（宪法学与行政法学专业论文）宪政语境下的司法能动主义.pdf

宪政语境下的司法能动主义 捅要 司法能动主义滥觞于美国，对司法理论产生了重要影响。本文通过梳理司法 能动主义的历史，总结出司法能动主义始终是在宪政的语境下展开的。司法能动 主义涉及到了权力制衡和权利保障，正是在这双层结构中才展现了它的实质内 容。虽然中国司法能动主义的提出源于最高法院的现实考虑，但却未能顾及到司 法能动主义的语境问题。因而在现实的讨论和事务操作中，出现了很多“盲动” 和“乱动”，通过引入宪政语境，分析司法能动主义在中国的具体表现，同时也 可以发现当下的司法体制存在的诸多问题。通过分析美国的司法能动主义的发展 变化，概括出其宪政语境的基本结构，即宪政语境所设定的“权力权力”和 “权利权力”的结构，从而为这种司法哲学的细致分析提供了可资利用的方 式。具体到中国的宪政语境，不难发现在司法解释、法律漏洞填补、立法冲突中， 司法能动主义强调了司法对立法的服从，避免侵夺立法权；在行政诉讼中，强调 扩大司法审查，加强司法对行政权的制衡；在保障权利方面，应当扩大对公民基 本权利的保障，在法律消费不足的地方，法官要适当干预诉讼过程，为当事人提 供较为充足的法律基本常识。可以说，司法能动主义在恪守司法的谦逊品格的同 时，又要求对现实进行积极回应，其意义和作用都有极大的可研究之处。对于应 对转型期中国社会的诸多矛盾纠纷，司法能动主义有着重要的意义。而宪政语境 所提供的研究环境，能为司法能动主义的展开架构出基本的体系，从而对它所涵 盖的问题域进行梳理，为中国司法制度的建设提供诸多有益思考。 司法能动主义是在宪政的语境下得以展开的，也正是基于宪政的语境，它获 得了赞誉但也招致了批评。正确评价这种司法哲学是不能脱离其语境的。事实上 无论是赞誉还是批评，都在于司法能动可能对权力和权利的配置产生制度性的冲 击，但法官的自由裁量权的扩张依然受到司法谦逊品格的限制。因而，可以说不 是要不要能动的问题，而能动的限度何在? 在权力制衡与权利保障之间保持适度 的张力，在维护宪政体制的前提下，积极回应社会，体现司法的活力。无论中国 目前所谓“司法能动”还是“能动司法”，在司法实践中，早就存有司法能动的 迹象，并且在事实上都已经自觉不自觉的涉及到了这种司法哲学的语境问题。可 由于较为实用的“拿来主义”，致使语境问题被边缘化，本文旨在明确提出应当 还原中国司法能动主义的宪政语境，重新审视在中国宪政语境下，司法能动主义 在具体的司法过程中究竟如何，从而考量司法制度的改进与完善。也只有如此才 能为我们的司法改革提供一个正确的视角和分析的基点。 关键词：司法能动宪政语境权力制衡权利保障 t h er e s e a r c ho nj u d i c i a la c t i v i s mi nc o n s t i t u t i o n a l c o n t e x t a b s t r a c t j u d i c i a la c t i v i s m o r i g i n a t i n gf r o ma m e r i c a nh a sa ni n f l u e n c eo nj u d i c i a l t h e o r i e s b ys t u d y i n gi t sh i s t o r y , i tc o u l db ef o u n dt h a ta l lt h er e s e a r c hi si nt h e c o n s t i t u t i o n a lc o n t e x t j u d i c i a la c t i v i s mr e l a t e st ot h e p o w e rb a l a n c ea n dr i g h t s g u a r a n t e e ，w h i c hf o r mt h et w o - l a y e rs y s t e mr e f l e c t i n gt h ee s s e n c eo fi t a l t h o u g hi n c h i n aj u d i c i a la c t i v i s mi sp r o p o s e db yt h ep r e s s u r eo f j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h er e s e a r c ho n i t n e g l e c t st h e c o n s t i t u t i o n a lc o n t e x t t h u s ，t h e r ea r em a n yj u d i c i a lt h e o r i e sa n d p r a c t i c e se x c e e d i n gt h el i m i t a t i o no fa c t i v i s m ，w h i c hm a yb ec a l l e di m p e t u o u s b y s t u d y i n gt h ej u d i c i a la c t i v i s mi nc h i n e s ec o n s t i t u t i o n a lc o