 财产罚 1 罚款是指行政主体依法要求违反行政法律规范的行为人 在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的处罚方式 罚款与罚金 2 没收财物行政主体将违法行为人的部分或全部违法所得或非法财物收归国家所有的处罚形式 违法所得是指违法行为人从事违法行为而获得的利益 非法财物 是指违法者用于从事违法活动的违禁品 违法工具和物品等 3 行为罚 能力罚 1 暂扣或者吊销许可证 执照暂时中止或终止持证人从事某种活动的资格 2 责令停产停业一般适用于 1 生产经营者实施了比较严重的违法行为 行为后果比较严重 2 从事加工 生产与人的生命健康密切相关的已经或可能威胁人的生命健康的药品 食物等商品 或者出版对人的精神生活会产生不良影响的出版物和音像制品等 3 责令改正 行政处罚法 第23条规定 行政机关实施行政处罚时 应当责令当事人改正或者限期改正违法行为 行政命令 责令改正为相对人设定作为或不作为的义务 但不能直接处分该义务 相对人倘若不遵守 则可能导致行政处罚或行政强制 补救而非制裁 间接行政强制力 四 声誉罚 申诫罚行政机关向违法者发出警戒 申明其有违法行为 通过对其名誉 荣誉 信誉等施加影响 引起其精神上的警惕 使其不再违法的处罚形式 1 警告行政主体对实施性质较轻的违法行为的相对人予以谴责和告诫的处罚形式 单处或并处 2 通报批评公开 内部公开和外部公开证监会的 客户交易结算资金管理办法 中将通报批评 公开批评和警告作为并列的处罚形式 三 行政处罚的主体 管辖与适用1 行政处罚的主体行政处罚的主体是指实施或适用行政处罚的行政机关或法律 法规授权的组织 根据 行政处罚法 的规定 行政处罚必须由享有法定权限的行政机关或法律 法规授权的组织实施 我国行政处罚的主体有两类 一是行政机关 二是法律 法规授权的组织 国务院或者经国务院授权的省 自治区 直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权 即 相对集中行政处罚权 原行政机关不再行使已集中的行政处罚权 相对集中行政处罚权目前主要运用于城市管理领域 区分综合行政执法机关与联合行政执法机关 2 行政处罚的管辖 1 地域管辖行政处罚由违法行为发生地县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖 2 职能管辖职能管辖解决的是不同性质与职能的行政机关对行政处罚案件的权限划分 3 级别管辖级别管辖是划分上下级行政机关之间实施行政处罚的分工和权限 案件影响与复杂程度表现为诸如违法行为的性质和严重程度 行政处罚措施的轻重程度以及违法者的地位 电影管理条例 第61条规定 未经批准 擅自举办中外电影展 国际电影节或者擅自提供电影片参加境外电影展 电影节的 由国务院广播电影电视行政部门责令停止违法活动 没收违法参展的电影片和违法所得等 图书质量管理规定 第16条规定 对出版编校质量不合格图书的出版单位 由省级以上新闻出版行政部门予以警告 可以根据情节并处3万元以下罚款 植物新品种保护条例 就品种侵权和假冒授权品种的处罚 分别规定由省级以上政府和县级以上政府职能部门管辖 4 特殊管辖指定管辖转移管辖移送管辖 3 行政处罚的适用行政处罚的适用是行政主体在认定相对人行为违法的基础上 根据违法的事实 违法的性质 违法的情节以及违法的社会危害程度对相对人做出处罚的活动 决定对违法者是否进行处罚决定对违法者科以怎样的处罚 行政处罚适用的原则有两项 1 行政处罚必须以事实为根据 违法的事实 违法的性质 确定违法的情节 评价违法的社会危害程度 2 行政处罚必须以法律规定为依据 这里的法律是广义上的 4 行政处罚的时效行政处罚机关对行政违法行为追究责任的有效期限 行政处罚法 规定违法行为在2年内未发现的 不再给予行政处罚 治安管理处罚法 规定的时间则是6个月 期间的计算是从违法行为发生之日起计算 违法行为有连续或者继续状态 从行为终了之日起计算 四 行政处罚的程序享有行政处罚决定权和执行权的机关或组织做出和执行行政处罚决定的具体方式 方法和步骤 