（民商法学专业论文）地役权合同订立若干问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 自地役权制度在罗马法确立以来，就在罗马经济发展中显示出了重要作用。 在土地资源日趋稀缺、土地利用关系日益复杂的今天，地役权制度以其独特的权 利结构模式和强大的功能效应，在大陆法系和英美法系国家焕发出新的生命力。 随着地役权制度“入住 我国物权法，如何规范地役权合同以充分发挥地役 权制度的功能价值，是地役权制度从“纸面上的法律”转为“现实中的法律的 重要环节。因此，本文着眼于地役权合同订立中的问题，对地役权合同作出分析， 希望能对实践中地役权的适用以及物权法司法解释的立法注入新的活力。 全文分为引言、正文和结语三大部分。正文分为四章： 第一章：地役权的一般问题分析，主要论述地役权制度的沿革、地役权的概 念和法律特征、地役权的传统功能和当今价值。 第二章：地役权合同成立要件之分析，先从地役权主体、地役权客体、需役 地的存在和为了需役地人的利益四个方面阐述地役权合同成立之实质要件，继而 从书面要件和登记要件两方面分析地役权合同成立之形式要件。 第三章：地役权合同订立中的特殊问题分析，合同订立过程中除了成立要件 之分析外，关于合同订立中出现的自役权、公共地役权、地役权的权利范围、约 定供役地人作为义务的效力、为第三人利益设立地役权的效力、未经承租人或担 保物权人同意设立地役权的效力、合同约定排除相邻关系规范的效力以及合同约 定的权利是地役权或债权的判断等等问题，在该章中作了详细论述和分析。 第四章：物权法司法解释之立法建议，在第二章、第三章的论述分析的 基础上，本文对我国正在酝酿的物权法司法解释提出了明确地役权合同成立 要件和规范地役权合同订立中若干问题两个方面的立法建议。 关键词：地役权；合同成立要件；公共地役权 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c ee a s e m e n tw a sa d o p t e di nt h er o m a nl a w , i th a sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l e i nt h ed e v e l o p m e n to fr o m a n a st h el a n dr e s o u r c ei sb e c o m i n gr a r ed a yb yd a ya n d t h er e l a t i o n so fl a n du s ea r ei n c r e a s i n g l yc o m p l e x ，e a s e m e n ti sg i v e nm o r ea t t e n t i o n b yc o u n t r i e so f b o t hc i v i ll a w a n dc o m m o nl a ws y s t e m ，b e c a u s eo fi t su n i q u ef i g h t s t r u c t u r a lp a t t e r na n dp o w e r f u lf u n c t i o ne f f e c t i no u rc o u n t r y , t h er e a lr i g h tl a w w h i c hw a se n a c t e di nm a r c h2 0 0 7i n c l u d e st h ee a s e m e n ts y s t e mf o rt h ef i r s tt i m e h o ws h o u l dw em a k eu s eo ft h e s er e g u l a t i o n si nt h ep r o c e s so fm a k i n ge a s e m e n t c o n t r a c t s ? t h i si st h em o s ts i g n i f i c a n ta s p e c tt oc a r r yo u tt h ef u n c t i o n so fe a s e m e n t b e s i d e sp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t o4c h a p t e r sa s f o l l o w s - c h a p t e r1m a i n l yd i s c u s s e st h eg e n e r a lt h e o r yo fe a s e m e n t f i r s t l y , i ti n t r o d u c e s t h ee v o l u t i o no fe a s e m e n t ，t h e nc o m e st ot h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r so fe a s e m e n t s e c o n d l y , i te x p o u n d st h et r a d i t i o n a lf u n c t i o n so