n t e x t , s o m ep r o b l e m sw h i c h a r eo fo c c u l t a t i o ni nj u d i c i a ls y s t e mm i g h ta t t r a c to u ra t t e n t i o n t h eb a s i cc o n s t r u c t o fc o n s t i t u t i o n a lc o n t e x t ，t h a ti st h et w o - l a y e rs y s t e mm e n t i o n e da b o v e ，c o u l db e a n a l y s e dt h r o u g ht h e r e s e a r c ho nt h e d e v e l o p m e n ta n dc h a n g e so fj u d i c i a l a c t i v i s m t h i sc o n s t r u c th e l p su st oh a v em u c hm o r ed e t a i l e da n a l y s i s w h e nw ep u t o u ra t t e n t i o nt oc h i n e sc o n s t i t u t i o n a lc o n t e x t ，i t sn o td i f f i c u l tt of m di nj u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n s ，f i l l i n gl e g a ll o o p h o l e sa n dl e g a lc o n f l i c t s , j u d i c i a la c t i v i s me m p h a s i z e s t h a tj u d i c a t u r es h o u l ds u b m i tt ol e g i s l a t i o ni no r d e rt oa v o i dt h ei n v a s i o no f l e g i s l a t i v e p o w e r ；i nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g , j u d i c i a la c t i v i s ms t r e s s e st h ee n l a r g e m e n to f t h es c a l eo fj u d i c i a lr e v i e wa n dt h eb a l a n c eb e t w e e nj u d i c a t u r ea n da d m i n i s t r a t i v e a u t h o r i t y ；i nt h ep r o t e c t i o no fr i g h t s j u d i c i a la c t i v i s mc a l l sm u c hm o r ea t t e n t i o no n c i v i lr i g h t sa sw e l la sm o r ei n t e r v e n t i o nf r o mj u d g e si nt h ep r o c e e d i n g sh a p p e n e di n s o m ep l a c e sw h e r ec i t i z e na r el a c ko fb a s i cl e g a lk n o w l e d g e o nt h eo n eh a n d ，j u d i c i a l a c t i v i s mp e r s i s t st h a tj u d i c a t u r es h o u l dk e e pm o d e s t ，o nt h eo t h e rh a n di tp o s t u l a t e st o r e s p o n dt os o c i a ln e e d sm o r ea c t i v e l y t h e r e f o r , i t sf u n c t i o na n dw o r t hn e e das y s t e m i c s t u d y e s p e c i a l l yi nc h i n a ss o c i e t yt r a n s f o r m a t i o n ，s om a n yd i s p u t e ss p e w i n go u t n e e dm o r ea c t i v ej u d i c i a lr e s p o n d s f o r t u n a t e l y , t h er e s e a r c hi nc o n s t i t u t i o n a lc o n t e x t h e l p su st ob u i l dal o g i c a ls y s t e mt oa n a