行政程序处罚决定程序和行政处罚执行程序两部分 一 行政处罚的决定程序1 简易程序适用条件1 违法事实确凿 当事人违法行为的事实与后果非常明确 而且执法人员与被处罚人双方对此没有异议 2 有法定依据 法律明确规定当事人的违法行为应当受到行政处罚 3 适用较轻的行政处罚 即警告和较小数额罚款 较小数额的罚款对公民个人是50元以下 对法人或者其他组织1000元以下的罚款 简易程序的内容1 表明身份 2 确认违法事实 说明处罚理由和依据 听取当事人的陈述和申辩 3 制作行政处罚决定书 4 行政处罚决定书的送达与备案 2 一般程序 普通程序 1 立案立案的条件 第一 行政机关经过对立案材料的审查 认为有违法行为发生 第二 违法行为是应受行政处罚的行为 第三 属于本部门职权范围且归本机关管辖 第四 不属于适用简易程序的案件 2 调查先取证 后处罚 3 当事人陈述和申辩 4 决定 5 制作处罚决定书 6 行政处罚决定书的送达 3 听证程序行政机关在做出影响行政相对人合法权益的决定之前 向相对人告知决定理由和听证权利 相对人随之向行政机关表达意见 提供证据以及行政机关听取其意见 审查其证据的一种行政程序制度 行政处罚法 第42条 责令停产停业 吊销许可证或者执照 较大数额罚款等行政处罚之前 应当事人要求 须公开举行有利害人参加的听证 在质证和辩论的基础上做出处罚决定 听证依照以下程序组织 1 听证的申请与决定 2 听证通知 3 听证形式 4 听证的主持人与参与人 5 听证笔录 6 听证费用 二 行政处罚的执行程序有关国家机关保证行政处罚决定所确定的当事人的义务得以履行的程序 1 专门机构收缴罚款 1 通知送达 行政机关应在行政处罚决定书中注明指定银行 当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内 到指定的银行缴纳罚款 2 催交 专门机构根据处罚决定限定的当事人自动交纳罚款的时间 在期限届满之前 可以向当事人发出催交通知书 3 收受罚款 当事人向专门机构缴纳罚款的 专门机构应向缴纳人开具统一的罚款收据 4 上交国库 银行收受罚款后 应将罚款直接上缴国库 2 当场收缴罚款 行政处罚法 第47条规定了可以由处罚机关当场收缴的两种情形 执法人员当场做出20元以下罚款 或者不当场收缴事后难以执行 第48条则规定 在边远 水上 交通不便地区 当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难 经当事人提出 亦可当场收缴罚款 当场收缴罚款的程序 1 执法人员当场向当事人出具省 自治区 直辖市财政部门统一制发的罚款收据 不出具财政部门统一制发的罚款收据的 当事人有权拒绝缴纳罚款 2 执法人员对当场收缴的罚款 应当自收缴之日起2日内 交至行政机关 在水上当场收缴的罚款 应当自抵岸之日起2日内交至行政机关 3 行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行 3 强制执行 1 到期不缴纳罚款的 每日按罚款数额的3 加处罚款 滞纳金 属于间接强制执行措施 目的在于迫使当事人履行行政处罚决定 2 根据法律规定 将查封 扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款 3 申请人民法院强制执行 如果单行法没有授予行政处罚机关强制执行权 采取滞纳金的执行方法又不能达到执行目的 行政处罚机关也可以申请人民法院强制执行 第三节行政强制 一 行政强制 一 行政强制的界定行政强制是行政强制措施 行政强制执行的统合性上位概念 指的是为实现行政目的 行政机关对相对人财产或人身所采取的强制措施 行政强制执行与行政强制措施的区分通常以是否具有先在的义务为标准 行政强制执行是对先在义务的执行 而行政强制措施则并不存在这种现在的义务 而是基于维护行政管理秩序的需要 这种先在的义务 可以是由行政决定所确定的 也可以直接由法律所规定 行政强制措施虽然不存在先在的义务 然而相对人仍然具有法律上的容忍义务 即时强制是行政机关在特殊情形下无法等待做出具体的行政决定再依照一般程序予以执行 