（法学理论专业论文）反垄断法豁免制度研究.pdf

硕士论文 内容摘要 反垄断法是关于竞争与垄断及其相互关系的法律规范。竞争 与垄断是反垄断法中的核心概念。两者相互依存，共同发展。竞 争产生垄断，垄断又会加剧竞争。因而对两者关系的思考一定要 放到社会经济发展的动态进程中去加以科学界定，这是反垄断立 法的基点。值此我国反垄断法呼之欲出之际，本文试图以反 垄断的一个重要制度豁免制度作为研究对象，通过对垄断及 其合理性的深层分析，进而阐述豁免制度的合理性依据。再比较 主要国家反垄断法豁免制度的异同，尔后分析我国目前社会经济 现实和时代大背景下的垄断现状，着力为构建我国反垄断法豁免 制度提出设想 关键词：竞争垄断反垄断法豁免制度 硬士z a r a b s t r a c t a n t i l m o n o p o l yl a wi sm a i n l yr e l a t e dt oc o m p e t i t i o n a n dm o n o p o l y ，s oc o m p e t i t i o na n dm o n o p o l yb e c o m ec o r e n o t i o n so fa n t i m o n o p o l yi a t h e ye x i s to n ew i t ht h e o t h e r c o m p e t i t i o nb r i n g sa b o u tm o n o p o l ya n dm o n o p o l y m a k e sc o m p e t i t i o nm u c hf i e r c e r i nt h en e we c o n o m i ce r aw e s h o u l ds t u d yt h e mi nas c i e n t i f i cw a ya n dg i v et h e mp r o p e r p o s i t i o n si nt h ee c o n o m i cs o c i e t y a n t i - m o n o p o l yl a wo f c h i n aisg o i n gt ob ed r a w nu p t h i sp a p e ra n a l y z e so n eo f s y s t e m so fa n t i m o n o p o l y1 a w 一一一e x e m p t i o na n dt r yt o b r i n gt ol i g h to fm o n o p o l ya n di t sr e a s o n a b l y w i t ht h a t i tc a nm a k ee x e m p t i o nr e a s o n a b l yt or e a d e r sm o r ec l e a r l y t h e nt h ea u t h o rc o n t i n u e st ot a l ka b o u te x e m p t i o ns y s t e m s o fm a i nc o u n t r i e s a f t e rt h a t ，a c c o r d i n gt ot h es t u d yo f c h i n e s ee c o n o m i cc o n d i t i o n si nt h en e we r a ，t h ea u t h o r g i v e ss u g g e s t i o n so fh o wt oe s t a b l i s he x e m p t i o ns y s t e mo f o u ra n t i m o n o p o l yl a wo nt h a tb a s e k e yw o r d s ：c o m p e t i t i o n ；m o n o p o l y ； a n t i - - m o n o p o l ya c t ； e x e m p t i o ns y s t e m i i 硕士论文 刖罱 反垄断法是市场经济法制社会的基本法律。随着我国加入w t o 以来3 年多 理论的探索与现实的体会，反垄断立法的呼声日渐高涨，在反垄断立法条件基本 成熟这一点上已经形成共识。通过学者们的悉心研究，一个反垄断法( 草案) 已于2 0 0 3 年下半年提交全国人大常委会。 一、问题的提出 眨鉴断沼：只育明显的复静p l ：，有着自身的特点，反垄断法凋整的是经济礼会 中复杂的经济关系，它涉及到市场中的广大的范围和诸多的因素，它的一系列相 关制度都有着自己特殊的运思理路。反垄断法，首先是一种法律规范。“文字与 现实之间是一种有限与无限的关系，有限的文字如何有效地规范无限的现实，一 直是法律中的一个重要问题，这个问题在反垄断法中尤为明显。”1 由于我们对垄 断不再而且也不能再理解成为我们头脑中一直固有的那个经济竞争社会的“绊脚 石”，面对无比丰富的经济社会现实，我们必须理性地对垄断与反垄断功能作出 重新评判。垄断在经济现实中有着不可替代的作用，它与竞争相互依存，并与竞 争一样，都是发展市场经济、提高经济效益的手段。竞争根源于产品的替代性。 垄断形成于产品的差别化。它们都是手段，共同统一于现代市场经济发展腾飞的 宏旨之中。既然垄断有其存在的合理性和必要性，那么反垄断法中创设豁免制度 就是理所当然的了。豁免制度在反垄断法中实际上是对竞争与垄断矛盾的一种调 和，有了它反垄断法才能完整并有效地发挥作用。 