l y s et h ep r o b l e m si tc o n t a i n s ，w h a t sm o r e ，i t w i l lp r o d u c em o r eb e n e f i c i a lc o n s i d e r a t i o no nc h i n e s ej u d i c a t u r e n om a t t e rr e c o g n i t i o no rn o t ，e v e nc r i t i c so nj u d i c i a la c t i v i s m ，b o t ho ft h e me x i s t i nc o n s t i t u t i o n a lc o n t e x t i g n o r i n go fc o n t e x t ，w ec a n tu n d e r s t a n di tw e l l t h ep o i n ti s t h a tj u d i c i a la c t i v i s mi n v o l v e st h ea l l o c a t i o no fr i g h t sa n dp o w e r , t h u si tm a yc h a l l e n g e t h ep r e s e n tp o l i t i c a li n s t i t u t i o n h o w e v e r ，t h ed i s c r e t i o no fj u d g e si sa l s or e s t r a i n tb y t h em o d e s tc h a r a c t e ro f j u d i c a t u r e a tt h i sp o i n t ，w ec a ns e et h ep r o b l e md o e sc o n c e r n t h e d e g r e eo fa c t i v i s m r a t h e rt h a nt ob eo rn o tt ob ea c t i v i s m a b i d i n gb y c o n s t i t u t i o n , j u d i c a t u r es h o u l dr e s p o n dt ot h en e e do fs o c i e t ya s w e l la st ok e e p b a l a n c eb e t w e e nr i g h t sa n dp o w e r i nc h i n e s ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e r eh a sb e e ns o m e i n d i c a t i o n sw h i c hc o u l db ec o n s i d e r e da st h ej u d i c i a la c t i v i s m t h e s ei n d i c a t i o n sd o s e a c t u a l l yi n v o l v et h ec o n t e x to ft h i sj u d i c i a lp h i l o s o p h y h o w e v e r , b e c a u s ew h e nw e d r a wl e s s o n sf r o mo t h e rj u d i c i a lc u l t u r e ，w et a k ep r a g m a t i s ma so n l yc r i t e r i o n ，w e d o e sn o tn o t i c et h ec o n t e x tp r o b l e m o b v i o u s l y , i t sn o ts u r p r i s e dt h a tt h e s ei n d i c a t i o n s d o e sn o ta t t r a c to u re y e sb e f o r et h i sr e s e a r c h t h i sa r t i c l ed e s i g n st op u tf o r w a r dt h i s c o n t e x tp r o b l e ms p e c i a l l y , t r y st of i n ds o m en e wa n db e n e f i c i a lc o n s i d e r a t i o no no u r j u d i c i a lt h e o r i e sa n dp r a c t i c e k e y w o r d s ：j u d i c i a la c t i v i s m ；c o n s t i t u t i o n a l c o n t e x t ；b a l a n c e o fp o w e r ； r i g h t sg u a r d i n g 宪政语境下的司法能动主义 引言 宪法的力量全依赖于每个公民捍卫它的决心爱因斯坦 司法能动主义作为一种司法哲学，深刻影响着司法的运作过程。