fe a s e m e n ta n di t sd e v e l o p i n gv a l u e c h a p t e r2c h i e f l yd i s s e r t a t e st h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n t st ob ec a p a b l eo fb e i n g e a s e m e n t a n dt h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n t sw i l lb ec l a s s i f i e di n t ot h es u b s t a n t i v ei t e m s a n dt h ef o r mi t e m s c h a p t e r3p r i m a r i l yp r o b e si n t ot h ep r o b l e m so c c u r r i n gi nt h ep r o c e s so fm a k i n g e a s e m e n tc o n t r a c t s f o re x a m p l e ，c a na l le a s e m e n tb ear i g h to v e rh i so w nl a n d ? i s p u b l i ce a s e m e n tr e g u l a t e di n t h er e a lr i g h tl a wo fo u rc o u n t r y 7 h o ws h o u l dw e d e c i d et h ee x t e n to fa ne a s e m e n t ? t h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec l a u s et h a tp u tp o s i t i v e o b l i g a t i o n so nt h ed o m i n a n tl a n du s e r ? c a nap a r t yo fac o n t r a c tv e s t st h ei n t e r e s to f e a s e m e n ti nt h et h i r dp a r t y ? t h ee f f e c t i v e n e s so fe a s e m e n tw i t h o u tt h ec o n s e n to ft h e l e s s e eo rt h es e c u r i t yi n t e r e s th o l d e r ? t h ee f f e c t i v e n e s so fe x c l u d i n ga p p l i c a b i l i t yo f a d j a c e n tr e l a t i o n sb yc o n t r a c t ? i st h er i g h t c r e a t e db yc o n t r a c ta ne a s e m e n to ra c r e d i t o r sr i g h t ? c h a p t e r4h o p e f u l l yg i v e ss o m ec o n s t r u c t i v eo p i n i o n sf o r t h es o o nr e l e a s i n gl a w o fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h er e a lr i g h tl a wo fo u rc o u n t r y , o nt h eg r o u n do ft h e a b o v ea n a l y s i s k e yw o r d s ：e a s e m e n t ；r e q u i r e m e n t sf o rb e i n ge a s e m e n t ；p u b l i ce a s e m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：缘概两 岛- 、- j 尹 昌年沙月j 毕日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名：搦 导师签名瑾徘 1 1i 一 日期：一旨年u 月iu 日 日期净口萨弘月，日 引言 引言 地役权是一种古老的用益物权，它不仅存在于大陆法系，也存在于英美法 系，其作为一种以私法调整土地利用关系的法律制度，长期以来在我国很少有 其存在的空间。土地、建筑物等不动产的自然属性决定了其不可能在自身范围 内完全实现其利用价值，而必须假借于他人的不动产，这是不动产互为一体的 本质属性决定的。在土地资源r 趋稀缺，土地利用关系同益复杂的情况下，地 役权由于其独特的权利结构模式和强大的功能效应，成为学者们关注之焦点。 随着我国社会主义市场经济体制的确立以及我国土地使用权制度的改革，2 0 0 7 年l o 月开始实施的物权法将地役权作为一种独立的用益物权加以规定，突 显了地役权制度在我国土地利用关系中的重要地位。 