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民事优先购买权研究 民事优先购买权研究 ( 法学硕士论文摘要) 专 业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：宁晓 指导教师：冯菊萍副教授 优先购买权是指特定人依照法律规定或者合同约定而享有的在出卖人出卖 其标的物给第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。优先购买权是民 事法律的一项重要制度，然我国相关立法并不完善，导致司法实践中诸多混淆。 本文在肯定优先购买权存在价值的基础上，对实践中多有争议发生的共有人的优 先购买权和承租人的优先购买权加以论述，期能裨益于实践。 除引言和结语外，本文共分为五个部分，依次是优先购买权的历史沿革和 存在价值，优先购买权的法律性质，民事领域中的优先购买权，优先购买权的行 使及共有人与承租人优先购买权的冲突。 首先，笔者从优先购买权在古今中外的历史发展，得出优先购买权是基于社 ? 会生活需要而产生的制度，她具有稳定经济秩序、降低交易成本、促进社会和谐 的功能。同时也顺应了现代物权观念从注重所有到注重利用的转变。由此认为我 国民事立法应保留优先购买权制度并加以完善。 其次，对于学界难以达成共识的优先购买权的法律性质，本文运用对比的方 法，得出优先购买权是期待权、附条件的形成权、法定优先购买权具有物权性， 约定优先购买权具有债权性，如符合公示原则则可对抗第三人。 关于优先购买权，各国立法和理论上均划分为颇多类型。鉴于本文的篇幅有 限，笔者只讨论民事领域中的优先购买权，即共有人的优先购买权和承租人的优 先购买权。在共有人的优先购买权中，认为共同共有人不享有优先购买权，共有 民事优先购买权研究 物分割后所形成的共有关系已不是共同共有关系，而是按份共有关系，此时共有 人的优先购买权为按份共有人的优先购买权。集体经济组织成员对于集体财产不 享有优先购买权。建筑物区分所有人也不享有优先购买权。在承租人的优先购买 权中，认为房屋转租时次承租人享有优先购买权。在租赁房屋为整栋房屋的一部 分时，出租人出卖出租房屋时，承租人原则上不享有优先购买权，但若出卖房屋 超过了租赁房屋范围，超出部分与租赁房屋部分不可分割或虽可分割但整体出卖 时，肯定承租人的优先购买权。当承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同 居住的人可以按照原干且赁合同租赁浚房屋，相应的也享有优先购买权。 在第四部分，具体阐述了优先购买权的行使。优先购买权须出卖人出卖其标 的物于第三人时、在同等条件下、在一定期限内以一定方式行使，且优先购买权 人不得预先抛弃优先购买权。 最后，对共有人和承租人的优先购买权是否会发生冲突作一分析。认为共有 份额处分与共有物处分是性质不同的两种处分，共有人优先购买权与承租人优先 购买权不会发生冲突。 关键词：优先购买权立法价值法律性质共有人优先购买权承租人优先 购买权权利冲突 民事优先购买权研究 as t u d yo nc i v ii p r e e m p t i v er i g h t ( d i s s e r t a t i o na b s t r a c to fm a s t e ro fl a w ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s p e c i a l t y ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：n i n gx i a o t u t o r ：v i c ep r o f e s s o r f e n g j u p i n g p r e e m p t i v er i g h tr e f e r st ot h ep r i v i l e g eg r a n t e db yl a wo rc o n t r a c tt o p u r c h a s et h eo b j e c ti na d v a n c eo ft h et h i r dp a r t yo fs a m ec o n d i t i o n s i ti sa n i m p o r t a n t i n s t i t u t i o no fc i v i ll a w w h i l ec h i n a s e x i s t i n gl e g i s l a t i o n o f f p r e e m p t i v er i g h ti s f a rf r o mp e r f e c t , w h i c hl e a d st oal o to fc o n f u s i o ni n j u r i d i c a lp r a c t i c e i nt h et h e s i s ，t h ea u t h o rm a n a g e st oa n a l y z ep r e - e m p t i v er i g h t i no r d e rt oa d v a n t a g ep r a c t i c e b e s i d e sl e a d - i na n dc o n c l u s i o n ，t h ed i s s e r t a t i o n c o n t a i n sf i v ec h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o rs t u d i e dt h eh i s t o r yo ft h ep r e e m p t i v er i g h ti n b o t hc h i n aa n df o r e i g nc o u n t r i e s ，f r o mw h i c hw ec a nc o n c l u d ep r e - e m p t i v er i g h t c o m e si d t ob e i n gf o rt h en e e do fs o c i e t yd e v e l o p m e n t i tp l a y sa ni n d i s p e n s a b l e r o l ew i t hr e s p e c tt os t a b i l i z i n gt h ee c o n o m i c a lo r d e r , d e c r e a s i n gt h ec o s to f t r a n s a c t i o na n dp r o m o t i n gt h eh a r m o n i o u so fs o c i e t y a tt h es a m et i m e ，t h i s s y s t e mp r e s e n t sac o n v e r s i o nf r o mt h ei d e a so ft h em o d e r nm a t e i i a lp r o c e