威廉詹姆 斯在关于实用主义的讲稿中曾生动地提醒我们说，“事实上我们每个人，即使是 我们当中那些没有听说过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的 哲学；我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学， 但正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更 能挣脱这种倾向”。1 确如卡多佐大法官所言，此种司法哲学使得法官的思想和行 动在裁判过程中融贯一致并有了方向。它不像成文法那样有形可查，它实际上是 对司法过程中种种迹象的一种概括和抽象。如果我们只是针对己概括和抽象的哲 学概念进行研究，那么我们很容易招致霍姆斯大法官那句“法律的生命在于经验 而不是逻辑”的批评。因而，把概念本身研究的起点，不但无法真正揭示这种司 法哲学的价值，并且更容易滋生歧义和误解，使得借鉴愈发困难。当下中国对该 司法哲学的分析之纷乱状况恰恰说明了这一点。己然成型的制度容易观察，容易 进行比较，从而识得优劣，但司法哲学( 或者说某种司法主义) 则不容易被观察 到，对其的定义也往往莫衷一是。与其在纷乱的定义里摸爬滚打，不如跳将出来， 分析抽象出定义的经验材料，这些经验材料事实上就构成了某种语境，此种语境 框住了我们所要认识的对象，并为我们的理解和分析提供了基点。 关于司法能动主义的研究文献已经甚为丰富，各种研究进路也从多个方面提 供了大量有价值的思考。但我在整理文献过程中，发现“语境”问题，似乎从未 引起过足够的注意，想来外国的作者( 主要是美国) 不提，是因为对司法能动主 义的探讨始终与美国的宪政制度相连，没有必要特别点明；而中国大量的论者不 提，恐怕是因为就司法谈司法，而没有明确提出应当将我们的司法问题放在我们 的宪政语境下探讨，可能因为中国的宪政尚未“气贯长虹”，但无论是有意还是 无意的疏漏，我认为都是可惜可叹的。本文将说明，为什么必须将司法能动主义 放置于宪政的语境下来探讨，以及在语境缺失的情况下，中国的论者出现了什么 1 【美】本杰明卡多佐司法过程的性质苏力译北京：商务印书馆2 0 0 3 年，3 1 宪政语境下的司法能动主义 认识局限甚至舛误，引入语境的再探讨，将给我们带来何种新的思考和方向。1 第一章语境的分析 本文的起点在于给出语境的基本分析，首先从语言哲学上对语境进行简要 的认识，从而为继续探讨宪政语境提供基础。通过宪政语境的解析，得出宪政语 境最基本的构成为权力权力和权利权力的双层结构。这种结构将宪政语 境标识出来，成为讨论的前提。 第一节何谓语境? 语境本是个来源于语言学的概念。最早对其进行系统研究的是德国的语言 学家w e n g e n e r ，他于1 8 8 5 年提出并认为，在实际的使用中才会产生语言的意义， 而也只有根据语境才能确定语言的含义。他总结了语境所包含的因素，并将诸多 因素分为了三种：“一是说话时的客观情境，二是受话者能够直接联想到的各种 成分或因素，三是人的整个心态，尤指交际双方对各自身份的意识程度。”2 但语 言学界并没有对w e n g e n e r 的语境思想给予较多关注，直到1 9 2 3 年m a l i n o w s k i 再次研究语境这个问题，提出“情境语境( c o n t e x to f s i t u a t i o n ) 的概念，把它应 用于不同语言之间的翻译和理解之用，并予1 9 3 5 年提出了“文化语境 ( c o n t e x t o f c u l t u r e ) 的概念，推进了语境研究。3 对于语境问题的讨论也正始于m a l i n o w s k i 。 语境理论从产生开始不断发生变化，并且颇为复杂。有学者曾一一综述了关于语 境概念的各种具有代表性理论，其中涉及 b m a l i n o w s k i ，j pf i r t h ，m a , k h a l l i d a y , m ，g r e g o r y , r j a k o b s o n ，d h y m e s ，j l y o n s 等 等学者的观点。4 本文不旨在详细探讨语境本身的概念及相关要素，只是在各种 的理论的基础上，得出对语境的一个大致的认识，以为下文的分析提供框架。 对于语境一词的词源，有学者较为清晰的梳理到：语境所对应的就是英语中 的“c o n t e x t ，依照美国传统词典之释义，前缀“c o n ( 即指“共同、一起”， 1 本文重点旨在探讨中国的司法能动主义在宪政语境下的展开形态。但由于宪政语境与司法能动主义的关 系的主要支撑来源于司法能动主义的发源地美国司法哲学及其宪政语境，此视角的提出是本文论述的 前提，因此，本文的题目拟为“宪政语境下的司法能动主义”，而非“宪政语境下的中国司法能动主义”。 2 朱永生语境动态研究北京：北京大学出版社2 0 0 6 年，3 3 朱永生语境动态研究北京：北京大学出版社2 0 0 6 年，3 4 参见朱永生语境动态研究北京：北京大学出版社2 0 0 6 年，7 2 0 宪政语境下的司法能动主义 也即英语中的“t o g e t h e r ”) 与核心词“t e x t ”( 渊源于“纺织”即“t ow e a v e ”的 隐喻之用法) 连缀而成，滥觞于拉丁语“c o n t e x e r e ”( “织在一起 ，拉丁语“t e x e r e ” 意旨“纺织”) 。