物权法颁布之前，学者对地役权的理论讨论甚多。首先，地役权的基 本理论；学者讨论了地役权的概念、性质、特征、分类等一般性问题，同时对 地役权与相关权利如相邻关系、人役权、地上权等的联系与区别进行了分析。 其次，正是基于地役权能够有效利用自然资源、弥补物权法定原则的疏漏、有 利于保护环境等功能，学者们对于我国如何引入这一制度进行了具体讨论：我 国地役权的名称选择、立法模式、适用范围；地役权的取得、消灭；地役权的 种类；我国实行土地公有制对地役权的主体、地役权的可转让性、地役权的效 力的影响等等。这些探讨无疑促成了地役权在物权法中的位置，为物权法规范 地役权提供了借鉴。 我国物权法刚刚于2 0 0 7 年3 月份审议通过，并于2 0 0 7 年1 0 月开始实 施，可以说，地役权的法律规范在实践中如何适用，是实施物权法的重要 内容，其中，地役权的设定为地役权制度的重中之重。考察他国立法，地役权 的设定方式均有多种，如1 8 0 4 年颁布施行的法国民法典第6 3 9 条规定“地 役权的产生，或由于现场的自然状况，或由于法律规定的义务，或出于所有人 之间的契约 ，具体而言，将役权分为从地点情况所发生的役权、法律规定的役 权和由人的行为设定的役权；再如英美法的地役权可以基于当事人的主观意愿 。李朝龙论我国的地役权制度( 硕士学位论文) 【d 】开封：河南大学，2 0 0 4 1 。伍静地役权立法价值及其制度构造研究( 硕士学位论文) 【d 】成都：四川大学，2 0 0 6 2 6 地役权合同订立若干问题研究 产生、依默示产生、因时效产生或因当事人信赖而产生。虽然他国立法允许多 种方式设定地役权，但实践中以依契约产生的地役权的应用最为广泛，我国物 权法就地役权的设定也仅仅规定了合同方式。一方面，地役权合同是最稳定 的，它以明确具体的内容约束着当事人之间的权利义务关系；另一方面，地役 权合同的内容又是最多变的，当事人通过地役权合同约定自己所需的各种不同 的地役权类型，甚至不断创新地役权类型，推动着地役权的发展变化。因此， 关于地役权合同的研究对我国物权法的适用就显得尤为重要。 关于地役权合同，本文立足于研究地役权合同订立过程中的问题，如地役 权合同的成立要件、地役权合同能否排除法定相邻关系的适用、能否设立自役 权，由于物权法对此未作出详细明确的规定，因此本选题意在分析地役权 合同订立中的问题，为物权法司法解释的制定提供一点建议。 2 第一章地役权的一般问题 第一章地役权的一般问题 第一节地役权的基础理论 一、地役权的沿革 地役权起源于罗马法，在古罗马土地私有化过程中，土地所有人为了自己 土地的需要，保持原始公有时利用他人土地的状态，罗马人将其视为一种土地 对土地役使的权利。罗马法上，地役权是“为一块被称作需役地的土地而利 用他人土地的权利。后来，罗马人仿效地役权观念，将物对物的役权移植为人 对物的役权，将一定人对于物使用、收益的权利称之为用益权，之后又出现了 使用权、居住权、奴畜使用权等。在查士丁尼时代创设了“人役权”概念，包 容了上述四种权利，人役权与地役权并列，从而产生了完整的役权概念。圆 在罗马法上，地役权是指为特定物的利益而设立，人役权则是为特定人的 利益而设立。地役权是永久性的权利，而人役权则是在内容上具有丰富性的权 利。地役权可分为田野地役权和都市地役权；人役权则分为用益权、使用权、 居住权和奴畜使用权。近现代各国民法典大都沿袭罗马法，承认人役权与地役 权的并存，规定了役权制度，但是，在同本民法和我国台湾地区民法中仅仅移 植了地役权制度，而没有规定人役权制度。日本民法典没有规定人役权的理由 为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权”。我国台 湾地区虽非无此习惯，然仍仿同本立法例，仅设地役权，盖着眼于人役权之 有碍经济之流通，故舍之 。受日本民法和我国台湾地区民法影响，我国物 权法也仅在第十四章规定了“地役权”，未对人役权作出规定。 二、地役权的概念和法律特征 ( 一) 地役权的概念 关于地役权的含义，各国民法典均有规定，2 0 0 4 年修改的日本民法典 o 【意j 彼德罗彭梵得。罗马法教科书 m j 黄风译，北京：中国政法大学| f ；版社，1 9 9 2 2 5 3 。王萌役权制度研究( 硕士学位论文) 【d 】呼和浩特：内蒙古大学，2 0 0 4 1 3 台湾地区各地常有指定某项七地之收益，作为嫁妆或养老之费用，即属人役权性质。 郑玉波民法物权【m 】台北：三民书局，i 9 9 2 1 8 1 地役权合同订立若干问题研究 第2 8 0 条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地 便宜之用的权利，但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”1 8 9 6 年 制定的德国民法典第1 0 1 8 条规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有 人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使该 土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利。 