（经济法学专业论文）我国公用企业垄断行为的法律规制研究.pdf

摘要 公用企业关乎国计民生，在国民经济中占有重要地位。公用企业提供的产品 或服务系社会公众日常生活的必需品，其价格高低关系到整个社会的成本；公用 企业的生产是其他社会产品生产的前提和基础，其行业的整体效率直接关系到其 他产业参与国际竞争的能力。因而，如何构建公用企业的竞争机制和反垄断法规 制的制度框架模式，推进公用企业的改革和发展，是各国经济发展过程中面l 临的 重要问题。公用企业领域，市场机制作用仍是第一位的，政府干预的作用是有限 的。当前我国公用企业滥用市场支配地位的现象十分严重，严重扰乱了市场经济 秩序，而规范这一行为的有效法律制度尚未建立起来。公用企业市场化改革，实 质就是要构建市场机制与政府干预机制相协调的竞争机制，促进公用企业的良性 发展。目前，我国规范公用企业的法制状况已不能适应市场化改革和加入、v t o 新 形势的需要，因此，建立我国以反垄断法规范和政府管制立法为主要内容的的公 用企业法律规制体系，尤为迫切。本文正是基于这一忧虑，分四大部分对“公用 企业垄断行为的法律规制”这一命题进行了一些思考。 第一部分主要从现实出发，对公用企业、公用企业的垄断行为进行了法律界 定，从而进一步阐明公用企业垄断行为的基本法律特征自然垄断性和行政垄 断性；并且结合我国公用企业垄断的现状，发掘出我国公用企业垄断现状的非理 性的特殊成因。 第二部分的论述核心在于：公用企业具有“可竞争性”，并非完全的“自然垄 断”。笔者首先对公用企业垄断正当化的依据公用企业的经济技术特征进行了 阐述；然后于对公用企业“自然垄断性”的惯性思维和公用企业的非竞争化的理 论提出诘问，对公用企业进行了可竞争性分析，论证了公用企业竞争化的可欲性； 同时，指出我国公用企业领域引入竞争机制的发展趋势。 第三部分的主要探讨了构建我国公用企业市场竞争机制在法律制度设计上有 哪些现实障碍，并对指明了克服这些制度困境的改革思路。妨碍公用企业市场竞 争机制建立的因素主要有：对公用企业垄断进行法律规制的制度基础不完善( 有 效、健全的反垄断法律规制的缺位) 和政府规制权力对公用企业的过度介入。而 在本部分中，笔者特别通过对公用企业民营化的内涵、一般特点的理论界定，结 合公用事业民营化的背景，突出指明了公用企业民营化是实现公用企业竞争性的 有效方式：并通过公用事业民营化在我国的发展现状和公用事业民营化与公用国 有企业改革的关系这两个方面的问题，突出公用事业民营化在我国的可以适用的 问题，旨在说明公用事业民营化是有效的改革思路，公用企业的市场化的改革应 建立适应我国国情的公用领域的民营化体制，并有配套的法律、政策制度环境和 规范、适度的政府管制的介入。 最后一部分以英国、美国、日本和德国的公用企业政府规制的市场化改革为引子， 探讨了国外对公用企业政府规制的市场化改革的经验，并由这些经验得出启示， 主张构建健全的公用企业法律规制体系、进行公用事业民营化中的行政体制法治 化改革和对我国公用事业产权进行法律规制。 关键词： 公用企业 垄断可竞争性行政 法律规制民营化 2 a b s t r a c t p u b l i cu m i t i e s ，t h ek e yp m p o n i o no f e a c hn a t j o m le c o n o m y a r ec l o s e l yc o 衄e c t 甜 t ot h ew e l lb e i n go f i t s p c o e t h es o c i a lc o s ti sl a r g e l yb a s e do nt h ep d e eo f i t sp d u c t ， w l l i c hi si n d j s p e n s a b l ei nt h ep u b l i cl i f e ；a i l dt h ei n t e g r a le f f i c i e n c yo ft h e s ep u b l i c 谢l i t i e sd e t e r 玎= l i l l e st h ej m e m a t i o n a lc o m p e t i v e n e s so fo t l l c ri n d u s 饿e si nan a t i o n ，a si t i st h ep p e c o n d i t i o na n db a s e so fo t h c rs o c i a lp f o d u c t s t h u s ，i ti sak gc h a l l e n g ef o r e a c hd e v e l o p i n ge c o n o m yo nh o wt os e tu pt i l em e c l l a 血s ma i l dr e g i l l a t i o nt oe n c o u r a g e c o m p e t i t i o ni nt h i s 伍e l da sw e l la sb r e a 】( p o s s i b l em o n o p o l y ，i no r d e rt op u s hi t s d e v e l o p m e n t m a r k e tm e c h a l l i s mi sp f i o r 也a ng 。