二、研究的意义 研究反垄斯法豁免制度是构建豁免制度的前提。反垄断法素以促进竞争、打 击限制竞争行为为目的，而豁免制度是对某些竞争的限制，对某些垄断的容忍。 因此，从性质上讲，豁免制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基 本目的的反动。2 但是反垄断法相对于其他部门法来说具有标准上的不确定性、 操作上的权变性、效能上的有限性3 等特征，因而适用豁免制度又是对其的补正， 对它进行理论探讨对反垄断法本身的完善有着积极意义。 2 沈敏荣 法律的不确定性一反垄断法规则分析 f m l ，法律出版社2 0 0 1 年1 月版，第1 5 页 2 曹士兵反垄断法研究【m 1 ，法律出版社1 9 9 6 年5 月版，第7 7 页 3 刘剑文知识经济与法律变革，法律出版社2 0 0 2 年7 月版，第2 8 5 页 n i 硕士论文 首先，豁免制度有利于协调反垄断法与发展规模经济的关系，从而达到合理 构建有效竞争的市场结构的目的。我国政府自2 0 世纪8 0 年代开始倡导企业联合、 大力发展企业集团以来，企业合并蓬勃发展，如今有些行业( 如石化、船舶制造 等) 已经形成了垄断性的指出结构，具备了核心竞争力，在我国经济企业走向世 界的征程中迈出了坚实的步伐。“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而 是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该优势 对于竞争机制的扭曲和蹂躏。”反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争 秩序与利用规模经济效益之间寻求平衡。一个国家的反垄断法要作到这，就必须 正确构建并合理适用豁免制度。其次，适用豁免制度有利于实现反垄断法的优先 政策目标，维护国家整体经济利益和社会公共利益。反垄断法通过抑制垄断、打 击限制竞争行为，从而实现其维护市场秩序的目的。但市场是复杂并里动态发展 之势，故而往往与其他利益发生冲突。在这种情势下，立法者必须根据本国的经 济和社会实际状况对诸多利益进行权衡，进而选择有限政策目标。豁免制度在反 垄断法中就起着这种作用。最后，豁免制度有利于我国经济法制政策与国际接轨， 从而提升协调能力。随着我国加入1 盯0 以及经济全球化浪潮的方兴未艾，我国正 在形成高层次、宽领域、多方位的对外开放格局，大量外企、外资以及跨国公司 的涌入抢占我国市场，同时我国企业也面临跨出国门、走向世界的历史任务。为 维护国民经济的安定，保护国家经济安全，完善市场经济法制体系，观照国际上 反垄断法制主流，加强国际交流与合作，研究并构建我国反垄断法豁兔制度意义 重大。 国内外对反垄断法豁免制度虽不同程度地有所涉及，但基本上还刚起步。往 往散见于些法律、规范中，显得松散和凌乱。笔者查阅了大量资料并阅读了相 关著作，试图对反垄断法豁免制度进一家之言，以求对其有更为清晰明朗的理解， 为我国反垄断法建设尽一点力量。 三、研究的方法 阿基米德说过“若给我一个支点，我将撬起整个地球”。我始终相信方法论 的巨大作用，为了达到本文的理论目标，我将采下列研究方法： 1 、经济分析方法。规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更 是一个经济问题。对经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的 硕士论文 力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能。因而以追求安定性为依归的法律来 规范不断变化的经济现象，原本就是一项极为困难的任务。许多反对经济分析方 法介入法律研究领域的人认为，如果反垄断法或其他法律的目的是非经济的，那 么就无须引入经济分析法，因为经济领域的庞杂与烦琐往往会干扰法律本身的研 究。但是笔者认为，经济效果的难以预测，并不表示我们应该摈弃这种工具，相 反我们应该更谨慎的使用我们现有的工具及知识，作出最适当的决定。 2 、法理学研究方法。法学研究的具体方法多种多样，反垄断法也不例外。 及垄断法是j 扣场经济社会的基本法，关乎社会的根本利益诉求，因而运用价值分 析方法就不可或缺。价值问题不仅是人类实践和认识活动的一个普遍的基本内 容，而且对人类的一切活动都具有重要的方法论意义。在反垄断法中，我们首先 要搞清楚的是豁免制度的立法旨趣与价值追求，把握其的理论与实践依托，就显 得格外重要了。同时实证分析方法也是本文使用的一大分析工具。( 1 ) 比较分析 法。比较是人类认识事物的基本方法，通过比较，我们可以甑别事物之间的异同， 从而寻求事物本质和发展规律。我们的反垄断法由于市场经济的初起步，故而尚 属新生事物，只有通过研究比较域外先进立法与适法理论与实践，加深理性认识， 才对我国的反垄断法豁免制度有指导、移植与本土化意义。( 2 ) 历史分析方法。 一切社会现象都有其产生、发展的历史。豁免制度在不同国家、不同时代于反垄 断法中的位阶是不同的。( 3 ) 逻辑分析方法。逻辑推理是任何科学理论得以建立 的基础，法学也不例外。因为法本身就是一种由各种规则构成的内在统一、结构 严谨的体系，因而正确使用逻辑分析的方法对于全面、准确地了解法的内容和形 式是十分有益的。 3 、辨证分析方法。辩证法是各个学科研究方法的不可或缺的构成部分。在 现实世界中，绝对的、永恒的东西是不存在的，世界的有限性、变化性决定了整 个人文科学的辨证性。