而立即在法定权限范围内按照法律规定采取的必要强制措施 即时强制是程序简化了的紧急措施 行政强制行政强制执行行政强制措施一般强制 行政调查中的强制 紧急强制 即时强制 二 行政强制的法律原则1 行政强制的法律保留原则发生或者即将发生自然灾害 事故灾难 公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件 行政机关采取应急措施或者临时措施 依照有关法律 行政法规的规定执行 有关行政机关采取金融业审慎监管措施 进出境货物强制性技术监控措施 依照有关法律 行政法规的规定执行 换言之 除了两种例外的情形 其他行政强制的方法与程序 都必须依照该 行政强制法 的规定进行 2 行政强制的比例原则在行政强制中 比例原则意味着在选择行政强制的手段时 首先应当有助于强制目的的实现 在存在多种同样能够达成行政强制目的方法时 应当选择给相对人权益造成的损害较小的手段 当如此不能达到目的时 再采取更加严厉的手段 例如 倘若能够以采取间接强制措施达到目的 就不应采取直接强制措施 最后 所采取的强制手段所造成的损害不得与欲达到的目的所具有的收益显然失衡 例如对于违法行为情节显著轻微 没有明显社会危害 涉案财物数量较少的 就可以不采取行政强制措施 3 行政强制的救济原则行政强制在法律性质上 既包括行政处理 也包括事实行为 行政复议法 和 行政诉讼法 在受案范围中规定 行政强制措施 都属于可以审查的对象 行政强制执行的措施是否属于可以审查的对象 现有的法律并不明确 本着凡有权利 即应当有救济的原则 法律救济并不是围绕行政处理展开 所以也可以将事实行为其纳入行政复议和行政诉讼的范围 行政复议和行政诉讼不能就先在已经生效的行政处理重新进行审查 二 行政强制执行行政强制执行 也被称作行政执行 是指行政机关或者行政机关申请人民法院 对不履行行政决定的公民 法人或者其他组织 依法强制履行义务或者达到与履行义务相同的状态 1 行政强制执行的原因在于相对人不履行行政决定所确定的义务 行政强制执行的依据是已经生效的行政决定 指的是先在的行政决定具有不可撤销性或不可争性 行政强制执行所依据的行政决定 仅限于包含命令或者禁止的行政处理 而确认性的行政处理或者形成性的行政处理是依法自行实现 因此没有强制执行的可能性和必要性 2 行政强制执行的主体是行政机关或法院 在大陆法系国家 传统上行政强制执行被视作行政权的固有组成部分 行政权既然包括做出行政处理的权力 自然也包括强制实现行政处理所确定之义务的权力 英美行政强制执行侧重司法权的支配 行政机关自力强制执行处于相对比较次要的地位 根据我国现行法律的规定 行政强制执行既可以申请司法机关进行 也可以由行政机关自力执行 司法机关强制执行的情形居多 行政机关自力强制执行仅限于具有强制执行权的行政机关 而是否具有强制执行权 则取决于法律 法规的特别授权 3 行政强制执行的目的是以强制手段保证义务的履行 二 行政强制执行的基本问题1 行政强制执行的方法 行政强制执行的方法一般分为间接强制和直接强制两种 1 间接强制 是指通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的义务或达到与履行义务相同状态的行政强制措施 间接强制分为代执行和执行罚二种 第一 代履行 也称代执行 是由执行机关或执行机关委托的第三人代替履行行政处理所确立的相对人的作为义务 并向义务人收取必要费用的执行手段 代履行的对象是行政处理所确立的可为他人代履行的作为义务 如违法建筑物的强制拆除 代出义务工等 代履行的主体 可以是是行政强制执行机关委托的第三人 也可以是执行机关指定自身的人员 由第三人代为履行 只有在第三人接受行政机关委托后才能进行 第三人与执行机关签订的是私法契约 如果第三人不履行代履行的契约义务 执行机关也不得对第三人实行强制 第三人与义务人之间 并没有直接的法律关系 但义务人必须容忍第三人的代履行行为 第二 执行罚 是行政强制执行机关对不履行行政处理所确定的义务的相对人 科以新的金钱给付义务 以迫使其履行的强制执行措施 执行罚一般是以给义务人科以金钱给付义务的形式出现 因此与强制金或滞纳金基本上是同一概念 