1 9 1 2 年施行的瑞士民法典第7 3 0 条规定：“甲地所有人，为乙地的利益， 得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定 范围内，不行使自己的所有权，以使自己的土地承受负担。 1 9 9 9 年修改的我 国台湾地区民法第8 5 1 条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之 用之权。”我国学界通说认为，地役权是为实现自己土地的利益而利用他人土 地的权利，地役权的目的，在于以他人的土地供自己土地的方便和利益之用， 借以提升自己土地的使用价值和交换价值。 从物权的分类来讲，地役权属于一种为增加自己土地的利用价值而利用他 人土地的用益物权，是一种以限制供役地所有权或使用权为内容的他物权。 较 之其它用益物权，地役权没有建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权对 所有权限制的范围大，例如同为对他人土地的利用，一旦设立建设用地使用权， 土地所有权入的所有权就只剩下获取一定收益和恢复对土地占有使用的权利。 相比之下，地役权的权能更少、限制性更弱。首先，它不是对土地全面的占有 和享用，而是对一部分或是对一小部分甚至是极少一部分的利用；其次，这种 利用有一定的局限性，仅限于土地所有人或使用人对自己土地利用便宜的需要 或利益的需要，这种需要的类型和范围，决定了地役权的类型和范围。 ( 二) 地役权的法律特征 任何一种权利都有其属性和特征，地役权也不例外，目前，理论界对地役 权的他物权、从属性、不可分性等属性已达成共识。 1 地役权是使用他人土地的物权 首先，地役权是他物权，是使用他人土地以增加自己土地效用的权利；其 。梁慧星中国物权法草案建议稿附理由( 第二版) 【z 】| 匕京：社会科学文献f i i 版社，2 0 0 7 4 8 1 陈华彬物权法 m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 4 4 1 史尚宽物权法论【m 】北京：中国政法大学i l j 版社，2 0 0 0 2 0 3 4 第一章地役权的一般问题 次，与其他用益物权相比，地役权同为对他人土地的使用，然地役权制度的精 神在于尽量不削减供役地的效用而能增加需役地的价值。 2 地役权具有从属性 地役权的存续须以需役地的存在为前提。首先，让与需役地或将需役地设 定其它权利时，地役权随之转移；其次，需役地人不能单独将地役权让与或成 为其它权利的标的物。地役权的从属性为比较法上普遍承认，日本民法典对 此直接作出规定，德国民法典虽然没有对地役权的从属性直接作出规定， 但依据第9 6 条规定，地役权是需役地所有权的主要组成部分，不能与需役地的 所有权相分离。因此，需役地转让，地役权也必须随之转让给受让人。 3 地役权具有不可分性 地役权的不可分性是指“地役权乃提高需役地价值之权利，系为需役地之 便宜而取得，自系为需役地全部而存在，且地役权供役地之负担系须利用该土 地之全部，否则即无法达到其目的。因此，地役权的发生与消灭就需役地与供 役地而言，均及于其全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在，就地役权 之享有亦同，此即为地役权之不可分性或学理上所谓一体而不可分”。 一、传统功能 第二节地役权的功能价值 社会经济的繁荣有多种途径，其中充分发挥土地的作用却是经济繁荣最为 重要的途径。土地作为一种丰富的自然资源，是最具社会型的财富。如何实现 “地尽其利”? 土地作为自然资源之一，因地理位置不同，彼此存在差异，也 存在各种缺陷，如无道路可通、无水源等。如果不求助于他人土地以弥补缺陷， 常达不到物尽其用的目的，损害土地的效用，因此，为充分发挥土地的效益， 须利用邻近土地以改善现状，即产生了地役权制度。 地役权是为了需役地的便宜而设立，因此，地役权的社会作用首先表现为 国姚剑，龚叶青地役权与相邻权的区j j l e b o l h t t p ：、) n 】v w n e w s s e o r e , g b n e w s s e m e i t i e j b z w e j u s e r o b j e c t lo a i l3 0 8 5 5 8 h t m i 2 0 0 7 - c 9 0 7 2 0 0 8 - 0 4 一0 6 国王利明，尹飞，程啸中国物权法教程f m 】北京：人民法院_ ! 版社，2 0 0 7 4 0 5 【德】曼弗雷德沃尔夫物权法【m 】吴越，李人雪译，北京：法律出版社，2 0 0 2 4 6 6 回谢在全民法物权论( 上) 【m 】北京：中国政法入学f l j 版社，1 9 9 9 a 2 6 , 5 地役权合同订立若干问题研究 具有提高需役地价值，并由此间接促进社会财富的充分利用。这也是地役权产 生之初所具备的功能。这种传统功能的内容具体而言主要表现为三方面：一是 以供役地供需役地使用收益，供役地人负有容忍义务；二是禁止供役地为某种 使用，对此供役地人负有不作为义务；三是排除供役地人行使物权请求权，如 土地所有人得与邻地使用人订立不排放一定限度的废气或废水的地役权的协 议，而排除供役地人基于所有权派生的物权请求权的行使，有学者将其称为“经 由契约形成的物权相邻权 。 