反垄断法最大的特点就是其不确定性，对不确定性的研究 必然应注意其确定性的方面，对它的局限性的认识的同时也应意识到“存在即是 合理”中的正确的成分。惟有如此，研究才会贴近社会现实，从而阐释现实和 分析现实。豁免制度在反垄断法中的适用本身就需要辩证法的整合。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 y 8 0 1 8 7 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他r 志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：车车董翌建 日期：丝墨必生国 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名丑堇鲨 日期： 硕士论文 第一章豁免制度的合理性分析 一、豁免制度 反垄断法是市场经济社会的基本法制，它是针对市场上存在着阻碍有效竞争 的垄断而创设，它不是一般地保护竞争者，而保护的是竞争机制。它是对垄断的 法律规制。一般认为，垄断是具有明显的消极社会后果的。其主要表现为：垄断 限制了市场竞争，以至破坏市场竞争的发展；垄断剥夺了其他经营者在市场经济 条件下天然具有的市场竞争的权利；掠夺性的垄断侵害了消费者的多种权益：垄 断引发了社会主体问利益的不平衡，使社会矛盾日益突出等。垄断给社会带来的 弊端不可能由垄断本身解决，也不可能企图通过社会经济主体的行为来克服。“因 此，现代市场经济国家均通过反垄断立法来消除消极的垄断，以保证为市场竞争 创造良好的环境，保障各利益主体都能在市场竞争中生存，从而实现国民经济整 体的协调发展。” 然而，随着市场经济体制的运行与发展，理论与现实不断证实，垄断是一把 “双刃剑”。它既会对自由竞争构成严重威胁；同时，在现实的经济生活中，垄 断的积极作用也不言而喻。因而不能一概地对其加以禁止，有时适度的垄断甚至 是必要的。完全的竞争不一定与经济效率成正比，如“市场失灵”就是典型的例 子。而在有些领域垄断的效率则高于竞争的效率，国家对该市场的规制就不宜以 追求自由竞争为目的。垄断的负面性决定了反垄断法的必要性，垄断的正面性 又成为反垄断法豁免制度创设的前提。鉴于此，各国反垄断法在对垄断予以原则 禁止的同时，于一定限度内承认某些垄断行为的合法性，以在自由竞争与效率之 间达成一种平衡。故而豁免制度作为反垄断法的一部分，共同构成完整的反垄断 法体系。 所谓“反垄断法豁免制度”，又称反垄断法的适用除外制度，2 是指国家为了 。吴宏伟主编经济法 m 】中国人民大学出版社2 0 0 3 年1 2 月版，第1 8 7 页 2 豁免制度属于合法垄断的范畴。台法垄斯就是根据国家法律的明文规定，肘垄断的积极成分给予保护， 即对于某些行为，虽然具备了垄断行为的构成要件，却由于符合法律的特别规定而不被反垄断法所禁止 目前学术界对于合法垄断、豁免制度以及适用除外这三个概念尚为形成一致的认同豁免制度和适用除外 同归属于合法垄断当属无疑至于这两者之间的异同则莫衷一是有认为“所谓反垄断法适用除外，亦可 称适用豁免制度”( 孙晋反垄断法适用除外制度研究，【a 】漆多俊经济法论丛 第六卷c 1 ，北京 方正出版社2 0 0 2 年，第4 5 页) ；有认为。适用除外制度是指国家基于社会经济发展和公共利益的考虑，从 立法上对某些特定行业赋予法律适用的豁免权”( 杨紫煊经济法) 【m 】北京大学出版社1 9 9 9 年5 月版， 第1 7 8 页) ；有认为：豁免又可译为e x e m p t i o n ，“这只是翻译方法的不同”( 孔祥俊反垄断洼原理f m l 硕士论文 保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定的某些垄断行为不适用 反垄断法的法律制度。反垄断法豁免制度是伴随着反垄断法理论的不断完善而出 现的。初创时期的反垄断法围绕“竞争理论”，将作为市场经济基石的竞争置于法 律的强大保护之下，通过反对一切垄断来恢复市场发展的活力。但是，随着市场 竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要控制垄断，要 综合考量其对经济和竞争的影响，从而发挥反垄断法的双重功能，使之成为名副 其实的市场经济中的达摩克利斯之剑。 我们现在研究反垄断法及其相关制度，实际上就是在新经济条件下对垄断内 涵的重新认识和诠释，并力求通过对垄断合理性的解析，进而揭示反垄断法豁免 制度的合理性。 二、垄断 垄断是一个我们在经济学和法学中经常接触到的语词，垄断也一直是经济学 和法学研究的一个重要对象。厘清垄断的概念对于我国将要制订出台的反垄断 法是十分必要的。般认为，反对限制性贸易行为和垄断的法律原则首先在普 通法中发展起来的。1 从英美两个很有影响的法律辞典上我们可以了解“垄断” ( m o n o p o l i e s ) 在普通法国家的法律意义。在布莱克法律辞典中解释是“赋 予某个人或公司或更多的人或公司的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权 利( 实力) 的存在，上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易，制造某种特 别的产品或控制某种特别商品的整个供应规模。垄断是一种市场结构形式，在这 种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供 应规模。”