不过在我国 实定法上曾经规定金钱给付义务外其他的义务形式 例如 治安管理处罚条例 第36条规定 拒绝交纳罚款的 科以处15日以下拘留 罚款仍应执行 就是以限制人身自由的方式来迫使相对人履行义务 2 直接强制 义务主体逾期拒不履行其应履行的义务时 行政强制执行机关对其人身或财产加以强制力 以达到与义务主体履行义务相同状态的行政强制措施 直接强制可分为人身强制 行为强制和财产强制三种 人身强制 具体包括强制拘留 强制服兵役 强行遣送 回原籍地 等 行为强制 具体包括强制拆除和强制排污等 财产强制 具体包括强制扣缴 强制划拨 强制抵缴 强制收兑 拍卖查封 扣押的财物等 直接强制措施的采取 应当遵循比例原则 一般不到必要时 不得采取直接强制执行 而是采用其他较为缓和的措施迫使义务主体履行义务 只有在无法采用代履行 执行罚的情况下 或者虽采用了履行或执行罚 仍难以达到执行目的时 才能适用直接强制 也就是说 应遵循从轻至重按顺序选择原则来选择适用行政强制执行措施 以便既保障完成行政强制执行的目标 又有效地避免相对人权益受到不应有的损害 2 行政强制执行的程序行政强制执行的程序一般分为告诫 核定和强制措施的使用三个阶段 1 告诫 告诫是指当义务人不履行行政处理中为其所确定的义务时 行政强制执行主体以书面方式告诫义务人在期待其自愿履行义务的特定期限内履行义务 否则将采取一定的强制措施 2 决定 义务人超过告诫中所设定的期限而仍未履行义务时 行政强制执行主体应当另外做出决定 确定执行机关将采取相应的强制执行方法 决定的内容应当与告诫的内容一致 3 采取强制措施 已告诫的强制执行措施经决定后 原来的行政处理即具有执行力 行政强制执行主体可以采取该强制执行措施 3 行政强制执行的时间 行政强制法草案 第43条规定 行政机关不得在夜间或者节假日实施行政强制执行 但是 情况紧急或者当事人同意的除外 行政执行虽然目的是为了公共利益 但是夜间或节假日执行势必扰乱人民的生活安宁 不过 如果不争取执行的时间 即无法实现公共目的 在必要的情况下仍然可以在夜间或者节假日进行 同时 如果当事人在夜间或节假日方有配合执行的时间 征得其同意也可以接受行政机关的执行 再者 倘若行政执行在白天开始 但尚未结束即已入夜 如果因此停止执行而改为次日或择日执行 不仅影响行政效率 也会滋扰当事人 所以在这种情形下应当允许持续执行到夜间 三 行政强制措施行政机关在行政管理过程中 为制止违法行为 防止证据损毁 避免危害发生 控制危险扩大等情形 依法对公民人身自由实施暂时性限制 或者对公民 法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为 行政强制措施包括即时强制与一般强制两种类型 一 即时强制1 即时强制概述 行政上的即时强制不是为了强制履行行政法上的义务 而是为了维护法律所确立的社会秩序和社会状态 实现行政上的某种法定状态而采取的措施 即时强制的实质内容可以是直接强制 也可以是代履行 道路交通安全法 规定 对违反规定停放机动车的 可以要求立即驶离 机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离 妨碍其他车辆 行人通行的 可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放 即时强制需具备的要件 1 强制机关必须具有法定职权 2 应当存在立即做出处置的紧迫需要 3 做出强制处置是必要的 行政机关所采取的措施 必须是排除或者防止危害所必要的 如果在行政机关采取的即时强制方法外 还存在其他的手段可以达到同样的目的 原来采取的即时强制方法即没有必要 譬如查封 扣押的财产倘若没有持续的必要 就应当立即发还或者解除 传染病暴发时采取的即时性防治措施 即需要随着情势的变化 信息的完全而随时加以调整 2 即时强制的方法根据法治原则的要求 行政机关在具备采取即时强制的要件时所采取的措施 应当是在法定职权范围内原本就可以采取的各种措施 即时强制措施 根据使用的目的和程序 可以分为预防性强制和制止性强制 预防性强制的采取是在危害可能发生之时 