唧e m m e n ti n t e r v e 血o nh e r ew h e f et h e l a t t e rb e a r sal i m i t e de 丘色c t h o w e v e ri nc i l i n at o d a 弘a st 1 1 en e c e s s a 工ym e c h a n i s ma n d r e g i i l a t i o n so fp u b l i cl n i l i t i e s i s i n c o m p l e t e ，t h em a l u s eo fa s c e m l a l l c yi n t h e s e e n t e r p 矗s e si sv e r yp o p u l a ra n d “d i s t o r t s 出ei m p a r t i 以姆o fm a f k e te c o n o m y w i t ht h e p r o c e s so fc h i i l a sr e f 0 珊a i i o nt o w 甜d sm a r k e te c o n 伽叫a 1 1 dm ee n 仃yo fw t o ，t l l e l e g a ls y 蚰e mo nr e g u l a t i i 唱p u b l i cu t i l i t i e sn o w i si i l a p p l i ca _ b l ea n dat l e wl e g “s y s t e m b a s e do nt h ep r i n c i 岱eo f8 i i d m o n o p o l ya n d 誉w e m m e r m c o l l t r d l l e dl e 每s l a t i o ni si n u r l 筘mn e e d d e e p l yc o n c e m e do nt h er 删i s mo f t l l i sf i e l d ，it r yt os e tf i ) r t hm yi d e a si n t l l ef o l l o 、撕n gf o l l rp a r t s i nt h ef i r s tp a n ，ij t l f i s t i c a l l ya a dp r 枷c a l l y f m et h ep 曲l i cu t i l i t i e sa i l di s m o n o p o l y t h e ne ) 【p l a j n i t sb a s i cj l l r i m cc l l a m c t e 卜a lm o n o p o l i z a _ d o na n d a d l l l i l l i s 仃a t i v em o n o p o l i z a t i o l l ，a l l dl a s t ，d e d u c ew 1 1 yt h eir m _ c i o n a l i t ye x i s t smc a s p u b l i c 砸l i t i e st o d a yt o g e n 搿w i t ht l 豫s 牲l 钆sq u oi nt h i sf i e l d a si nt l es e c o n dp a n ，ia d d r e s sm o r eo nr c a s o i l i n gt h 砒t h ep u b l i cu t i l i t i e sa l s o l l a v ec o m 刨t i v e n e s s ；i t sn o te n d r e l yn 撒腿l l y n 1 0 n 叩o l i z c d f i r s t l y ie x p l a i nm e e c o n o m i ca f l dt e c h n i c 8 lf 宅a t u r e so fp u b l i cu 哇l i t i e s ，枷c ht h c yu s et od e f e n dt h e m t i o n a l i t yo ft l l e i rn a t i l r a lm o n o p o l i z a t i o n l a t e riq u c s t i o no nt h e i ra r 毋蛐e ma i l dm e t 1 1 e o 叮o fn o n c o m p e t i t i v e n e s so fg o v e m m e me m e r p r i s e ，a 1 1 dw h a t s 缸曲e r ，ic a n _ yo u t t h ef e a s i b i l 姆a n a l y s i so n 也ec o m d v e n e s so fp u b l i cu b l 话e s ，a n di d e n t j 母t h c d e v e l o p m e m 拄e n di n 协i sf i e l da f 论ri r l 仃o d l l c i n gt 1 1 ec o m p e t i 缸v em e c h a n i s m 3 t h ea c t u a lo b s t a