二、发展价值 在现代法上，地役权的“便宣”具有广泛的私法自治范围，具有适应现代 社会经济生活需要的广阔发展空间。只要不违背法律的强制性规定，当事人皆 可通过合同满足各自的需求，追求不动产的最大价值，体现最大利益原则。经 过数千年的进化发展，地役权呈现了其新的价值。 首先，地役权的发展适用弥补了相邻关系制度的不足，弥补了物权法定原 则的疏漏。在相邻关系与地役权并列立法后，相邻关系只是对不动产最低限度 的利用和满足，地役权则以其权利宽泛为特点促进了不动产资源的更有效利用。 同时，随着现实生活对不动产的利用日益充分、复杂，很多用益物权种类无法 归入传统的用益物权种类，在用益物权种类、方式受物权法定原则束缚、缺乏 适应性的情形下，地役权之包容性优势可资利用，不动产的多种利用方式可以 地役权方式设立，获得物权保护，从而起到了物权法定之漏洞补充作用。 其次，与传统民法认为“地役权是为土地的利益而设置”不同，现代物权 法认为：“地役权的负担不是施加于土地为土地的利益，而是为土地所 有人的负担和土地所有人的利益。要想找出一种脱离于土地所有人利益的不同 利益并使之形成法律人格，这是不可能的权利只能为人所利用而不能为物所 利用。”在欧陆若干国家，营业竞争限制的地役权的出现，被称之为地役权的 第二春，地役权重获生机。如土地所有人某甲与土地所有人某乙约定，乙不在 谢在全民法物权论( 上) f m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 5 1 2 温世扬，廖焕图物权法通论【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 5 4 7 4 固千泽鉴。民法物权( 第二册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 。7 7 。 固高海霞论地役权的功能 j 】前沿，2 0 0 5 ，( 4 ) ：1 3 4 1 3 5 固刘乃忠论地役权对物权法定原则漏涧的补充【j 】武汉大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 ，( 3 ) ：2 9 0 尹山法国物权法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 4 1 5 _ 4 1 6 6 第一章地役权的一般问题 其土地上从事某种营业，不贩卖某种商品，不将该地出租他人经营某种营业， 或不贩卖某种商品。美国的地役权也发挥着禁止营业竞争的作用，如果是为了 促进商业使用的有序协调发展，合理的禁止竞争的约定可以认为随土地转移。圆 当事人关于禁止营业竞争的约定没有违背法律禁止性规定，而且禁止相邻方在 其土地上的某方面的经营行为，的确增加了己方土地的价值，有利于己方的经 营，当然这种否定地役权是以一方土地作为落脚点的，如果地役权人没有在需 役地上从事某种经营，是没有权利设定禁止营业竞争地役权的。 最后，随着人口增长、工业化和经济多样化的出现，对土地的利用已经不 仅仅限于耕作的用途，而是逐渐扩展到工业生产、资源保护、休闲娱乐、房地 产开发等诸多方面。相应地，地役权的内容不断丰富，在保护文化、历史、环 境等方面地役权开始发挥着作用。如美国法上出现的保护地役权( c o n s e r v a t i o n e a s e m e n t ) ；如噪声地役权、不可称量物侵入地役权，将一定范围内人们可以 容忍的噪声、不可称量物排放权通过设定地役权赋予排放的企业，将污染控制 在受害人能够忍受的限度内，同时也保护了企业的经营，实现了权利的最有效 配置。在提倡可持续发展的今天，地役权制度对环境保护的意义尤为重要。地 役权的物权属性可以满足环境保护的预防原则的实现，因为物权的排他性可以 排除任何人对其权利的任何妨害，而不是般侵权必须有实际的损害后果才能 要求救济。 可以说，地役权制度在一定程度上是对所有权绝对原则的限制，在 社会生活的方方面面，地役权可利用解决各个主体所有权等权利行使中的冲突 和矛盾，使其在互相协调的基础上更好地实现各自的权利。 o 王泽鉴民法物权( 第二册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 7 7 国吴万军，都兴强地役权的现今适用与未米发展【j 】美中法律评论，2 0 0 6 ，( 8 ) ：5 1 否定地役权是指供役地人应当根据地役权而小得行使原本基于其权利町以行使的权能，供役地人因此 负有消极1 i 作为的义务。 回保护地役权通常由非营利性的机构向自然资源( 如草地、湿地、野生动物柄息地等) 或文化资源( 如 具有重大历史价值的建筑物) 的所有权人购买( 购买的对价可以是现金，也可以是税收优惠等) ，根据 该地役权，自然资源或文化资源的所有人有义务维持这些资源的现状，不得对这些资源性不动产的性 质、结构、外貌、用途等作重人改变，而地役权人有权对自然资源或文化资源的所有人利用这些资源 性不动产的行为进行 i 【督。 徐列涛地役权制度的环境法意义【j 】湖北省社会主义学报，2 0 0 2 ，( 2 ) ：5 7 7 地役权合同订立若干问题研究 第二章地役权合同的成立要件 第一节地役权合同成立的实质要件 一、地役权的主体 我国实行土地公有制，土地为国家和集体所有，个人不享有土地所有权。 