“t e x e r e ”从原初的“纺织”动作，慢慢发育出“纺织体”“文 章的语义。且“c o n t e x e r e 的名词形式“c o n t e x t u s 一词也逐步有了“织在一 起”“连接( “c o n n e c t i o n ) “上下文”“环境”或“背景 相关 的语义。换句话说，当今英语中的“e o n t e x t ”一词大致有两层意思，第一，指称 某种文本的“文脉”或“上下文”；第二，指某一行动或事件所存在的特定“背 景 或“环境”。1 可以说第一种含义，是更为纯粹的语言学意义上的，而第二种 则为其他学科的拓展提供了足够的理论空间。无论针对语境本身的争论到何种程 度，对于语境所揭示的“不在场”之环境或背景却都给予了重视。语境理论的出 现，说明了对语言本身含义的一种新的认识上的拓展，它特别强调了注意语言被 使用的环境或者背景，伟大的哲学家维特根斯坦曾在其著作中，清晰地表述了“语 境”的模态，他的一句总结更是甚为经典：“在我看来，上面这些话给我们提供了 关于人类语言的本质的一幅特殊的图画；声音、动作、表情、眼神等等构成了我 们在言说时的具体的语境；我们所言语的真意，倾听者不可能仅仅从干涩的词语 本身得知，具体的语言环境是进行准确交流的一个必要条件。2 推而广之，在语 言之外，一个具体的语境也给任何其他事物得以展现提供时空坐标。当剥离掉它 的语境时，我们的认识往往出现偏差，甚至不能进行认识。古往今来，多少词语 ，m ： 本身未有任何变化，但是词语的含义却出现了巨大的反差，如果我们剔除语境来 解释，恐怕难以自圆其说，告慰众人。语境的这般作用，使得任何问题的研究都 不容轻易抹去语境不谈。但是，正如一些学者所看到的，语境有着极为宽广的外 延，“它既可以指词语的上下文、上下旬或某一特定的文本，又可以指一个解释 理论、范式，一个特定的历史时期、时代背景，甚至可以囊括全部社会的、历史 的、文化的、科学的、政治的、心里的等诸多方面的因素及其相互联系、相互作 用的全部实在，其内涵简言之就是为意义确定某种特定的语言环境。3 1 孔新峰“语境”中的“语境主义”：昆廷斯金纳政治思想史研究发微政治思想史2 0 1 0 ，( 1 ) 2 【奥】维特根斯坦哲学研究李步楼译北京：商务印书馆2 0 0 8 年，3 3 郭贵春，刘俊香伽达默尔的理解语境观自然辩证法研究2 0 0 0 ，1 6 ( 7 ) 宪政语境下的司法能动主义 第二节宪政语境的认识分析 有了对语境的一个基本认识，那么宪政语境究竟如何理解。就目前笔者所搜 集到的资料，虽有作者以宪政语境作为自己的题目构成因素，却鲜有对其进行界 定和分析的。有作者经过简要分析得出结论认为：“宪政语境即指与宪政有关的 历史、文化、价值观等各种语境要素之间的相互关系以及其共同运作所产生的结 果；这些语境要素的独立存在都是无意义的，任何要素都只有在与其他要素关联 存在的具体的或历史的语境中，才有生命力。 1 作者貌似给出了宪政语境一词的 含义，实际上却陷入了循环解释中，因为其定义中的关键词即语境要素，亦需解 释的，以语境要素来解释语境，逻辑上已经难以自融。但作者提供的分析指明了 一个值得注意的地方，即要素必须与其他要素相互关联起来，且置身于具体的或 历史的语境中，才能被认识和理解。 结合对语境一词本身的分析，我认为宪政语境是一个外延甚为宽泛的词，但 是其核心应当是“权利权力 以及由其而衍生出的“权力权力的双层 结构理念。围绕这一核心，可以衍发出哲学、政治学、心理学、历史学等等相关 因素来，构成宏大的宪政语境。而双层结构理念，最为明确也最为准确地揭示了 宪政的核心，“宪政 作为“语境 的限定词，表示了这种语境所揭示、所指向 的根本。语境一词创造了一种谈话的时空，拟创了一种场域，将任何一个所要谈 论的问题归置于此时空或者场域中，从而使问题在这样的时空或者场域中显示出 其某一方面的特征，更好的加以把握、了解。特定的时空或场域必然给出我们独 特的视角，所观察到的东西也就免于千篇一律了。“达芬奇画鸡蛋”的故事以一 种生动活泼的形式同样告诉我们这个道理。在观察者所处的角度看来，特定时刻 的光线、明暗度、参照物等等构成了他理解那个静物的“语境”，在那个语境下， 他所认识到的静物就是那个样子，也许不同寻常，但正是这不同寻常之处成为艺 术璀璨的闪光点。静物的写生尚且如此，面对复杂的社会现象、问题，更要注意 “语境”的选取。双层结构理念烘托宪政语境的基本氛围，为宪政语境设置了基 本的讨论空间和主题。 之所以言之凿凿地将双层结构理念作为了宪政语境的核心要素，是有根据 的。有学者认为“对于宪政的界定需考虑以下几个问题：第一，宪政一词源于西 1 武晓耕浅论中西宪政语境差异西北工业大学学报( 社会科学版) 2 0 0 9 ，( 1 ) 4 宪政语境下的司法能动主义 方，其基本的价值目标是通过限制政治权力以保障公民权利；第二，宪政既具有 普遍性，又具有特殊性，这就要求我们对宪政不能作完全中国式的解释，也不能 完全照搬西方的现成话语；第三宪政和共和、民主、法治、人权虽然各有不同的 取向和理念，但这几个概念并非各自独立的，而是具有内在的必然逻辑联系。