c l e si ns e n i n gu p 也el e g a l s y s t e m o fm a r k e tc 锄p 甜t i o n m e c h a 血s mo fc 王l i n a sp u b l i c 嘶l 讯e sa r ed i s c u s s e da n de v a l u a t e di nt h em i r dp a nt h e o b s t a c l e sc o n t a i nt h es y s t e i ni n c o m p l e t e n e s si nr e g u l a t i g 也eb e h a “o ro f p u b l i c 砸l i t i e s a n dt h ei m m o d e r a c ei n t e r v e n t i o nf 如mg o v e m m e n t ，d u n n gt h i sp a n ，id e m o n s 拄砒et h a t t h ep r i v 鲥z a t i o no fp u b l i cu t i l i t i e si sak e ys t e pi nt l l er e f 0 肌a t i o nt o w a r d sm a r k e t m e c h a l l i s mo fp u b l i cu t i l i 石e s ip e c u l i a r l ym e n t i o nt h ed e v e l o p m e mo fp f i v a t i z a t i o no f p u b l i cu t i l i t i e s i nc h i n aa n dt h er e l 撕o n s h i pb e nt h ep r i v a t i z a 士i o na n d 也e r e f o 皿a 廿o no fs t a t e - o w n e de n t e r p i i s ei no r d e rt os t f e s sn l 砒出ep r i v 砒i z a t i o no fp u b l i c 曲l i t i e sa r ea d a p t e dt ot l l es i t i l a t i o ni nc l i j 越t o d a y a 1 1 da l s op r o v et l l a tp r i v a t i z a t i o no f p u b l j c 而i i t i e ss h o u l dh a v eo l l ro w nc h a r a c 缸 s t i ca n dn e e ds u p p o r t so fp r o p e f1 e g a la n d a d l n i n i s 缸t i v es y s t e ma n dn o m a 虹v e ，m i l dg o v e m m e n ti n t e r v e m i o n t oc o m p l e t em yd i s s e n a t i o n ，is u n ，e ya n dc o m p a r et l l ee x p 舐e n c ei np u b l i cu t i l i t i e s p d v 砒i z a t i o ni no m e rn a t i o n s ，s u c ha st h eu 血c dk i n 鲷o m ，u n i 锄s t a c e s ，j a p a na f l d g c r r n a n y ，谢t hw h i c hic o n c e i v ea n ds u g g e s tt h a ti no u rc o 眦仃y ，w es h o u l db 谢l dt h e p e r f e c ts t r u c t u r e i nt h ep u b l i cm i l m e s l e g a ls y s t e m ，a n dp e r f - o mt h el e g a l i t yo f a d m i l l i s t f a 廿v es y s t e md u n gt h ep r i v 撕z a t i o na n dt h el e 酬r c g u l a t i o no f p u b l i cm 至l i t i e s ， p r o p e r t yr i 曲t k e yw o r d s ： p u b l i cu t i l i t i e s a 如i 1 1 i s 仃a t i o n m o d o p o l y l e g a lr e g u l a t i o n d c o m p c t _ t i v e p r i v 撕z a t i o n 独创性声明 y 8 3 7 8 13 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料： 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 签名：塑魄丕堕。