非采取相应的措施及不足以防止危害结果的发生 例如卫生行政机关对患有急性流行性传染病者 采取强制隔离和强制治疗措施 公安机关对醉酒者进行的约束 制止性强制的采取是在危害结果已经发生 非采取相应的措施极不足以遏制违法行为的继续和发展 1 对人身的强制管束 治安管理处罚法 规定的对醉酒者的约束 卫生检疫法 传染病防治法 规定的强制隔离 强制治疗 人民警察法 规定必要时使用警械 强行驱散 强行带离 当场拘留 突发公共事件应对法 规定的 强制隔离使用器械相互对抗或者以暴力行为参与冲突的当事人 封锁有关场所 道路 查验现场人员的身份证件 限制有关公共场所内的活动 2 对住宅 建筑物或其他处所的强制进入 应当以人民的生命 身体 财产存在紧急危险的情形 以非进入不能救护为限 例如警察为了救护自杀者直接进入住宅或建筑物 入室查处有伤风化的行为 消防人员为了扑灭火灾或救护被困人员而直接进入住宅 3 对财产的扣留 使用 处置或者限制其使用 海关法 规定的扣留 人民警察法 规定的优先使用公共交通工具和优先通行 突发公告事件应对法 规定的 对特定区域内的建筑物 交通工具 设备 设施以及燃料 燃气 电力 水的供应进行控制 等 消防法 条规定的公安机关消防机构依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施等 3 即时强制的程序一般认为紧急情强制的情形下无需经过告诫 决定和行使三个独立完整的步骤 只要符合法律规定的要件即可 但现代学者越来越多地强调即时执行程序的公正化 即时强制的第一个步骤是表明身份 可以是通过出示证件 展示必要的公务标志和佩戴或者是口头说明等 在特定的情形下 行政主体行使强制权 则没有表明身份的必要 例如警察拖离相对人不明的违规停泊车辆时 即时强制的第二个阶段是强制主体直接运用物理强制力的阶段 行政主体必须征得相对人的同意即可以采取强制措施 紧急强制的手段多种多样 必须随着紧急状态的类型 危险程度的变化而有所差异 必须符合比例原则的要求 二 一般强制1 一般强制概述 在性质上通过行政命令义务难以实现目的的情况下 直接对人民的身体或者财产施加物理力量的情形 这些情形可以被概括为一般强制 一般强制与即时强制的共同之处在于都不存在先在的行政处理 不同之处 即时强制可以被视作集基础决定与执行决定于一体 只是因为事态紧迫无暇做出行政处理 或者再做出行政处理已经没有意义 而一般强制通常是在行政处理决定之前采取的限制性强制措施 旨在对相对人进行检查 了解信息或者是保证其后做出行政处理或行政处理的执行 一般强制并不设定相对人实体法上的义务 但针对所有行政活动 相对人通常都具有法律上的容忍或者配合义务 而强制的直接目的即在于排除相对人的抗拒 一般强制与即时强制在具体的方法上存在很多交叉 区分二者的关键和意义在于法律所规定的适用条件不同 一般强制可以分为行政调查中的强制措施和保全性的强制措施 所谓行政调查中的强制是指不征得行政相对人的同意或者排除相对人的抵抗而进行的调查 行政调查可能引起其他诸如处罚 许可等行政处理 但这并非行政调查的必然结果 保全性的强制措施是指行政主体由于相对人的行为可能导致难以做出行政处理或者做出的行政处理难以执行的情况下 依法对相对人的财产或者物品予以强行限制的行政强制措施 例如登记保存 查封 扣押 冻结等方式 2 一般强制的方法 根据标的不同 一般强制主要包括下述两类 1 对人身的强制 例如盘问 留置和强制传唤 对人身的强制通常只能由公安机关行使 其他机关在采取强制的过程中 倘若需要对人身采取强制 则必须取得公安机关的协助 2 对场所 设施或者财物的强制 这类强制措施主要是查封 扣押 冻结等临时性方法 例如 治安管理处罚法 规定的对场所 物品的强制检查 对与案件有关需要作为证据的物品的扣押等 3 一般强制的程序1 实施前须向行政机关负责人报告并经批准 2 由两名以上行政执法人员实施 3 出示执法身份证件 4 有当事人在场 5 当场告知当事人采取行政强制措施的理由 依据以及当事人依法享有的权利 救济途径 6 听取当事人的陈述和申辩 7 制作现场笔录 当场制作并交付查封 扣押决定书和清单 8 