1 针对宪政的论述，中外著作已是汗牛充栋，有学者对其进行梳理认为大致有几种 不同观点：第一，民主政治说，宪政乃宪法之实施的民主政治；第二，多元素( 人 权、民主、法治) 说，宪政就是为实现广泛的人权，坚持法治，依据一部文明而 现代的宪法，以逐渐实现一系列民主原则与制度；第三，自有保障说，有学者也 将其叫做新宪政主义，认为宪政旨在促使人民成为自由民，而将国家权力纳入法 治的制约轨道，自由而不是民主才被视为宪政之直接目标，纵观近代史，宪政之 提出原本就为了自由的保障；第四，宪法宪政互动说，为巩固和发展来之不易的 民主体制，而用宪法将其固定之，依照宪法治理国家，也即宪法之政治也；第五， 限制权力说，即树立有限政府之理念而反对全能之政府，为保障公民之权力自由， 而发育出对政府及政治行为的控制之术，一来权力与自由或言政府与公民之关系 需要关切，二来政府之不同性质权力之间需制约平衡；第六，可操作的宪政概念， 宪政乃公共规则和制度之统称，该制度和规则体现为政治程序的法律化，旨在规 制政治权力；第七，新宪政论，认为民主之运行和权力之效率应为宪政关注之中 心。2 以上诸种观点虽然各异，但是不难发现，这几种学说直接或间接地都关注 了“权利”与“权力”两个端点。而民主则是由二者关系所确定的一种制度或者 说程序。“民主固然表达了人民自治的理念，但在操作层面上，它和法治一 样，也是一种他律，也就是人民在选拔官员过程中对政府的一种直接决定与 控制。3 用詹姆斯密尔的话说就是：“理想上最好的政府形式就是主权或作为 最后手段的最高支配权力属于社会整个集体的那种政府；每个公民不仅对该最终 的主权的行使有发言权，而且，至少是有时，被要求实际上参加政府，亲自担任 某种地方的或一般的公共职务。”4 民主所真正反对的是独裁，强调公民参与政治 过程的重要性，践行的是近代以来颇受推崇的“人民主权”原则，林肯更是将“主 权在民”充实成“民有、民治、民享的政府是其具体标准”。每个人是其利益的 1 白钢，林广华宪政通论北京：社会科学文献出版社2 0 0 5 ，7 2 参见李晓兵宪政体制下法院的角色北京：人民出版社2 0 0 7 年，2 4 3 张千帆宪法学导论北京：法律出版社2 0 0 7 年，5 3 4 【英】密尔代议制政府汪碹译北京：商务印书馆2 0 1 0 年，4 3 宪政语境下的司法能动主义 最佳判断者，而不受控制的立法者恣意立法则会使作为主权重要组成部分的立法 权流于暴虐，人民就深受其苦，无数历史事实足以证明这个判断的成立和正确性， 詹姆斯密尔对一句英国谚语“假使能保证一个好的专制君主，君主专制政体就 会是最好的政府形式”给出了严厉批评，他指出这样的误解无异于摇旗召唤万能 之君主，无异于亲手创造绝对之权力，最为糟糕是，使整个民族浑浑噩噩，无法 决定自己之命运，堕入衰亡之渊。1 民主是“权利权力结构的产儿，公民 成为国家真正的立法者，即使不直接参与国家政策、法律的制定，但“把这些事 务委托给由他们选举出来的代表，并通过政治选举的压力等机制对代表们所制定 的法律产生影响。2 以其手中的选票对整个权力的运作进行监督和控制，一方面 避免了绝对权力的滋生，另一方面也避免了“人在政兴，人亡政息 的断裂式发 展，为社会的稳定、持续提供了保障。 “权利权力”的制衡结构是人类制度史上伟大的发明，开启了人类政治 文明的新进程。而这种制衡结构下所伴随的民主制度，使宪政成为人们的共识。 当然，这里有必要揭示的是，权利权力所构造出的宪政制度为整个社会的发 展消除了暴力冲突的可能，将权力的更迭纳入到一个和平的轨道上来，社会不必 因为权力的争夺而陷入混乱甚至战争。米瑟斯的论断相当精辟：“民主的功能是 缔造和平，避免暴力革命任何暴力革命都以鲜血和金钱为代价；生灵涂 炭，破坏造成经济活动的停顿；民主试图通过协调国家意志通过国家机关表 达的意志和多数人的意志，阻止这种物质损失以及伴随的精神创伤；它通过 使国家机关在法律上服从当下多数民意而做到了这一点。”3 我认为，对和平秩序 的向往，对战争的恐惧是宪政存在的甚为重要的心理基础，而基于权利权力 设计的民主制度则符合了这种心理的需要。在和平秩序下，权力的运行就能有章 可循，就可以设定程序来规范之。而对权力规范化运行的追求，自然会推崇法律 之治，一来为权力设置明确的规则，二来也是最重要的，为权利提供救济。没有 救济就没有权利。停留在名义上的法治国，即便颁布了法国的人权宣言，也 不过是一纸空文。因为无法得到保障的权利除了在纸面上彰显文明的光鲜外，就 什么都不是了。诉权的存在为任何公民的权利受到侵犯提供了公力救济的渠道。 1 参见【英】密尔代议制政府汪碹译北京：商务印书馆2 0 1 0 年，3 8 4 2 2 张千帆宪法学导论北京：法律出版社2 0 0 7 年，5 4 3 【德】路德维希冯米瑟斯社会主义经济与社会学的分析王建民等译北京：中国社会科学出版社2 0 0 8 年。3 9 6 宪政语境下的司法能动主义 社会不断的发展，涌现出一系列的新权利，通过个案予以救济的权利逐步得到立 法的肯定，使得权利体系得以丰富。纵观宪政国家的发展，可以说是一部越来越 多的权利获得越来越充分保障的历史。公民的自由和权利受到国家的尊重，权力 受制于权利，这是宪政国家与集权国家最为重要的区别，这个意义上，权利 权力结构为宪政语境打下了底色。 美国1 7 8 7 年宪法宣称：凡权利无保障和没有分权的国家就没有宪法。