在牛津法律辞典中，垄断是与限制性贸易惯例活动联系在一起的。 ( 接上页注) 第1 版，中国法制出版社2 0 0 1 年5 月版。第6 5 8 页) 也有学者主张将两者严格区分，“适用 除外与豁免的) 实质区别在于，对于适用除外情形，不适用反垄断法；而豁免制度则是适用反垄断法的结 果”( 许光耀 合法垄断刍议 【j 】，湖南工程学院学报 2 0 0 3 年第1 2 期，第6 4 页) 笔者认为，合法垄断是一个种概念，熬免制度和适用除外是它的属概念。后两者从字面上理解确实存在 差异，豁免制度是在适用反垄断法的前提下，在反垄断法的框架体系里对一些依照法律应当或可以禁止的 行为作出的特别除外规定不认定其违法，不追究其行为责任豁免一般需要向特别机关申报并获得批准； 而适用除外则不受反垄断法的规制，不是反垄断法调整的对象无须任何机关许可但在现实的操作层面上 以及各国立法与司法实践都没有明确区分两者，可以说在反垄断法的范畴内，主流观点认为两者是混用 的因为无论是豁免制度还是适用除外制度塌终都导致了反垄断法相关规定的不适用为了理论与实践的方 便本文主张无须j l e 格区分两者，适用除外即豁免制度 盛杰民 反不正当竞争法的理论与实务，中国商业i | i 版社1 9 9 4 版第6 4 页 硬士论文 它一方面将垄断描述为“任何个人或团体在国内单独经营一项业务或贸易”的行 为，同时也扩大地解释为经限制性贸易惯例法庭审理并被确定为“违反公共利益” 的“商品生产、供应和加工的行为”。 在法学中，虽然垄断已有一个世纪的历史，但在各国立法中我们却几乎找不 到垄断的定义，多是通过列举的方式来展现其内在意蕴的。美国克莱顿法和 鲁宾逊叶n 尔曼法等分别对企业合并、价格歧视等垄断行为作了规定。故 而，在美国反托拉斯的立法和判例中，其所规制的垄断大致包括横向限制竞争行 为、纵向限制竞争行为、滥用市场优势以及企业合并等具体种类。德国反限制 竞争法则分别规定了卡特尔协议、滥用市场的企业或交易中优势地位的滥用优 势地位以及企事业兼并等。日本垄断禁止法中明确而详细地规定了私人垄断、 不正当限制交易、垄断状态和不公正的交易方法，采取了行为和结构的双重规制， 然而其关于垄断状态的规定迄今并未真正被运用过。综合以上分析，笔者认为， “垄断”实际上是一种排斥、限制竞争的经济力量或行为。所谓排斥，是指在一 定的交易领域内，垄断者使其他企业和经济组织的经济活动难以正常进行，从而 把他们从市场上驱逐出去的行为；所谓限制，就是指垄断者凭借自己的某种优势， 对其他企业和经济组织的经济活动从时问、地点、方式、范围等方面加以约束的 行为。 三、垄断存在的合理性 一直以来，垄断似乎被不加区别地作为竞争的对立面而为人们所领会，并视 其为洪水猛兽。人们认为垄断抑制了竞争，影响了资源的最优配置，并给消费者 带来福利的损失，从面主张实行严格的反垄断措施。然而，实质上垄断是在大多 数或绝大多数领域被予以确认和保护，因此是否反垄断，或在多大程度上反垄断， 更多地出于不同国家对社会公共利益的诠释和由此而形成的态度。同时随着新经 济时代的来临，市场经济现实与理论发展，学界对竞争与垄断哪一种市场结构更 有效率，能使企业更具有优势的理论论辩也愈亦理性与成熟，越来越多的观点则 认为，竞争根源于产品的替代性，垄断形成于产品的差别化。2 故此，笔者认为， 市场经济的终极目标乃是加速经济的发展，促进技术进步从而使社会群体福利最 1 牛津法律大辞典 ，光明出版社1 9 8 8 年版，第6 1 8 页 2 冯丽事海舰 从竞争范式到垄断范式) 【j 】。载中国工业经济2 0 0 3 年第9 期 3 硬士论文 大化。竞争和垄断，都是市场经济运行的一种手段，是现代市场经济社会发展腾 飞不可或缺的“两翼”。垄断是市场经济不可避免的现象，它之所以从古希腊时 期至今长期存在，一定有其存在的合理性。 ( 一) 、从垄断与竞争的关系角度来看，垄断是竞争的产物。 首先，市场自产生之日起，就与竞争结下不解之缘，竞争是市场经济的灵魂， 竞争发展到一定程度，必然产生垄断。马克思早在哲学的贫困一书中，已经 隐含了自由竞争产生垄断的思想，并且用动态分析的方法，阐明了垄断与竞争的 辨证刈矗：统的天系。他指“；：“扯艾际生活i f l ，我们不仪找到览争、垄断和他 们的对抗，而且可以找到他们的合题，这个合题并不是公式，而是运动。垄断产 生着竞争，竞争产生着垄断，垄断资本家彼此竞争着，竞争者逐渐变为垄断资本 家。”1 垄断是作为竞争的相对面而出现的，依据马克思主义关于矛盾双方斗争 的结果的理论可以得出，其客观上还具有克服过度竞争等诸多不利弊端的作用。 其次，适度垄断能避免某些领域的过度竞争，保证竞争的有效性。因为，在 一些领域里( 如外贸、保险业等) 进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发 展和国计民生均不利。而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济 学理论，将市场结构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡 头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性的 土壤，现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条 件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了 的。