现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章 当事人拒绝签名或者盖章的 在笔录中予以注明9 当事人不在场的 邀请见证人到场 由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章等 第四节行政收用 一 行政收用概说所谓行政收用 是指行政主体根据公共利益的需要 从行政相对人处强制获取一定财物并且给予其补偿的行政处理 此前行政法理论上通常以 行政征收 指代租税和规费的征稽 而以 行政征用 指代行政机关出于公共利益强制取得土地和其他财产所有权 使用权的行政处理 除了所指的内容 二者形式上的最大区别 在于前者是行政机关无偿从相对人处获得一定财物的行为 后者则需要给予补偿 行政收用包括征收和征用两种基本形式 一般认为 征收是以行政命令的方式取得自然人和法人财产所有权的行为 征用是取得财产使用权的一种方式 是以国家的名义强制使用公民 法人的财产 使用结束后予以返还 征收和征用的差别 除了分别转移财产的所有权与使用权 还在于适用对象和适用条件的差别 征收针对的主要是不动产 征用针对的是不动产和动产 征收一般适用于平时 而征用适用于紧急状态 二 行政收用的要件1 目的是为了满足公共利益的需要公共利益是一个众说纷纭的不确定法律概念 这种不确定性表现为利益内容的不确定性和受益对象的不确定性两个方面 公共利益与私人利益相对 共有两种认知的思路 一种是认为公共利益独立于个体的利益而存在 另外一种则是将公共利益视作个体利益的加总 公共利益是公共权力存在的实体正当性依据 公共利益固然是基于公共福祉 然而在宪法基本权利保障的层面上 却通常被用于作为限制基本权利的依据 因此凡是宪法上可限制基本权利的理由似乎皆可被视作公共利益 同时公共利益赋予行政机关宽泛的裁量空间 公共利益有时候与公共利用 使用相提并论 公共利用强调的是实际利用 只有当所有公众都能够利用相应的财产时 才允许进行收用 这一标准针对的不是政府征收财产的目的 而是财产所要用于的目的 实际利用标准包含普遍性和平等性的两个因素 如果公众实际上并未利用被征收的财产 但是拥有利用该财产的权利 那么也可以满足实际利用的标准 公共利益标准实则只要公共受益即可满足 比实际利用更富有弹性 而且只有部分公众受益在有的情况下也能够符合这一标准 不同群体从中受益的程度也可以有所不同 现在各国法律一般都允许为了实现旧城改造而进行商业开发 这也属于公共利益的范畴 在公共利益的标准下 关键不在于被征收的财产被用于的用途 也不在于利用该财产的人数多少 而在于政府是否有权追求收用所试图达到的目标 因此 国家任务的变迁可以对公共利益的范围产生决定性的影响 公共利益具有主观和客观两个维度 公共利益的主观维度偏向于公益的数量标准 而客观维度偏向于公益的质量标准 主观公共利益偏向于主体的评价 体现了利益本身所具有的主客体关系因素和相对性 主观公共利益的程度 范围取决于主体的要求 活动范围和判断能力 而客观维度取决于规定的权利 目的和目标 要求透过公共利益的本质属性和基本内涵指引权力的运作 根据主观性的路径 公共利益需要借助于社会成员之间的相互活动形成一个普遍获得认可的共同体利益 而客观性的路径 还要求根据共同体自身的目的进行理性反思 主观公共利益主要是一个如何形成的问题 客观公共利益主要是一个如何和由谁发现的问题 行政收用中公共利益的界定和形成可以采取实体与程序相结合的方式 首先应当以宪法和法律所规定的行政任务与行政目标进行实体性的评判 参酌外国法的经验 列举允许征收土地的公共事业范围 例如国防设施 交通设施 公用设施 水利设施 公共卫生设施 政府机关以及其他公共建筑 教育学术与慈善事业 国有企事业以及其他由政府兴办以公共利益为目的的事业 其次 就其他公共利益事业 通过程序性的反思整合加以确定 现有制度的弊端过于信任行政机关及其工作人员 发现 客观的公共利益 因而为权力滥用留下了很大的空白 导致在实体上的过度开放 程序性的反思在于行政征收应强调行政机关及其工作人员 被拆迁人 普通民众通过程序进行的对话和议论 特别是被拆迁人和普通公众的参与 