在权 利权力的基础之上，为了保障权利，而对权力本身又进行了分化，构造出权 力权力结构，以消除权力过度集中而可能导致的绝对权力，麦迪逊指出：“假 如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外 部或内部的政府制约也就没有必要存在了。 1 他还提到，要使政府能控制被统治 者且迫使政府能控制自己，而这就要依赖于人民，这也是为人类的历史经验所证 明的。文明国家无论采取何种形式，对权力本身都予以了划分，虽然与孟德斯鸠 的绝对的三权分立学说有所出入，但权力分立的本旨精神得到了保留，其制度的 设计也体现出对孟德斯鸠所讨论的任何两种权力融合所致恶果的担忧。维尔明确 指出：“即使有时相当多的意见拒绝以分权学说作为政府的恰当构成的指南，但 以这样或那样的一些形式，这一学说仍然是分析西方政府制度的最有用的工具， 仍然最有效地体现了支持这些制度的精神。2 在实际的政治运作过程中，三种权 力的关系不像设想中或纸面上表达的那么简单，分权学说并非清晰可查、棱角分 明的概念，通过吸收混合政治理论、均衡观念、制衡理论，形成复合多元的体制， 才真正为西方的政治建设提供可供实用的操作手册。其复杂的关系使得任何一个 国家在进行制度建设的时候都必须考虑到自己的政治文化、民族心理、历史惯例 等等。权力分立从洛克到孟德斯鸠的发展，以及到美国的政治实践，已经充分丰 富起来。尤其随着司法权被政治化和强化，正是成为国家权力的一种，才奠定了 今天的典型的美国宪政体制。美国的马布里诉麦迪逊一案，以及二战以来，鉴于 纳粹曾通过议会制定了一系列反人道的法律，人们认识到凯尔森所提出的宪政法 院的重要意义，对议会所制定法律的审查，使得司法权受到空前重视，而司法与 立法、行政的关系也发生了一些变化，毋庸置疑的是，司法逐渐被视为捍卫宪政 制度的重要一环。 1 【美】汉密尔顿，杰伊，麦迪逊联邦党人文集程逢如等译北京：商务印书馆1 9 8 0 年，2 6 4 2 【英】m j c 维尔宪政与分权苏力译北京：三联书店1 9 9 8 年2 7 。 宪政语境下的司法能动主义 权利权力与权力权力之间是有密切联系的。权利权力体现的是 民主主义，强调人民意志至上，实际上就是议会至上。对于封建君主的个人独裁 专制，议会至上有着相当大的进步。而这种卢梭式的人民意志至上是有问题的。 对于公意是否可能会出现错误，他甚至特辟一章进行了讨论分析。卢梭至少清醒 地认识到：“可见公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归；但是并不能 由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性。”1 然而卢梭认为“为了很好 地表达公意，最重要的就是国家之内不能有派系存在，并且每个公民只能是表达 自己的意见。”2 派系是否能消除，麦迪逊给出了明确的答案，他认为要么消除其 原因，要么消除其影响，而消除其原因的办法是不可取的，只能通过控制其影响 来予以限制。3 既然如此，为避免公意的暴虐，尤其是要避免像法西斯式的政党 煽动整个民族的不理智行为，对公意增加一个反思的程序被证明是必要的。议会 也可能会制定恶法，如果失去对立法的审查，那么立法权一样可以流变为肆意侵 犯权利的赤裸裸的暴力。故而，从议会至上到三权分立的过度，才实现了向宪政 国家的转变。因为，否定议会制定法律的天然正确性，要求其制定的法律必须符 合“更高的法”这直接导出了宪法至上的逻辑结果，宪法成为一国政治生活的最 终评判标准，宪法不再仅仅是张“写满权利”的纸，而是成为保障公民权利的， 受到国民信仰和拥戴的“法中之法”。违宪审查制度在民主法治国家普遍建立起 来，超然独立的司法权肩负起重大责任，为法律之治提供了强有力的制度支撑， 为人们所担忧的“多数人暴政”提供了应对办法。可以说，在产生顺序上，权利 权力是导出权力权力的逻辑起点，但在制度设计上，权力权力为权 利权力结构的平衡提供了坚固保障。二者的交织关系，共同塑成了宪政的基 本制度，也构成宪政语境最基本的要素。无论将宪政语境的外延扩展至何种范围， 双层结构都构成语境的核心。 第二章司法能动主义的语境 在了解了宪政语境之后，那么在宪政语境下，分析司法能动主义会展现出一 1 【法】卢梭社会契约论何兆武译北京：商务印书馆2 0 0 9 年，3 5 2 【法】卢梭社会契约论何兆武译北京：商务印书馆2 0 0 9 年，3 6 3 参见【美】汉密尔顿，杰伊，麦迪逊联邦党人文集程逢如等译北京：商务印书馆1 9 8 0 年，4 5 - 5 1 宪政语境下的司法能动主义 些曾被忽略的因素，而这些被忽略的因素，在司法理论和制度建构中，一样发挥 着重要作用。通过对司法能动主义发生、发展进行梳理，会看到在大致的三个阶 段中，都没有脱离宪政语境，而宪政语境的双层结构，也使得司法能动主义的核 心议题愈加凸显。 第一节司法能动主义的缘起 我们不宜因为司法能动主义在中国曝得大名，就将眼光从其漫长曲折的历史 隧道中收回。回溯其发展，识得其大概的知识谱系，可以较顺利地完成知识衔接， 并且可以有力地摒除“自编自纂之嫌。司法能动主义的展开是个非常复杂的过 程，而这个过程中的轨迹是由几种相互作用的因素共同划出的。揭示这些相互作 用的因素也就为我们勾勒出司法能动主义的语境。 