坦：卢 、 关于论文使用授权的说明 本人完金了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有；仅保留送交论文的复印僻：，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 张埠一锄鲐一垃吼一- = 。 引言 引言 竞争是市场经济中必然出现的具有动态活动性的行为，是一个优胜劣汰的过 程，正如“自然选择”一样，在市场的良性竞争中必然会出现一些企业成长壮大， 一些企业走向停滞和衰退。竞争可以通过推动富有创新精神的企业的诞生、进入 和扩张，或者迫使缺乏朝气和活力的企业萎缩或退出，为市场规模的扩大和新兴 产业市场的开发提供动力，并促进经济、技术进步和消费者福利的增长。因此， 竞争意昧着市场的自由进出，而新企业的进入是竞争过程中的关键环节。经济性 垄断、行政权力的过度干预和法律的禁止新企业的进入，销蚀了企业的创新精神， 破坏了有效竞争环节，带来了生产效率的降低，最终损害的是整个市场经济系统 的经济效率和消费者的权利和福祉。目前，在市场经济的动态竞争中，构成竞争 障碍的因素主要来自于市场在位者，特别是拥有市场支配力的在位者滥用市场优 势、故意提高市场进入壁垒和政府的制度壁垒。只要消除这两种壁垒，市场进入 就是自由的，会形成竞争的良性局面。市场开放产生竞争，这是建立市场机制和 秩序的前提条件。而为了维护市场竞争，就必须对限制竞争的行为加以消除、规 范，必须对垄断的市场结构予以分解，必须构建法律规范的竞争机制和秩序。 公用企业，多年以来都被认为是传统的自然垄断产业，是不具有可竞争性的 特殊领域。政府对公用企业行业实行直接投资、垄断经营的传统也由来已久，这 有其存在的合理性。从经济角度来看，公用企业由于其所处行业的自然垄断性质 而被认为只有垄断经营才能达到效率最大化；从法律角度来看，传统上各国的反 垄断法普遍对公用企业实行豁免。然而，垄断固有的缺陷和政府行政权力无限干 预的弊病也在公用企业这块土壤中滋生蔓延。虽然公用企业垄断或限制竞争的初 衷，是考虑到自然垄断所具有的规模经济和范围经济特性对降低成本、提高效益 的作用，然雨却事与愿违。由于忽视了垄断所固有的不思进取、效率低下、官商 作风以及漠视消费者利益等弊端，使高成本、低效益成为传统公用企业垄断经营 模式的基本特征。我国公用企业的改革一直是市场化改革的“边缘地带”，但从 世界公用企业的市场化改革发展趋势来看，公用企业的合法垄断地位业已面临理 论和实践的双重挑战，其理论上与实践上的弊端亦逐渐暴露出来。从本质上说， 在公用企业领域，市场机制作用仍是第一位的，应引入竞争机制；而政府干预作 用是有限的，政府应维护市场有效竞争的正常秩序。马克思曾说：“无论是政治 的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而己。”o 无论是在公用 。参见马克思思格斯全集第4 卷人民出版社，第1 2 卜1 2 2 页。 i 我国公用企业垄断行为的法律规制研究 企业制度市场化变革中，还是在公用企业反垄断的过程中，法律都应成为一种重 要的推动力量。因此，公用企业建立市场化经营体制和相应的法律规制体系以及 监管机构，构建适合公用事业民营化的行政法律规制体制已势在必行。 2 1 公用企业与垄断 1 公用企业与垄断 1 1 公用企业 在学术界，公用企业的界定没有一个统一的认识。我国立法对公用企业的界 定，主要见于两个规范性文件：一个是1 9 9 3 年9 月2 目颁布的中华人民共和国 反不正当竞争法，其第6 条规定：“公用企、世或其他依法具有独占地位的经营者， 不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该法 的立法者将“公用企业”解释为：“包括自来水公司、煤气公司、供电公司等从事 公用事业的企业”。o 另一个则是1 9 9 3 年1 2 月2 4 日国家工商行政管理局颁布的关 于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定，其中明确指出：“本法所称的公用企 业，是指涉及公用事业韵经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、 交通运输等行业的经营者”。公j = i j 企业与公用事业在英文中有着同一个词源，即 “p u b l i cu 缸i i 在e s ”，或者说，“p u b l i c 埘1 l t i e s ”既可以翻译为公用企业，又可以翻译 为公用事业，或者说公用企业与公用事业是同义语。 那么究竟应该怎么界定公用企业呢? 有学者认为这种观点：“第一，公用企业 是通过网络或者其他关键设旌( 基础设掂) 提供公共服务的经营者。第二，公用 企业是国家特殊管制的企业，且是营利性企业。第三，公用企业应作广义理解， 它包括按照事业单位登记或者管理的公用企业。第四，公用企业必须是具有独占 地位的经营者。”。从整体上来说，这种界定的方法是比较全面地反映了公用企业 的本质特征；但笔者认为第四点的表述并不科学，因为独占性并不是公用企业的 本质特征，公用企业具有“可竞争性”( 本文第二部分将作详细论述) ，公用企业 应走向市场竞争化，任何试图采取非法的垄断行为进行独占经营，排斥其他市场 经营者的行为都是与竞争规律相违背的。因此，笔者认为公用企业应从最广义上 来界定：所谓公用企业，也称公用事业，一般是指通过网络或者其他关键设施、 基础设施提供公共服务的，具有“可竞争性”的经营者，涉及的行业包括供水、 供电、供热、邮政、电信、交通运输等。