除了国家和集体保留的部分土地外，大部分土地通过出让、划拨或其他形式为 公司或个人使用，因此，在地役权主体的法律规定上应体现土地利用人的复杂 性这一特点。然而，综观我国物权法中“地役权 一章，何种主体是设定 地役权的合格主体，条文中并未提及。 那么，对物权法第1 6 3 条规定的“土地上已设立土地承包经营权、建 设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人 不得设立地役权应作何解释? 事实上，该条文仅仅表明了用益物权作为限制 物权，能够限制所有权人的部分权能的本质，而未对用益物权人的地役权主体 地位作出说明。可以看出，对土地用益物权人和土地承租人能否设定地役权， 物权法未作明确规定。基于此，下面将从土地的所有权人和土地的利用权 人两方面分析我国地役权的合格主体。 ( 一) 土地的所有权人 不管是供役地还是需役地，土地的所有权人都是地役权合同的当然主体， 因为所有权是指对物的占有、使用、收益和处分的权利，所有权人即可以依据 其处分权能在自己土地上设定地役权，供役地人的处分行为增加其土地的不利 益，而需役地人的处分行为增加了其土地的利益。 ( 二) 土地的利用权人 随着土地利用关系的发展变化，土地上除了存在着土地的所有权人，还出 现了各种各样的土地利用人，如建设用地使用权人、土地承租人。土地上承载 主体的多样化，地役权合同的缔约主体是否也随之多样化? 。根据下文分析，我国地役权客体是包括土地和建筑物的不动产，因此本文提及“土地”时均应延伸解 释为不动产。 8 第二章地役权合同的成立条件 土地利用权人包括对土地享有物权关系的用益物权人和对土地享有债权关 系的债权利用人。土地用益物权人是指地上权人、永佃权人、典权人等，根据 我国物权法，我国的土地用益物权人即指建设用地使用权人、农村土地承包 经营权人和宅基地使用权人；土地的债权利用人则指土地的承租人或借用人。 1 土地的用益物权人 土地的用益物权人能否成为地役权合同的缔约主体? 大陆法传统理论有两 种学说：肯定说认为，地役权乃以调节土地之利用为目的，地上权入、永佃权 人、典权人均为土地之实际利用人，应允许设立地役权；否定说认为，地役权 虽为调节土地利用之权，但其设定行为，为处分行为之一种，须对土地有处分 权之人始得为之。留这两种学说充分揭示了地役权制度的立法目的与地役权作为 用益物权之间的矛盾。土地的用益物权人系土地的实际利用人，若为调节土地 之利用，仅有实际利用人最为知悉且关心其土地当时当地的方便和利益，实际 利用人若成为缔约主体能最大发挥土地调节之效用，然而，土地的用益物权人 没有处分权能，不能对不为其所有的土地作出任何处分行为。 针对此矛盾，本文从两大方面进行分析： ( 1 ) 支持肯定说之理由 从需役地人角度而言，大陆法系物权法的传统观念认为地役权的主体是需 役地各时期的所有人，即只有需役地的所有人才可以为需役地的便利设定地役 权。随着现代物权法的发展，现代地役权的主体扩展到地上权人、永佃权人等 用益物权人。德国法就有这方面的明确规定。 需役地人可以是用益物权人，立 法和理论对此己少有争议，争议集中在用益物权人能否成为供役地人。支持肯 定说，认为用益物权人能够成为供役地人的理由主要有： 首先，现代社会对土地利用的需求，要求用益物权人成为供役地人。 早期罗马法限定于必须是两个不动产所有人之间方能设定地役权，其他土 地权利人无权设立或允许他人设立地役权。在现代社会，土地资源极为宝贵， 提高土地的利用效率乃大势所趋，立法理当与客观实际相符合，允许土地用益 。史尚宽物权法论 m 】北京：中国政法大学 h 版社，2 0 0 0 2 2 9 。谢红伞民法物权论( ：) 【m i 北京：中围政法人学出版社，1 9 9 9 4 3 3 德图民法典第1 0 1 7 条：条文在后面第_ 二段列出。 9 地役权合同订立若干问题研究 物权人取得设定地役权之资格，否则，土地利用不便之时，用益物权人必须声 请土地所有人出面协商设定地役权，如此将徒增交易成本，而且使法律关系趋 于复杂。如德国民法典第1 0 1 7 条规定：“a 、对于地上权适用与土地有关的 规定。b 、对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定。” 现地上权在德国民法中，可与土地同视之权利，关于地役权，均与土地所有人 有同样之权能，并明定准用关于土地之规定。对永佃权和其他矿业权亦有此权 能，同样准用地役权之规定。 其次，土地公有制的实行，进一步要求土地的用益物权人能够成为供役地 人。 我国的土地所有权只归属于国家和集体，个人不能取得土地的所有权，而 土地的利用事实上由个人进行，而非国家或集体。农村的集体土地实行土地承 包责任制，土地承包到户，集体土地被分割为家庭的承包地，每家每户的承包 地之间的每种土地利用关系不可能由集体事先统一规定，因为每一小块土地所 处位置不同、需求不同，也只有承包人才最清楚土地的利用情况。同样，城市 的土地范围广，个人或单位通过国有土地的出让、划拨取得国有土地使用权后， 土地之间的利用关系若仍由国家或国家代表机构处理，其成本之大难以想象， 而效果却又大打折扣。因此，在我国这种土地所有制情形下，各种独立的用益 物权实质上发挥着类所有权的功能，对土地的利用也主要是通过创设土地使用 权来完成的；而地役权不得设立于自己土地之上的原则要求需役地上存在独立 的使用收益利益，我国土地使用权制度允许土地使用权人以独立的利益主体身 份使用土地，故对其占有使用的土地自然享有独立排他的使用收益的权利，土 地使用权人为了利用土地的方便，自应为其占有的土地设定地役权。 ( 2 ) 反对否定说之理由 除了以上对肯定说的支持理由以外，对以上陈述的矛盾，还应从供役地人 和需役地人两方面分别陈述，以反对否定说： 首先，土地用益物权人能否作为供役地人? 若供役地上的用益物权人可以设定地役权，即使地役权只能在用益物权的 。史尚宽物权法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 2 2 9 。刘乃忠地役权法律制度研究【m 】| 匕京：中国法制i l j 版社，2 0 0 7 1 5 5 1 5 6 l o 第二章地役权合同的成立条件 存续期间内存在，地役权的设定仍然增加了供役地的负担，然而，用益物权人 此时是独占性地占有、使用供役地，所有人此时仅剩处分权，而且这种处分权 是有限制的，只能在用益物权的存续期间届满后才能进行。那么，是否意味着 用益物权人享有不影响所有权人的处分权的“暂时处分权能? 如在我国，建 设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，法 律另有规定的除外。建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，使 用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。可见，即使是 用益物权人也对其用益物权享有处分权能，只要这种处分权不影响所有权人享 有的处分权。因此，允许土地用益物权人在其土地上设定地役权负担是合乎法 理的。 其次，土地用益物权人能否作为需役地人? 与供役地上的用益物权人一样，需役地上的用益物权人同样是缺乏处分权 能的主体，然而为需役地主体设定地役权是增加需役地的利益和价值，若地役 权的设定是有偿的，也仅由用益物权人支付，且用益物权人设定的地役权只能 在其用益物权存续期间设立，因此需役地上的用益物权人设立的地役权对土地 的所有人而言是获得利益或至少是不减损其利益，如通行地役权的设立，土地 所有人也可通行是获得利益。因此，可以说，需役地的用益物权人的设立地役 权的处分行为，并没有影响或减损土地所有人的利益，更确切地说，对需役地 ， 所有人而言，用益物权人设立地役权并享有地役权的行为不是一种负担，而是 一种纯粹接受利益的行为或对其没有任何影响的行为。 用益物权人为方便使用土地而在他人土地上设定地役权，这对土地所有权 人面言是获得利益而非遭受损失，从这个意义上说，没有理由否定土地用益物 权人的需役地人地位。 2 土地的债权利用人 土地的债权利用人主要指土地承租人，这里需要指出的是，关于土地承租 人能否作为地役权缔约主体的说明，可以适用于其他的债权利用人。土地承租 人承租的土地原来未设有地役权，承租人于租期内能否以承租土地作为供役地 或需役地而设立地役权? 地役权合同订立若干问题研究 ( 1 ) 土地承租人能否作为需役地人 通说认为，在已设有地役权的需役地上存在用益物权人、租赁权人的，用 益物权人、租赁权人可以成为地役权的主体，享有现存的地役权。在没有地役 权的土地上取得用益物权、租赁权的情况下，肯定说认为，“本着保护土地实际 利用人的原则，加上目前土地租赁权物权化的倾向，土地租赁人可以成为地役 权人”。否定说认为，“租赁是一种债权关系，如果允许承租人成为地役权主体， 则与债权性质不符。承租人对相邻土地的利用，实际上是为承租人利益的为人 而利用，而不是为承租土地方便与利益的为物而利用。承租人如果确有利 用相邻土地之必要，可以与邻地所有人或用益物权人之间建立利用邻地的债的 关系。 如同土地用益物权人应成为需役地人，承租人为方便使用土地而在他人土 地上设定地役权，这对土地所有权人而言是获得利益而非遭受损失，从这个意 义上说，没有理由否定土地用益物权人和承租人的需役地人地位。另外，台湾 地区“民法”修正案第8 5 1 条第2 款也拟增基于租赁关系而使用不动产者亦可 设立地役权。在土地登记实务中，日本登记机关也认为已登记的承租人在其权 利存续期间也可进行以承租地为需役地的地役权设立登记。现代英美法系中就 允许土地承租人成为地役权人。所以，土地承租人在租赁期内，可以设定有期 限的地役权。因为任何对土地的占有、使用、收益之权都不可能绝对完全排除 一定程度的处分，只要承租人不为转让土地的实质处分行为，如土地承租人不 可能不允许他人从其承租的土地上通过、通风、取水；承租人同样要忍受不作 为义务以免影响他人使用土地。固 ( 2 ) 土地承租人能否作为供役地人 可以说，土地承租人成为需役地人是一种趋势。然而土地承租人能否作为供 役地人却仍存争议。如日本判例对于租赁权人的地役权主体地位是予以否定的。 