由此，反垄断法的目标模式是有效竞争2 ，并旨在保护有效竞争( w o r k a b l e c o m p e t i t i o n ) 。有效即“效率”( e f f i c i e n c y ) ，其基本含义就是“从一个给定的 投入量中获得最大的效果，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的 资源消耗取得最大的效果”。3 而我们所讲的法律的效率，“一般来说是指法律调 整的实际状况和结果与法律社会目的之间的重合程度”。4 在这种目标模式下，建 立有利于整体经济发展的市场结构：市场上存在着多个竞争者，他们的商品有适 度的差异性，能够使经济活动保持效率。但在某些领域，竞争造成资源的浪费是 在所难免的。若不采取限制竞争制度，就不利于激发广大经营者的创新积极性， 马克思思格斯选集第l 卷 m 1 人民出版社1 9 9 5 年版第1 4 2 页 2 王晓晔竞争法研究f m l ，中国法制出版社| 9 9 9 年6 月版，第7 6 页 3 张文显法理学，【m 】高等教育出版社北京大学出版社2 0 0 1 年6 月版，第2 4 3 页 1 公丕样法理学【m 】，复旦大学出版社2 0 0 2 年9 月版，第5 3 3 页 4 硕士论文 也不利于推动社会整体更大的进步。而适度垄断能够实现上述目标，带来规模效 益和社会效益。垄断是作为竞争的反面而出现的，然它客观上还具有克服过度竞 争等诸多弊端的作用。并无足够的理由表明，垄断性的市场结构必然导致产量限 制及社会经济效益低下1 。有时恰恰相反，垄断组织正是在那些有效益的企业中 形成的，它们或者通过自我发展，或者通过协议，或者通过各种形式的合并，通 过内部高度组织化的经营管理，会大大减少竞争浪费，节约交易成本。特别是那 些基础设施规模庞大、初期投入巨大并且要依靠足够高的市场占有率才能维持的 行业，无垄断的存在则反而是低效益的。因为与需求有关的成本很大时，“如果 能把这些成本分布到市场的全部产品上，那么供应那些产量的单一企业的平均成 本可能要比同样有效率的两个企业低，因为每个企业都将承受相同的固定成本。” 2 这种被称为“自然垄断”( n a t u r a lm o n o p o l y ) 的发生所根据的就是经济规律。 即使是视竞争如至宝者也对其束手无策。3 反垄断法豁免制度适用本身就是避免 市场主体之间的恶性竞争，因为恶性竞争只能使市场主体两败俱伤，因此，让少 数企业垄断经营，并由国家对其服务价格进行管制，有利于降低社会成本，改善 经济福利。1 因为无谓地耗费日益紧俏的各种资源，更会损害大众的利益。在新 经济时代，有效竞争是一个企业、一个经济主体立足于时代的源泉。豁免制度适 用从某种意义上讲就是为了“从竞争到竞合”。在经济全球化市场一体化趋势日 益强化的格局下，国际市场范围大大拓宽，资本流动加强，从而加深了国内地区 问，以及世界各国经济的相互依存。使地区分工、国际分工与专业协作的程度越 来越高。在这种豹时代背景下，无论多有实力的企业都离不开与其他企业的有效 合作。只有通过合作，才能实现企业间的优势互补。使资源在国内外范围内得到 优化配置，才能摆脱行业竞争越是激烈、行业利润水平越低的“竞争力悖论”， 才能把企业不断做强做大。企业在竞争中合作。在合作中竞争，已经成为世界经 济发展的一个必然趋势。竞争关系转为竞合关系。竞争时代转向合作时代。而企 业进行合作的主要形式有战略联盟和企业集群、企业战略联盟放弃了以往过度竞 争、两败俱伤的竞争模式，通过研发联盟、销售联盟等多种形式，在企业间进行 知识的转移、核心能力的融合，实现各种资源的无限次重复使用，使企业得以共 1 王晒论反垄断法一般理论极其基本制度f f l ，载中国法学1 9 9 7 年第2 期 2 a 波斯纳法律的经济分析i m i ，中国大百科出版社1 9 9 7 年7 月版，第4 5 1 _ 4 5 2 页 3 项雪平论反垄断法的适用除外制度，【j 1 ，载杭州师范学院学报) ( 杜会科学版) 2 0 0 3 年( 3 ) 4 鲁篱公用企业垄断问题研究) 【j 】，载中国法学) ，2 0 0 0 年第5 期 5 硕士论文 用一个平台，从而达到充分达到有效的合作。企业集群是关联企业在空间上的集 聚现象，其竞争优势来源于集群所拥有的资源禀赋其资源整合能力。企业集群对 外高度一致，而对内则存在充分竞争。集群整体竞争优势在良性竞争中得以提升。 最后，作为手段的垄断与竞争都统一于促进市场经济发展的目的之中。垄断 和竞争作为一对矛盾的统一体，反映了社会化大生产和市场经济条件下生产力发 展过程中的矛盾运动，这表现为垄断从竞争中产生之后，虽可能有压制和排斥竞 争力量的一面，但有可能又促进竞争的进一步扩展并把竞争引向高级化。我们知 道，自本世纪初，美国汽车产业市场一直呈现出寡头垄断的格局。但同时其市场 上竞争的激烈程度也是有目共睹的，其他众多产业也是如此。垄断与竞争虽然在 理想上可以完全分开，但在实际上他们是相互渗透，几乎在一切竞争企业中都有 某种垄断因素的存在，而几乎一切具有实际意义的现代企业都是在不确定的情况 下维持其势力，即如果垄断者忽略了直接或间接竞争的可能性，它们就将很快失 势。市场经济的规律是优胜劣汰，对于企业来说，无论是竞争机制抑或是垄断机 制，只有牢牢地抓住市场，才能制胜。市场经济的发展是根本目的，作为促进经 济发展手段的垄断与竞争如其车之两辙，不可偏废。 ( 二) 、适度垄断能带来规模效益，增强一国国际竞争力。 垄断是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标 志。