必要的情形下亦不排除民意代表机关 在此基础上 则根据宪法与法律所规定的行政任务与行政目标加以整合 最终确定基于可接受性与客观性的正当公共利益 2 收用的客体是法律所保护的财产 传统上的征收限于实物 而且主要是不动产 但现代经济的发展 使财产权的范围大大超出了传统法律所保护的范围 诸如在法国 专利等无形财产也可以被作为征收的对象 3 收用是以强制权力剥夺财产的行为 行政收用的权力属于最高权力 EminentDomain 的固有组成部分 国家剥夺私人财产满足公共目的需要无须征得私人的同意 因而是一种合法剥夺私人财产的手段 这种权力的行使 严格来说并不主体并不限于行政机关 也可以通过立法的方式进行 行政收用是对法律所保护的财产或者具有财产性价值的权利全部剥夺或部分剥夺的行为 因此必须严格遵守法定的权限和程序 4 行政收用应当给予补偿 行政收用必须给予补偿 否则就与没收没有区别 补偿的理论依据在于被收用者因为公共利益而遭受的特别牺牲 倘若不予补偿就有违公共负担平等的原则 行政收用补偿的义务人通常是行政主体 如果征收有利于其他私人主体 受益的私人主体承担补偿义务 如果行政主体和私人是共同的受益人 那么就应当作为共同的补偿义务人 补偿的基本标准有适当补偿和完全补偿两种 出于公平的考虑 应当以完全补偿为原则 以适当补偿为例外 而且应当在具体的计算方式中得到体现 三 行政收用的程序行政收用的程序因为所适用的条件不同而有所差别 例如战争 抢险 救灾等紧急情况而需要征收或者征用财产的 通常适用简易的程序 行政收用的程序可以区分为决定程序和实施程序 实施程序中的补偿程序有时也被独立进行讨论 这三个程序在征收和征用中有不同的体 1 征收的程序根据 土地管理法 的规定 土地征收的实施程序是 1 公告土地征收方案 2 拟定补偿方案 3 公告补偿方案并听取意见 4 批准补偿方案 5 支付征收补偿费用 6 交付土地 根据 城市房屋拆迁管理条例 的规定 房产征收的实施程序是 1 发布房屋拆迁公告 2 拆迁人和被拆迁人签订补偿安置协议 3 被拆迁人搬迁或者强制拆迁 从制度改进的角度考虑 应当围绕征收的过程规定完备的权利保障程序 防止征收权的滥用 最主要的就是赋予被征收者介入征收决定程序的机会 具体来说就是在现有的农用地征收审批和国有土地使用权出让两个阶段的介入 1 在做出征收决定之前 征收主体应当进行公示 告知举办的事业 征收的目的以及拟定的补偿规则等事项 2 被征收者可以提出陈述 申辩 鉴于对财产权益的重大损害程度 也可以要求进行听证 3 征收决定应当说明做出征收决定的依据 理由 并且给予被征收者的意见充分的考量与权衡 4 被征收者对包括补偿规则在内的征收决定 可以提起行政复议和行政诉讼 征收决定必须附有补偿规则 补偿规则是否合理可以由法院进行审查 但并不必然需要征收主体与被征收者达成合意 5 支付补偿费用 完成征收 2 征用征用是出于紧急需要而进行收用的情形 通常认为属于行政主体紧急处置权力的固有组成部分 适用的条件与程序相对征收是简化的 征用的条件与程序是 1 存在紧急需要 例如抢险 救灾等突发事件 或者是国家军事动员的战争状态 2 向被征用者说明所要用于的紧急目的 征用相关的不动产或动产 3 在征用的目的或紧急需要消除之后 返还被征用的财产 4 征用主体就征用以及被征用财产的损毁 灭失给予补偿 相较于征收程序 征用补偿一般是财产使用之后进行的 补偿的标准也不如征收程序严格 通常进行适当的补偿 需要指出的是 倘若财产损毁严重已经失去使用的价值 或事先已经明知不具有返还可能时 应当视作征收 事后给予补偿 征用虽然是出于紧急状态的需要 但仍应遵守必要性和适当性的原则 而且允许相对人在事后申请救济 第五节行政给付 一 行政给付概说给付行政是现代国家所承担的与侵害行政相并列的一种行政任务 就历史上来说 是从自由主义法治国家向现代社会法治国家转变过程中 随着国家任务的变迁和行政领域的扩大而逐渐发展起的 生存照顾 理念而产生的 中国行政法学中给付行政或者行政给付的概念直接来自日本 而间接源自德国的理念 当前我国行政法学中所说的行政给付主要是指社会保障行政中的行政物质帮助 这种界定的依据主要来自宪法第45条的规定 