在溯源开始之前，总得对司法能动主义有个大致的印象。否则，直接从源头 讲起，会造成逻辑上的断裂。无论对何种事物的历史进行梳理，都得对该事物是 什么有所认识，如此才可以对其进行历史定位。诚然，现在所讨论的司法能动主 义有着强烈的当下时代的印记，也许附着其上的历史的影子已经消褪。影子可能 随时间越来越模糊，但实体所承继下来的基本要素却依然鲜明。正是这种存在的 发展、变化才为我们对其进行全景式观察提供了可能。尤其，本文所志在探讨的 就是该司法哲学的语境，梳理其发展脉络，才能有力地证明，对该问题的探讨始 终都未脱离这个基本语境。 学界基本同意司法能动主义的起源于美国。对于司法能动主义的大致认识， 克里斯托弗沃尔夫清醒地认识到，实际上存在着两种不同的认识，他将其分为 传统意义上的认识和法律现实主义下的认识。第一种认识的基点是司法审查与宪 法的关系，即法官应当执行宪法的意志，不得掺入任何自己的政治信仰或政治倾 向；第二种认识的基点是法官所行使的准立法权，在法律现实主义的影响下，学 者们承认法官不可避免地要按自己的意志对法律进行解释，能动的关键在于法官 在自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制。1 这两种认识地形成，有一 定的时间因素影响。其分界线就在于法律现实主义是否成为主流学术观点。虽然 1 参见 美 克里斯托弗沃尔夫司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ( 修订版) 黄金荣译 北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年，l 2 9 宪政语境下的司法能动主义 两种认识存在着明显的差别，但应当看到，第二认识是在对第一种认识的否定上， 进行了扩展，这种扩展依然按司法审查的框架作出，只不过在方式、范围等方面 改变甚多。这也就不难理解为什么不少对对司法能动主义的论述几乎都从对美国 司法审查第一案的马布里诉麦迪逊的讨论开始的。不同时期人们对司法审查的态 度就标明了其对司法能动主义的态度。 美国当时的宪法并未明确规定司法机构有这样的权力。学者沃尔夫总结道： “司法审查并不是一个明示的独立司法权，而只是从其根据法律判案的基本遗物 中延伸出的一个默示权力。”1 该权力的获得全赖马歇尔大法官的英明创举。在该 案中，马歇尔大法官运用了看似普通却含蕴着纯熟的政治智慧的司法技术。他依 据几项贯穿美国宪法的原则进行推理( 尽管他的推理并非无懈可击，后来不少学 者曾提出过尖锐的批评，例如来自宾夕法尼亚州的大法官约翰吉布森就曾对此 大为质疑) ：根据有限政府的原则，推导出即便政府的立法权也应当受到限制； 根据宪法是最高的法推导出违反宪法的法律无效。他同时指出了法院解释法律并 解决其冲突的权力不容置疑：法官必须在冲突的规则之中，确定到底由哪种规则 来支配案件判决。在同一案件中，对于违背宪法的法律，他要么顺从宪法进行判 决，要么置宪法于不顾，而顺从法律进行判决。但确定如何运用法律( 包括宪法) 是司法本身的职责。此案中，马歇尔大法官所开启的司法审查在一根逻辑主线上 展开，即法官应当执行宪法的意志。法官担负如此的责任是美国的先父们经过深 思熟虑后而做出的政治设计。依据美国的独立宣言，美国政府的目标就是保 护人权。因而他们设计了政治上的民主程序，国体上的联邦制，政府结构上的分 权。如此的设计面对“多数人的暴政”这个严重的问题依然难以应付。麦迪逊提 出了“延伸的共和国( e x t e n d e dr e p u b l i c ) ”观点，这是一种共和制的解救方 法，然而建立一个“独立于社会的意志”的部门，在面对多数人狂热时，保持头 脑的清醒，则能更好地保障少数人的权利。在所有的政府部门中，只有司法机关 不直接受制于民意，可以很好地肩负起这个职责。 当然，此案也透露出传统意义上的司法审查的真谛。按照学者沃尔夫的理解 美国的司法审查大致经历了传统时期、转型时期和现代时期。就传统时期而言， 问题的核心在于宪法的解释始终建立在一个大家都为认可的基本假设上：“宪法 1 美 克里斯托弗沃尔夫司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? ( 修订版) 黄金荣译北京： 中国政法大学出版社2 0 0 4 年，2 2 1 0 宪政语境下的司法能动主义 具有其起草者给定的、可以确定的含义，并且这个含义就是宪法解释的目的或目 标所在它有很大的权威性。 1 这个时期发展出一套系统的常识性解释规则， 通过运用各种解释方法，最终能够抓住条文的意图。法官要做宪法精神的发现者。 但即便是在这个意义上的审查，也招致了大量地批评。这个批评集中于两点，一 是宪法作为政治法，应当由代表人民的机构来解释，法官不应当来解释宪法，应 将自己局限于解释普通法律，而不是根本法；二是法官的决定可能会干涉到行政 权行使的自由，杰斐逊就猛烈抨击宪法解释问题上所谓的司法至上主义。如此温 和的司法审查观点对这两点批评进行回应，沃尔夫认为，宪法中包含人民的意志， 司法审查所贯彻之民意自然高于某时的立法机关所代表之民意，况且这时的民意 是易变的，不能对抗宪法所表征的人民意志。立宪时的绝对多数自然高于当下的 多数。依此逻辑，沃尔夫就轻松驳倒了所谓司法审查不民主之论。当然了在这个 时代，司