关于土地承租人作为地役权主体，首先我们参照一下相邻关系的主体阐述： 回关涛试论地役权制度的存在价值 e b o l h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m , m a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 3 2 8 6 ， 2 0 0 3 一lo 3l 2 0 0 8 0 4 0 6 圆梁慧星中国物权法研究 m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 7 5 5 7 5 6 王泽鉴民法物权( 第二册) ：用益物权占有【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 9 6 固刘乃忠地役权法律制度研究【m 】北京：中国法制j l j 版社，2 0 0 7 1 5 7 屈茂辉地役权基奉制度比较研究一兼及我国地役权屯法问题【j 】湖南省政法管理干部学院学报， l9 9 9 ，( 3 ) ：7 1 2 第二章地役权合同的成立条件 判例学说认为，民法典制定之际立法者虽以不动产所有权为原形来设计相邻关 系制度，但因不动产所有与利用的理念现今已发生变易，故法律设置相邻关系 制度的目的也必须追随这一交易而作相应的调整，即：法律规定相邻关系制度 的目的，在于调和不动产利用上可能发生的冲突，以充分发挥其经济机能；规 范相邻关系的目的重在调和不动产利用权人间的关系，并非重在不动产所有权 的归属。因此，对于相邻近的不动产利用权人间因不动产相邻近而发生的关系， 也须加以调整。在日本法上，民法规定地上权人也可准用，对其他的物权人和 不动产债权利用人没有规定。有学者认为：“相邻关系是基于邻接不动产之调节 而产生的。而并非基于所有之调节这样，在必要范围内，也应准用于永佃 权和土地承租人权。”我国台湾地区“物权法 修正草案也规定，相邻关系之规 定“于地上权人、农用权人、地役权人、佃权人、承租人或者其他土地、建筑 物利用人，准用之。”在德国法上，相邻关系是因为权利人所处的相邻位置而自 然产生的权利。故虽然法律条文中一般规定相邻关系是不动产所有人的权利。 但从立法的本旨看，相邻关系不惟是不动产所有人的权利，地上权人、地役权 人以及其他不动产的占有人也可以根据占有不动产的自然状态而享有此种权 利，当然，他们也同时对此相邻人承担相邻关系的义务。罾 地役权制度的立法目的既然在于不动产利用关系的调节，基于所有权而产 生的利用权，或者是他物权的物权关系，又或者是租赁权的债权关系，均应当类 推适用关于地役权的规定。 其次，除了可以适用关于土地用益物权人应成为地役权合同的缔约主体的 理由外，土地承租人能否成为供役地人的关键问题在于债权人能否设定物权负 担? 从理论上讲，承租权属于债权，它不同于作为用益物权的地上权、永佃权 和典权等，债权人不能设定物权，但是现代社会，租赁关系已经成为城市居民 获得房屋居住权的重要来源，租赁权已经成为“债权物权化的典型代表，承 租人成为地役权合同主体亦符合地役权制度的立法意旨。 理论上不允许债权人设定物权负担，其根本原因在于债权人超出其权利范 围设定的物权，将影响所有人或用益物权人的利益，那么在土地承租人设定地 干俊，主编相邻关系纠纷案件审判要旨 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 5 1 7 。【臼】我妻荣同奉物权法【m 】台湾地区五南图书出版公司，1 9 9 3 2 6 2 - 2 6 3 转引自：王俊，主编相邻关系纠纷 案件审判要酎m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 5 1 8 地役权合同订立若干问题研究 役权时是否存在这个问题? 从表面上看，土地承租人设定地役权成为供役地人 似乎违背了权利人只可在其权利范围内进行处分行为之原则，事实上，由于设 定地役权时可进行期限限制，将土地承租人的设定地役权的权利规范在其承租 期限内，这样既能实现土地的最有效利用，承租人对土地的利用也不会超出其 权利范围，也就不会影响到土地所有人或用益物权人的利益，相反，正体现了 权利人仅能在其权利范围内行使权利的原则。基于此，土地承租人能够成为地 役权的供役地人。有学者指出，供役地的所有人可以就供役地设定地役权，自 无疑问，至于供役地的非所有人可否因实际需要为他人土地的便利而设定地役 权，则应予肯定。 二、地役权的客体 地役权起源于罗马法，在罗马法上，地役权分为房屋地役权和土地地役权，圆 地役权的客体包括了土地和建筑物。在德国法上，将建筑物视为土地的附属物， 因此在界定地役权时虽只提及土地，却也自然包含了建筑物，德国民法典第 1 0 2 2 条第1 款规定：“地役权存在于在供役地的建筑物工作物上设置建筑工作 物的权利之中的，除另有规定外，供役地的所有人必须保持其工作物，但以地 役权人的利益要求这样做为限。 可见，德国法将建筑物作为地役权的客体。法 国物权法则以“不动产一词明确将土地、建筑物均纳入役权的客体。反之， 日本和我国台湾地区采取土地和建筑物分离原则，二者均为独立物，其地役权 概念中仅有土地，排斥了建筑物。 我国民事立法和民事理论，对土地与建筑物的关系问题，采取了明确的分 离主义观点，土地所有权与房屋所有权各自独立，也就无法以土地涵盖建筑物， 因此关于地役权的概念阐述使用了“不动产 一词以包容土地和建筑物，可见， 我国地役权的客体是包含土地和建筑物的不动产。 三、需役地的存在 地役权的成立要件是否要求地役权设立时必须同时存在供役地和需役地? 刘乃忠地役权法律制度研究 m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 7 2 6 1 【意】彼德罗彭樊德罗马法教科书【m 】黄风译，北京：中国政法大学 l j 版社，1 9 9 6 2 5 3 转引自：孙