在我国，公共企业主要有电力、电信、 民航、邮政、铁路和城市公用企业，如城市公共道路、下水道、城市美化、污染 民航、邮政、铁路和城市公用企业。如城市公共道路、下水道、城市美化、污染 控制等。 。参见全国 太常委会法制工作委员舍民法室编著：( 中华人民共和国反不正当竞争j 去 释义中国法制 出版杜l 9 9 4 年版，第1 8 页。 o 孔样俊：( 反垄断法厦理中国 圭制出版社2 0 0 1 年舨，第7 s 7 页。 3 我国公用企业垄断行为的法律规制研究 1 。2 公用企业的垄断行为 立法者通常把本文所称的“公用企业垄断行为”表述为“公用企业限制竞争 行为”，而学术界有学者则习惯于将本文所称的“公用企业垄断行为”表述为“公 用企业滥用优势地位行为”。9 笔者认为立法者与学者的这两种表述其实质均是 反映一种公用企业垄断行为。因为，“概括地讲，垄断是指企业或其他经济组织利 用经济的或非经济的手段，在经济生活中对生产和市场实行排他性控制，从而限 制、阻碍竞争的状态或行为。”。垄断可以是一种状态，也可以是一种行为。“公用 企业垄断行为”的表述，更为科学和全面的表现出滥用市场优势地位的行为特征 和限制市场自由竞争的行为状态。因此，在本文中，笔者将“公用企业滥用优势 地位行为”和“公用企业限制竞争行为”统称为“公用企业垄断行为”。 市场经济国家的市场经验和实践表明：公用企业及其他具有市场独占地位或 在竞争性市场条件下占有优势地位的企业极易滥用其优势地位，进行市场垄断行 为。因此，规范企业的市场行为，禁止滥用市场支配地位进行垄断行为成了各国 反垄断法的重要内容。而在法律上规范和禁止公用企业的垄断行为，首先必须从 法律上界定“滥用”。对于该问题，有关国家反垄断法均对此加以规定。如法国公 平交易法第8 条规定：企业或企业集团具备下列地位而有滥用行为者，应同受 禁止：( 1 ) 在国内市场或其他重要部分居支配地位：( 2 ) 在需求或供给企业处于 无其他可替代解决途径而对其有经济依赖状态，滥用行为特别可能包括拒卖、搭 售或出售条件的歧视，及只因交易相对人拒绝接受不当交易条件而既存的商业关 系。再如德国的反对限制竞争法第1 9 条规定，一个具有市场支配地位的企业 作为某种商品或服务的供应者或需求者，箕下确行为可视为滥用：( 1 ) 以对市场 上的竞争产生重大影响的方式，并无实质上合理的理由，损害其他企业的竞争可 能性；( 2 ) 提出与在有效竞争情况下理应存在的报酬和其他条件相悖的报酬或其 他条件，对此应特别考虑企业在存在有效竞争的类似市场上的行为方式；( 3 ) 提 出的报酬或其他交易条件差于该支配市场的企业本身在类似市场上向同类购买人 所要求的报酬或其他交易条件，但该差异在实质上是合理的除外：( 4 ) 拒绝另一 个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施。但以另一个企业出于法律或 事实上的理由，非使用他人网络或其他设施无法在前置或后置市场上作为支配市 场企业的竞争者从事活动为限，如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面 。参见1 9 9 3 年颁布的中华人民共魏国反不正当竞争法j 第s 条的援定和1 9 9 3 年国家工商行政管理局颁布 的关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定第4 条的规定， 。王晓哗：浅议公用企业滥用优势行为，中蜀工商管理研究2 0 0 s 年第4 期。 o 王先林：论我国反垄断立法中的两个基本问题，中外法学1 9 9 7 年第6 期，第9 0 页 4 1 公用企业与垄断 或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，刁i 在此限。 我国的反不正当竞争法及有关反垄断法规对垄断企业或占市场优势地位 企业的垄断地位或优势地位的滥用未予以一般性的界定，但对垄断企业或占市场 优势地位企业的滥用行为作了列举性的规定。如我国的反不正当竞争法第6 条规定：“公用企业和其他具有独占地位经营者，不得限定他人购买其指定的经营 者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”根据国家工商行政管理局颁布的关 于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定的规定：“公用企业在市场交易中，不 得实施下列限制竞争的行为：( 1 ) 限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供 的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品： ( 2 ) 限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者或者经销的商品；( 3 ) 强 制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；( 4 ) 强制用户、消费者购买 其指定的经营者提供的不必要的商品；( 5 ) 以检验商品质量、性能等为借口，阻 碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；( 6 ) 对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者 滥收费用；( 7 ) 其他限制竞争的行为。