正如有学者指出，“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独 占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞 争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正 当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻 松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的 并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的发展机会。由此可知，反垄 断与允许适度垄断以促进规模经济是不矛盾的。规模经济是随着生产规模的扩 大，平均成本逐渐下降而收益递增。具有规模经济并能产生规模效益的企业必然 具有适度垄断的成分，其生产和销售显然是增进社会福利的。 同时，经济全球化使各国经济融为一体，竞争的范围不再局限于某国某地区， 而是在整个世界市场上。各国的竞争是综合国力的竞争，综合国力关键在于经济 王晒t 论反垄断法的一般理论及基本制度) 【j 】，载中国法学，1 9 9 7 年第2 期 6 硕士论文 力，经济力又取决于企业竞争力。企业竞争力与企业规模密切相关，当今世界大型 跨国公司在激烈竞争中的优势日益突显。规模经济在经济增长和发展中的重要性， 已被许多经济学家所认知。美国经济学家登尼森估计，1 9 2 9 1 9 5 7 年间规模经济 使美国经济增长率增加了0 3 4 ，1 9 4 8 1 9 6 9 年间则使经济增长率增加了 0 4 ，1 9 5 0 1 9 6 2 年问西欧经济增长率的0 9 3 是规模经济提供的。正因为如此， 西方国家在对待垄断的态度和策略上正悄悄地发生着转变，虽然对内垄断仍限制， 但程度有所放松，而对外垄断则容允甚至鼓励。如九十年代的美国经济，竞争日趋 激烈，而同时垄断也不断加强。1 9 9 1 年以来，企业并购风起云涌，并购金额不断攀 升。1 9 9 4 年并购金额5 2 9 4 亿美元，1 9 9 6 年为1 0 5 9 3 亿美元，1 9 9 8 年为1 6 1 2 0 亿 美元，1 9 9 9 年2 月3 日则达1 6 2 5 2 亿美元。目前，美国的铁路、汽车、电话、百 货商店、烟草、会计、广告、饮料、音乐等行业市场，几乎各垄断在少数寡头公 司手中。据统计，铁路业的五大寡头公司占有市场份额1 9 8 8 年为5 9 ，1 9 9 8 年上 升为7 6 ，百货业五大寡头公司占有的市场份额1 9 8 8 年为4 6 5 ，1 9 9 8 年上升为 7 5 ：电话服务业五大寡头公司占有8 5 的市场：波音公司兼并麦道公司后几乎独 占美国飞机制造业市场。美国企业不仅国内垄断加强，而且跨国垄断程度更是不 断提高，如商业周刊以市场价值指标推出时至1 9 9 9 年的“全球1 0 0 0 家公司” 排行榜中，美国公司占有近半壁江山，在前1 0 0 名中，美国占6 2 家。 ( - - ) 、垄断可以加强对知识性权利的保护。 由于物质产品存在排他性和生命周期长等特征，垄断在旧工业经济时代往往 是低效率鲍垄断企业凭借垄断地位获取垄断利润，提供的产品与服务存在“质次 价高”的情况，损害了消费者利益并阻碍了经济的发展。但随着以知识为龙头的 新经济时代的到来，智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但 是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。1 再加上智力产品具有公共属性， 就不可避免地出现“搭便车”行为，知识一旦被创造出来，其他人无须付费就能 受益，这必然导致人人都想获益而不愿支付成本，从而造成对创新者创造积极性 的破坏。因此有必要对知识的创新活动给予充分的保护，以保持新的积极性持续 不断。这样，智力产品的创造者就有可能通过垄断获取高额收入。而当某一企业 独家垄断了某种新科技，就有可能利用此优势与薄利多销的策略实现利润最大 a 波斯纳新经济中的反托拉斯) 川王传辉译，材经济法论丛 第6 卷 7 硕士论文 化。新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能赢利， 如果缺乏市场垄断力量，市场主体将收不回投资。因为为了竞争，市场主体只能 将创新产品的价格压低至边际成本，从而无法弥补其高额成本，长此以往，新经 济的动力创新将不复存在，在此意义可以说“新经济发展依靠创新，创新需要垄 断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。1 因而，允许这些行业的 自由而过度竞争，明显对社会整体利益不利。 ( 四) 、适度垄断有利于增加消费者效用。 一般认为垄断会导致价格提高，消费者剩余减少，对消费者不利，其实这种观 点太绝对化了。第一、完全竞争的市场是根本不存在的，现实的市场或多或少或 高或低地存在着垄断。正如美国经济学家克拉克认为，完全竞争过去没有，现在与 将来也不会存在；第二、垄断并没有消除竞争，反而对竞争有强化作用。正如列宁 所说，“从自由竞争中生长起来的垄断并二f i 消灭竞争，而是凌驾于竞争之上，与之 并存。”现实情况亦是如此，寡头垄断和垄断竞争市场上的竞争，比只有众多小厂 商的所谓完全竞争市场上的竞争更激烈：第三，在垄断条件下，厂商定价的目的是 追求利润最大化，但高价并不一定就高收益，垄断厂商要在高价少销与低价多销 中权衡，看哪种策略收益或利润最大。