中华人民共和国公民在年老 疾病或者丧失劳动能力的情况下 有从国家和社会获得物质帮助的权利 国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险 社会救济和医疗卫生事业 行政给付是指行政主体在公民失业 年老 疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下 依照法律的规定 赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的行政处理 行政给付是一种履行国家所承担的生存照顾义务的活动 有别于社会组织 民间团体等实施的物质帮助 行政给付是国家所承担的义务而非恩惠 而符合条件的主体则拥有给付请求权 实际上是一种财产性的权利 所以行政给付在性质上是一种授益性的行政处理 而拒绝给付 收回给付给相对人造成的负担可能并不亚于侵害行政 在剥夺给付请求权时也应当给予严格的法律保护 二 行政给付的原则1 给付法定原则法定原则主要涉及到行政给付的规范依据问题 因此与依法行政中的法律保留原则具有更密切的关系 相较于侵害行政 行政给付作为授益性的行政行为 依法行政原则的适用具有更大的灵活性 因为目前我国在给付行政领域的立法很不完善 所以更需要强调法的宽泛性 2 给付公平原则公平原则因为群体的立场不同而具有两个层面 第一个层面是群体之间的公平 行政给付的受益群体毕竟只是少部分人 而给付的成本却是由其他多数人分担 因为给付行政的受益者属于社会上的弱势群体 而这部分群体生活的改善不仅有利于保障人类的基本尊严 也有助于社会总体福祉总体的增加 所以也是符合公平原则的 第二个层面是群体内部的公平 即对符合给付条件的公民应当一律平等地实施 而不允许有差别对待 对于符合条件的申请 行政机关没有正当理由不得拒绝给付 3 国家辅助原则国家辅助性原则的具体要求是 公民个人的生活需要自我负责 尽自己所能努力实现自我发展 同时鼓励社会团体积极组织起来 团结互助共同为促进社会福祉服务 个人自我负责与团体协作优先于国家在给付行政方面所负的责任 地方的工作优先于中央的工作 社会保障行政要求国家承担的是保障最低限度生活的义务 国家是否应当提供在此范围以外的生活保障 通常被认为属于立法机关裁量的国家政策事项 辅助性原则的目的则在于扩张个人的自主范围 使其产生追求幸福的权力 防止法律家长主义的过度膨胀 避免国家基于公益的扩张 最后形成人民幸福的唯一供应者 除此之外 还应当充分发挥社会在提供给付方面的作用 我国的法律规定充分体现了辅助性原则的精神 老年人权益保障法 规定 老年人养老主要依靠家庭 家庭成员应当关心和照料老人 残疾人保障法 规定 残疾人的法定抚养人必须对残疾人履行扶养义务 同时鼓励残疾人联合会和地方组织发展残疾人事业 城市居民最低生活保障条例 也规定要 遵循保障城市居民基本生活的原则 坚持国家保障与社会帮扶相结合 鼓励劳动自救的方针 在我国民政工作中 城市社会救济确立了 依靠集体 依靠基层 生产自救 群众互助 辅之以国家必要的救济 的方针 生产救灾工作中确立了 依靠群众 依靠集体 生产自救 互助互济 辅之以国家必要的救济和扶持 的方针 行政给付与个人 社会自救 互助之间的界限与启动的条件 则是需要进一步探讨的问题 三 行政给付的形式行政给付的内容是行政机关通过行政给付行为赋予给付对象一定的物质上的权益或与物质相关的权益 物质上的权益表现为给付相对人一定数量的金钱或实物 与物质相关权益的表现形式很多 如让相对人免费入学受教育 给予相对人享受公费医疗待遇等 1 抚恤金牺牲 病故人员抚恤金 残疾抚恤金 烈军属 复员退伍军人生活补助费 退伍军人安置费 2 特定人员离退休金由民政部门管理的军队离 退休干部的离休金 生活补助费 副食品价格补贴以及取暖补贴 护理费 丧葬费 遗属生活困难补助等 由民政部门发放退职金的退职人员生活费 副食品价格补贴 3 社会救济 福利金农村社会救济 即用于对农村五保户 贫困户等的救济 城镇社会救济 即用于对城镇居民中无依无靠无生活来源的孤老残幼和贫困户等的救济 精简 退职 老弱病残职工救济 社会福利金 即用于对社