国家改革和发展委员会于2 0 0 3 年颁布的 制止价格垄断行为暂行规定第4 条规定；“经营者之间不得通过协议、决议或 者协调等串通方式实行下列价格垄断行为：一、统一确定、维持或变更价格；二、 通过限制产量或者供应量，操纵价格；三、在招投标或者拍卖活动中操纵价格； 四、其他操纵价格的行为。” 综上所述，公用企业的垄断行为可以界定为：占市场支配地位的企业或经济 实体不正当地使用自己的经济优势，从而限制7 竞争或损害了消费者利益的行为。 而从我国和世界各国竞争法对有关占市场支配地位的企业滥用地位、实施垄断行 为的规定来看，公用企业的垄断行为具有以下几个方面的特征：市场支配地位的 企业不当地使用了自己的优势地位；该行为的目的是排除同类竞争对手；该行为 损害了消费者的利益；该行为的最终结果是限制了竞争。而在市场经济实践中， 公用企业的垄断行为的具体表现在理论界通常被概括为以下三个主要方面：“滥收 费用；拒绝交易：强制交易。” 而笔者认为公用企业的垄断行为可以在此通说的 基础上可以较明确的归纳为以下五个方面： 1 、索取不合理的高价。由于我国目前尚处于经济转轨的过程之中，法治以及 监督机制不健全，所以一些垄断行业以市场力量与行政权力相结合，攫取高额垄 。参见 关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定，国家工商行政管理局颁布，1 9 9 3 年1 2 月2 4 日。 o 参见王晓晔：浅议公用企业滥用优势行为，中国工商管理研究2 0 0 5 年第4 期。 5 我国公用企业垄断行为的法律规制研究 断利润的现象十分严重。 2 、强制交易。这是指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者以强行要求、 设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买其指定 经营者的商品。在现实生活中最明显地表现为搭售的行为，一是搭售商品，二是 在销售商品时附加不合理条件。如电信局在安装电话时强行为用户配售电话机， 电力公司强迫用户购买其指定的电表、配电箱，自来水公司强迫用户购买其指定 的煤气灶和热水器等。这些行为不仅损害了消费者的利益，破坏了其自由选择权 和公平交易权，而且还损害了其他经营者的合法权益，损害了公平竞争。 3 、歧视行为。这是指一企业在商业贸易中给予具有相同条件的交易相对方在 价格、付款方式、运输方式或其他交易条件上的差别待遇。我国的价格法和 电力法明确禁止价格歧视。具有垄断地位或市场优势地位的企业在交易中实 行歧视待遇，争地位，从而破坏了公平竞争的机制。 4 、抵制交易。这是指占据市场支配地位的企业毫无理由地拒绝为另一企业或 个人提供商品或服务的行为。现实生活中抵制交易的方式非常多，有的直接拒绝 交易：有的附加一些不合理的条件，或提出一些不合理要求，交易对方不满意时 则拒绝交易。这就出现了社会上所讲的水霸、电霸等。 5 、低价倾销行为。低价倾销往往与交叉补贴行为相伴生。交叉补贴行为是指 企业或其他依法具有独占地位的经营者在经营不同类别的商品时，低价倾销具有 竞争性商品以排挤经营同类竞争性商品的经营者，其低价倾销的亏损部分由其经 营的高价售出的垄断商品的利润予以弥补。这样既损害了同行业的利益，又损害 了消费者的利益。 1 3 我国公用企业垄断行为的法律特征 公用企业作为独立的市场经营主体，它的运行就应当适用竞争理论，强调优 胜劣汰。目前，我国的公用企业是由国家所有的企业经营，虽然其主要任务是为 社会服务，但是作为独立的经济实体，它有着自身的经济利益，不能亏本经营， 因而决定了它们在一定程度上与一般的营利性企业一样，有追逐利润的要求。另 一方面，我国现行的公用企业实行企业化的管理体制，即从事公用事业的企业既 足作为本行业经营者的民事主体，又是作为本行业管理者的行政主体，其经营权 和行政权结合，具有双重地位。我国长期以来的事实是行政权力大于法，虽然现 在强调政企分开，但由于公用企业缺乏竞争的压力，并且国家赋予其一定的行政 职权，通过不正当经营行为谋取非法的利润。从而，导致我国公用企业的市场垄 6 1 公用企业与垄断 断地位，形成了自然垄断和行政垄断的双重特性。具体如下： 1 我国公用企业的经营是一种自然垄断经营 公用企业的自然垄断，在经济学上又叫做市场垄断。首先，公用企业是社会 公众生产和生活的某类产品或服务的惟一供给者。自然资源的天赋特性，带来公 用企业提供给社会公众生产和生活产品或者服务的独特性；其次，公用企业的技 术创新以及独特性其提供的产品和服务也是其他任何技术无法替代的；再次，公 用企业成本特性产生的垄断，即主要是指由于公用企业的“沉淀成本”巨大而造 成行业的准入壁垒，从而形成公用企业的独占地位和垄断；最后，公用企业强制 形成垄断，即公用企业运用非经济的强制力量，排除竞争对手，保持对市场的排 他性独占。 2 我国公用企业的经营是行政垄断经营 我国公用企业的垄断是行政权力与市场力量结合而形成的特殊垄断，是指政府 及其所属行政部门作为行为主体运用行政权力限制市场准入，在一个市场只允许 一家或少数几家企业垄断经营，由主管行政部门主导立法，确定本部门主管行业 垄断的合法性。