垄断厂商在制定垄断价格时，并不是随心所 欲，它也要遵循边际成本等于边际收益的原则。因此，垄断厂商的定价并不一定有 损消费者。 事物本身就是矛盾的统一体，垄断也不例外。垄断的双重性决定了反垄断法 的双重职能，即一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄断的积极成 份。反垄断法的豁免制度就是保护垄断的积极方面的。这也是符合法律本身的性 质和规律的。因为任何法律都不是绝对的、封闭的，总会有例外的存在。从哲学 上讲任何事物都是一般与特殊的矛盾统一体。法律规范作为对千变万化的社会经 济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。而且垄断的概念具有不确定性，对 垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变，豁免制度作为反垄断法的 例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。特别是发展中国家，在国际 贸易竞争中，与发达国家相比，处于弱者的地位，如果能够善于利用反垄断法的 1 ( 美) 曼昆经济学原理【m l ，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 4 页 2 列宁全集 第2 2 卷，第2 5 8 页 窖 硕士论文 某些制度将会有助于增加其国际竞争力。 四、豁免制度的合理性 正如上文述及，垄断作为市场经济增长目标的一种手段，其具有积极性和消 极性，人们一直以来对垄断所持的排拒心理已由感性走向理性。本文的切入点就 是维护垄断豁免制度，因而在当今时代抑制垄断还属主流观念并大行其道的情境 下，从另一方面褒扬良性垄断就不足为怪了。垄断形成的原因是多方面的，有来 自经济、政治、历史文化传统、国家政策以及决策人素养等，这些共同合力也使 良性垄断有了其合理性。进而产生积极的经济后果。马歇尔晚年针对英国当时的 社会经济现存与发展的状况，并通过对美国和德l 雪在国际经济贸易市场争夺问题 上托拉斯和卡特尔、辛迪加等垄断组织发挥巨大作用的深刻反思，论证了政府一 味裁抑垄断的政策的局限性，就对英国经济政策提出了这样的忠告：“把一切垄 断都认为是坏事是毫无充分理由的简单化”，“建设性的竞争和联合形式对于被坏 性的优越地位，对于英国，比其他国家都更重要如果她追随美国扩大生产组 织的规模她将要富起来；但是她在任何方面有所松懈，她就要从她的优越地 位上摔下来。”在有法律约束，市场机制健全等条件下，竞争过程、规模经济、 技术优势等原因所形成的垄断对经济发展有着别样的积极作用，而这又恰恰成了 反垄断法豁免适用制度的合理性的源泉。 关于反垄断法豁免制度，学界已有不少论述。有学者认为，这- - $ t 度产生是 社会决策机构基于人们对政治价值、理性价值、公平价值的合理诉求2 ：也有学 者把该制度同社会公益、效率和公平、伦理道德的价值联系起来，“反垄断法应 在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一 个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度”，“适用 除外角度仍然存在独有的价值目标，即社会公益的首要价值目标、效率与公平的 基本价值取向、伦理道德的固有价值追求”3 ；还有学者认为豁免制度的出现也 是为了实现有效竞争。“因此，采取适用除外制度，允许垄断的存在，虽然限制 1a l f r e dm a r s h a l l ，i n d u s t r ya n dt r a d e ，m a e m i l l a n , 1 9 1 9 2 曹士兵反垄断法研究， m i 法律出版社1 9 9 6 年5 月版，第3 1 页 3 孙晋反垄断法适用除外制度构建与政维性垄断的合理界定们。载法学评论 2 0 0 3 年( 3 ) 碛士论文 了竞争，但限制的是过度竞争，其所能达到的目的与优化市场结构提供的结果是 一样的，都旨在避免社会资源的浪费，有利于社会整体利益。据此，除外适用制 度实现的也具有效竞争这一目标模式”；1 更有学者直接把这一制度归因于经济效 率、垄断效果和公益，“反垄断法适用豁免制度的形成主要源于三个因素：垄断 的直接经济效率性、垄断的竞争效果和公共利益。”这些观点从不同角度和相异 的层面探讨了反垄断法适用豁免制度生成缘由抑或价值诉求，皆有着可取之处， 亦有不甚完整之嫌。因而笔者以为，反垄断法豁免制度为什么能在各国反垄断法 中都有涉及，并且与反垄断制度相得益彰，形成反垄断法制完整架构，主要是其 在以下价值诉求中具有了合理性： ( 一) 、弥合反垄断法自身不确定性的缺陷 法律的一个明显的特征，就是它的主观性。但是，这种主观性也绝非主观任 性。“法律是包含权利、义务的规则，是行为的规范，法律概念与法律规则的确 定性是法律的应有属性，不断地寻求精确化的结论和解释是法律发展的目标。 然而，作为市场经济“宪法”的反垄断法却具有自身的性质和规律，从而表现出 极大的不确定性。“作为防止、限制，甚至是禁止垄断的法律，它涉及的不是一 个或几个企业，而是个地区或一国，甚至是几国的经济，因此，反垄断法涉及 的范围相当广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定”4 反 垄断法的不确定性首先表现在垄断的不确定性。