如行政审批制度，市场准入制度等；其主要特征有：一是大多数 是国有独资或者国家绝对控股；二是由政府直接经营，并负责企业的人力资源管理、 分配和经营等方面的事寅；三是由政府直接控制，即经过行政审批的垄断市场力量 来源合法化：四是垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润；五是企业之闯的竞 争是一种低效率的市场竞争。 1 4 我国公用企业垄断的弊害 竞争不仅是经济现象，而且也是法律现象。在现代经济社会，竞争必须以法 制作为前提条件，否贝h 竞争无法进行，竞争秩序也无从建立。社会经济建设经验 表明，市场经济作为竞争的经济，其本身不具备维护自由、公平竞争的机制；而 “处于竞争压力之下的企业为了摆脱压力，总是会通过种种手段进行不公平竞 争”。同时，政府也常常出于各种不同的目的对财产权进行限制，对竞争进行限 制、排斥，损害竞争机制。在这两种局面下，竞争就不可能出现，社会的整体竞 争机制必然受到损害，竞争机制也不可能成为经济社会的主导运行机制。我国的 公用企业限制竞争的垄断市场行为就具有上述两种局面下的市场垄断性和国家行 政权利干预的行政垄断性的特点。在公用垄断领域，公用企业的限制竞争行为不 。沉淀成本是指由过去导致的，并且不能从以前的投资中得以回收打捞价值的成本。参见【美j 萨谬尔森、诺 德豪斯：微观经济学第1 6 版，萧琛等译，华夏出版社1 9 9 9 年版。 。王晓晔：有效竞争一我国竞争政策和反垄断法的目标模式，法学家1 9 9 8 年版第2 期。 7 我国公用企业垄断行为的法律规制研究 仅通过消灭竞争者参与竞争的内在动力，限制着市场独立主体自主经营的财产权 利，侵蚀着消费者的合法经济权益；而且通过对市场竞争条件的限制，损害社会 竞争体制。 我国基础设施等公用企业自建国以来便一直实行垄断经营的管理体制，这种管 理体制虽然在计划经济条件下有其存在之合理性，但伴随市场经济体制的确立与 推进，其社会弊害逐渐显明： 1 我国的公用企业政企不分现象严重、公用企业行政化现象严重。公用企业 虽然由于其产品的公共性担负着一定的公共职能，但在本质上仍属企业，营运管 理按理均应遵循市场的规律，以追求利益最大化为目的，但受计划经济体制和传 统观念的束缚，我国公用企业在实际营运中完全照搬行政管理模式，由此产生了 机构臃肿、运营成本过高、工作效率低等诸多“行政病”，其中效率问题尤为突出。 这种套用行政管理模式实行的垄断化经营，使我国公用企业既是行业的实际经营 者，又是行业管制政策的制定者和监督者，行政管理的制度结构与企业营运的运 作模式相互混同，主次功能地位颠倒，企业运作完全成为公用企业行政管理制度 的附属，同时在营运的外部环境上又因没有有力的竞争者和潜在竞争威胁，因而 在实际运作中便缺乏竞争的活力、压力和动力，最终导致经营的低效率。 2 价格制定极不合理。我国公用企业集管理者和经营者于一身，受自身利益 的驱动，管理时往往不会过多考虑增进社会福利和保护消费者利益，而是着重于 以维护部门( 行业) 利益来作为制定政策的主旨，我国公用企业制定的产品价格往往 超出国际同类产品价格。 3 企业行为极不合理规范。占有市场优势地位的公用企业往往滥用其优势地 位，构建行业壁垒，任意抬高管网租价，甚至依赖行政权力设置法律上的障碍，阻 止相关企业进入本行业的竞争。公用企业本身集经营者和管理者于一身，受自身 利益的驱动，管理时往往不会多考虑增进社会福利和保护消费者利益，而是着重 以维护部门、行业利益来作为制定政策的主旨典型的例子就是掠夺性定价。另外， 公用企业作为垄断行业，在实际营运中滥用其市场优势地位谋取不正当利益、强 迫交易、拒绝交易、实施歧视行为、服务质量低劣的现象时有发生。如天然气公 司搭售天然气灶、电信部门安装电话搭售电话机等现象。 4 公用企业运行效率低下，难以适应经济的发展。目前我国的公用企业并非 均为盈利企业，有些地区的自来水公司、铁路、公交等公用企业尚处于亏损阶段， 依靠国家补贴或其他部门的交叉补贴生存。这些企业的亏损并非全然是因为执行 国家的福利性政策造成的，相反是由于企业依靠补贴，缺乏竞争，科技落后，机 r 1 公用企业与垄断 构臃肿，效率低下，才最终造成其成本的居高不f 公用企业的这种垄断模式导致 了部分公用企业服务态度低劣：滥用市场优势，却又心安理得地享受高额的垄断 利润和政府的交叉补贴。这种状况严重限制了公用企业规模的扩大、技术的革新、 市场的拓展，也严重阻碍了相关产业成本的降低，与我国正在加紧建设的社会主 义市场经济体制不相匹配，也与公用企业自身的发展要求不相适应。公用企业因 垄断经营造成的低效率运作已成为严重制约我国经济发展的重要瓶颈。 5 公用企业的发展现状已难以适应w t o 的竞争要求。我国公用企业的活动 在许多方面违背了、v 1 规则中的若干基本原则，尤其是公平竞争原则。在、t o 框架下，公平竞争原则要求成员方应避免采取扭曲市场竞争的措施，纠正不公平 贸易行为，在货物贸易、服务贸易与贸易有关的知识产权领域，创造和维护公开、 公平、公正的市场环境。目前我国的公用企业垄断主要体现在服务领域，如电信、 铁路、电力等领域。在服务贸易领域，w t o 鼓励各成员通过相互开放服务贸易市 场，逐步为外国的服务或服务提供者创造市场准入和公平竞争的机会。这主要体 现在服务贸易总协定中要求各成员方提供的国民待遇和市场准入不低于服务 贸易承诺表中做出的承诺，即不能滥用其垄断地位。相比之下，我国的公用企业 开放的程度及经营的状况都不是很乐观，目前还根本无法实现我国对开放电信、 保险等管制行业所做出的承诺。我国已成为、v t o 的成员国，其他国家的跨国公司 将在公用事业领域与我国企业展开全面竞争。不难想见，仅仅凭我国公用企业低 效率之运作现状是难以适应此种竞争的，因而只有抢先进行内部改革，导入竞争 机制，使我国公用企业逐步在竞争中壮大和发展自身。 1 5 我国公用企业垄断现状的非理性成因 我国公用企业形成目前的垄断状况有着复杂的原因，是一个综合性的问题。 公用企业的经济技术上的特征被认为是公用企业垄断正当化依据。( 本文的第二部 分将作详细论述) 。而由于我国过去数十年间长期实行计划经济体制，相应的，国 家对公用企业实行直接的管制体制。这种直接的管制体制实际上造成了公用企业 的“二重性”。即一方面，公用企业作为一般的民事主体与其他经营者一起参与社 会经济活动，同处于平等的民事主体的法律地位，与其他民事主体一样应遵循诚 实信用、等价有偿、平等自愿的民事活动的基本原则。但是另一方面，作为一个 行业管理者，它又以行政主体的身份出现，此时它不仅有一般民事主体的权利义 。笔者认为，公用企业的经济技术上的特征是构成公用企业垄断局面的根本性经济根源亦是公用企业垄断 形成的“理性”成因。 9 我国公用企业垄断行为的法律规制研究 务，而且还可以利用其相应的行政职权以管理者的身份对本行业的业务活动进行 管制，从而利用其行政权力和独占的地位来谋取不正当利益。这不仅侵害了交易 相对人和同行业其它经营者的利益，而且还侵害了广大消费者的利益。“正是由于 公用企业具有民事主体和行政主体双重法律地位，虽然我国多年以来实行政企分 开，但对公用企业并没有多大的改变。实践中，这些企业更多的是看重自己的行 政主体资格和手中的行政权力，往往忽视了平等的民事主体资格，加上国家在企 业改革中赋予了企业一定的自主经营权，公用企业更有赢利的欲望。”。 经济改革实践已经证明，即使我国对公用企业大力进行改革，但只要公用企业中 的政企分开问题没有从实质上得到解决，我国的公用企业从总体上便无法脱离垄 断状态。可以说，我国的公用企业领域的垄断行为的最大危害性来自于公用企业 的自然经济垄断与行政性垄断的结合。我国二十多年的改革开放，由于改革目标 并不明朗，以及计划经济的烙印较深，客观上为行政权力介入公用行业创造了社 会条件。公用企业的投资往往由行业行政主管部门代表国家进行，由此，行业行 政主管部门在实际上获得了投资者与管理者、监督者的“三位一体”角色。公用 企业的产品或服务由行业行政主管部门定价，而由于公用企业的自然垄断特点， 市场机制无法起到自主“定价”作用，加之公用产品的需求弹性小之特点。公用 企业的产品和服务之价格只能由行政主管部门说了算，行业行政主管部门拥有绝 对的定价权。同时，行业行政主管部门拥有了公用企业的绝对的信息垄断权。由 于行业行政主管部门拥有了上述庞大的权力，公用企业就必然通过游说、疏通去 试图说服主管当局给予优惠或差别待遇达到满足自利的目的，形成蔚为壮观的“寻 租”活动，由此完成了与行业行政主管部门的“权钱互易”过程。公用领域内的 这种经济垄断与行政垄断相结合而形成的市场优势地位，便是公用企业易于滥用 垄断地位对抗竞争对手，侵害消费者利益之根源。 因此，从非理性的角度分析，我国政治体制中的行政权力对公用领域的非正 常的过多干预却是形成我国公用企业垄断现状的根本原因。具体表现在： 1 公用领域的有些自然垄断行业是行政干预的结果。由于市场经济体制不健 全，公平竞争的市场体系难以在短期内建立，各种行政机构在部门利益的驱使 下，利用其行政权力对某些行业或业务实行人为的行政性垄断，从而将些非自 然垄断性行业或自然垄断性行业中的一些非自然垄断性业务强制划为自然垄断，其 目的是通过行政权力阻碍市场竞争，获取部门垄断利润，其实质却是权力寻租。 2 计划经济政企不分的惯性运动作用。即在计划经济向市场经济转轨的过程 。刘素芝：论反公用企业垄断之立法完善，当代法学2 0 0 1 年第6 期。 1 0 1 公用企业与垄断 中，由于人们思想观念、法制法规、政府职能转变、产权和分配制度、改革等方 面滞后的原因，一些本属非自然垄断的行业或业务暂时无法形成竞争格局，因此 继续维持垄断地位。 3 。国家垄断经营的原因，即国家利用立法等国家权力禁止其他经济主体进入 某些行业或经营某些业务，从而直接造成这些行业或业务的垄断，这类垄断的实 质其实是法定垄断而不是自然垄断，它和行政性垄断样，都不是市场竞争优胜 劣汰的结果，国家在这些行业或业务中身兼所有者和经营者二职，经营效率往往 低下。 4 自然垄断和行政性垄断混生，政企不分，官商一体，自然垄断行业中渗透 地方和部门利益，行政部门往往利用手中权力制定垄断高价，提供劣质服务甚至 强制提供服务，消费者处于不利地位，正当权益得不到有效保护，寻租腐败现象 滋生。自然垄断行业垄断地位的背后往往是权钱交易以及设租、抽租行为，并由 此造成了巨大的间接社会经济损失。 我国公用企业垄断行为的法律规制研究 2 公用企业的“可竞争性” 在现代社会，较为可行、合理的竞争理论是可竞争论，它以保证国民经济系 统是一个竞争性系统，以促进扩展竞争自由为目标，是竞争法制和建立竞争秩序 的理论基础。可竞争理论是指：“只要市场是开放的，就可以产生潜在竞争，并实 现潜在竞争向现实竞争的转化；只要禁止市场反竞争行