“迄今为止，垄断只停留在经济 上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念”5 其不确定性表现为：垄断本身 难以定义；市场的不确定性；违法确认原则的不确定。 那么，法律规则的确定性要求与反垄断法的不确定性表现之间必然会产生冲 突，如何解决这个矛盾，在反垄断法中创设豁免制度就有效地弥合了此缺陷。 ( - - ) 、维护社会公共利益，保障国家经济安全 对社会公共利益的考量是反垄断法适用豁免制度得以建立首要理念基点，何 为“公共利益”? 一般认为，在不同经济模式的国家有不同的理解。纵览当代世 。项雪平论反垄断法的适用除外制度，【j l ，载杭娴师范学院学报) ( 社会科学敝) 2 0 0 3 年( 3 ) 2 董溯战论反垄断法的适用豁免制度，啪，载南京大学学报( 哲学人文科学社会科学) 2 0 0 4 年( 4 ) 沈敏荣法律限度【m l ，法律出版社2 0 0 3 年3 月版，第1 2 7 页 4 沈敏荣法律的不确定性反垄断法规则分析 雕l ，法律出版社2 0 0 i 年1 月版，第7 3 页 【美】保罗。a 。萨缪尔森经济法) ( 第1 4 版) ( 上) 阳l ，胡代光等译，北京经济学院出版社1 9 9 6 年版， 第3 l 陶i i 页 硕士论文 界经济模式，无外乎有两种：一是以个人利益导向型，强调个人私利神圣而不可 侵犯：再一就是国家和社会利益导向型，宣扬公共利益高于一切。对于前者，“个 人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的惟一最终决策者。”1 而于后者，即 在以国家或社会为基本利益主体的国家，政府成了公共利益的保证人。于是同为 “公共利益”，在前者看来，公共利益不过是作为“经济人”的诸多个人利益的 体现而已；在后者看来，公共利益则是通过政府的诸多行力所达成的社会利益的 最大化。表面看起来两者会殊途同归，实际上由于参照点的不同，两者对公共利 益在实际这行中的理解就大相径庭了。笔者认为，所谓公共利益，就是从长远和 整体豹角度来看，对社会全体成员都能带来福祉与利好。公共利益包括两个方面： 一是宏观经济利益，二是政治利益。如果说反垄断法适用豁免制度的形成是对经 济利益和政治利益衡量的结果，那么前述两个因素是以微观经济利益为基础，这 里的公共利益则是以宏观经济利益和政治利益为立足点。 一则，一国经济的发展不仅要有良好的微观经济秩序，以使市场主体能在公 平、有序的条件下展开竞争，而且，还需宏观经济方略加以平衡，从而为个体竞 争者提供一个协调、稳定的环境。市场经济的灵魂是竞争，竞争是市场经济社会 存在并发展的中枢。然而，垄断作为竞争的消极作用方面而存在，其作为竞争的 对立面，是某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。 依照国家的产业政策和其他经济政策，出于对社会长远公共利益的考虑，在某些 领域里实行垄断豁免，可以避免过度的竞争。因而，现代市场经济国家非常重视 影响宏观经济的各大部门，如邮包、通讯、自来水、铁路等公司事业以及银行、 保险等社会影响大的产业或中小企业联合，这些经济行业的过度竞争容易造成巨 大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济利益，或影响一国的国际竞争力，国 民经济的大起大落，制约经济的发展，因而无益于公共利益。因此，对其进行适 当的反垄断限制( 或称力反垄断规制缓和) 则有益于社会经济发展和国计民生。 在经济法上，反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”力根本宗旨，然对于上述关系 国计民生且成本极高的产业，则以豁免制度允许存在垄断状态或垄断行为，这纯 粹是出于对社会公共利益的价值诉求。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保 护“规模经济”，让自由竞争和个体效益价值暂时退居次要地位，豁免制度正是 a 波斯纳法律的经济分析) 【j 】，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年7 月版，第2 8 页 l l 硕士论文 侧重了从社会整体角度来协调和处理个体社会的关系，这必将有利于国民经济稳 定和有序地运行。 二则，维护国家的经济安全与稳定是影响反垄断法豁免制度构建的又一重要 因素。在任何政权和政治体制下，国家的安全与社会的稳定高于一切，在经济领 域也是如此。所以。任何国家都不会把国防产品的生产和销售完全放开，由充分 竞争的市场来决定。此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共 利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措旌是十分必要的。记得还是 2 0 0 2 年5 月份，当时虽然遭到西方医药行业跨国公司的强烈反对，拉美、非洲 些穷与小国依然通过法律允许本国公刃：防冒那些对治疗艾滋病有并显著疗效 的新药的生产，因为这些国家没有生产这种新药的技术与条件，更无法承担购买 此药的巨大费用，但国家又不能对艾滋病患者袖手旁观、无动于衷。这种对新药 技术的国际限制恰恰体现了社会公益价值在国际上的运用。 ( 三) 、激发主体创造性的发展以求技术进步与创新 在法律世界里，人既是创作者，又是剧中人。现代法律精神始终应当唱响解 放全人类、实现人的全面而自由发展的主旋律。反垄断法豁免制度对于新经济背 景下把知识作为市场经济生活中市场竞争参与者的特殊保护对象，事