s s i o nt o a ne f f i c i e n tu s e s ot h ea u t h o rc l a i m sw es h o u l dk e e pa n da m e n dt h ep r e - e m p t i v e r i g h t t h e r ea r es o m et y p i c a lt h e o r i e sa b o u tt h en a t u r eo fp r e - e m p t i v er i g h t ， t h r o u g ha n a l y z i n ga n dc o m m e n t i n gt h e m ，t h ea u t h o rd r a w st h ec o n c l u s i o nt h a t p r e - e m p t i v er i g h ti sa ne x p e c t a n tr i g h t ，ar i g h ti nf o r m sw i t ha t t a c h e dc o n d i t i o n s t a t u t o r yp r e - e m p t i v er i g h ti so ft h ep o w e ro fr e a lr i g h t s ，w h i l ec o n t r a c t u a l p r e - e m p t i v er i g h ti so ft h ep o w e r o fc r e d i t o r sr i g h t sw i t he x c e p t i o nt h a ti ti so f 民事优先购买杈研究 t h ep o w e ro fr e a lr i g h t sb yp u b l i cs u m m o n s b e c a u s eo ft h el i m i t e do fl e n g t h ，t h ea u t h o ro n l ya n a l y z e sp r e e r u p t i v er i g h t i n c i v i ll a wi nt h et h i r di h a p t e r , i n c l u d i n gc o o w n e r sp r e e r u p t i v er i g h ta n d h o u s et e n a n t sp r e - e m p t i v er i g h t p r e - e r u p t i v er i g h ts h a l lb ee x e r c i s e da tt h em o m e n tt h eo b j e e ti ss o l d ，b yt h e s a m eo f f e ra st h et h i r dp a r t yp r e s e n t ，i nas p e c i f i cp e r i o d ，i nas p e c i f i cw a ya n d t h er i g h t e rc a nn o ta b a n d o n p r e e m p t i v e g h ta h e a do ft i m e i nt h el a s tc h a p t e r t h ea u t h o rd r a wt h ec o n c l u s i o nt h a ti ti sd i f f e r e n to f n a t u r ei nd e a l i n gw i t hc o - o w no b j e c ta n dc o - o w ns h a r e 。c o o w n e r sp r e e m p t i v e r i g h ta n dh o u s et e n a n t np r e - e r u p t i v er i g u tc a nn o tc o n f l i c t k e yw o r d s ：p r e - e m p t i v er i g h t ；e x i s t i n gv a l u e ；n a t u r e ；c o - o w n e r sp r e e m p t i v e r i g h t ；h o u s et e n a n t sp r e e m p t i v er i g h t ；c o n f l i c tb e t w e e nc o - o w n e r sp r e e m p t i v e r i g h ta n dh o u s et e n a n t sp r e e m p t i v er i g h t 民事优先购买权研究 民事优先购买权研究 引言 在社会生活中，有关优先购买方面的争议大量发生，但综观我国关于优先购 买权的立法规定，多提及概念和名称，过于简单缺乏可操作性，没有完整意义的 制度架构，比如民法通则第七十八条规定了按份共有人的优先购买权，只是点到 为止，至于该权利如何行使、是否有期限限制等相关制度要素，均无详尽规定。 稍具制度雏形的规定，最早见于1 9 8 3 年国务院颁布的城市私有房屋管理条例 第1 1 条，该条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3 个月通知承租人，在 同等条件下承租人有优先购买的权利。”在这里，仅仅只规定了“出售”和“同 等条件”，至于何为“同等条件”，优先购买权在什么时间行使，以什么方式行使， 优先购买权行使的法律效力以及优先购买权是否会发生冲突等问题均未作出规 定，无法满足实践需要，亟需在未来的民法典中予以完善。规范的精确、内容的 完备与体系的统一是部优秀的法典应当具备的品质。诚如萨维尼所言：“就法 律本身的状况而言，人们期其最具精确性，在适用中则当具统一性。”1 我们不应 当遗漏对我们生活有影响的任何一项法律制度。而立法上若要完善优先购买权制 度，理论上的准备是必要的。因此笔者将对优先购买权展开全面的阐述，以期能 对相关立法和司法实践有所裨益。 一、优先购买权的历史沿革及存在价值 所谓优先购买权( 即英文p r e e m p t i v er i g h t ；r i g h to ff i r s tr e f u s a l ；f i r s tf i g h tt o b u y 之意) 又称先买权，是指特定人依法律规定或者合同约定而享有的在出卖人 出卖其标的物给第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。2 多数学者 认为系依法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等 条件下优先于他人购买的权利。两个定义虽然只是“享有“一词的位置不同，但 【德】弗里德里希卡尔冯萨维尼：沦立法与法学的当代使命，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第 1 6 页。 、 2 戴盂勇：刍议行使优先购买权载人民法院报2 0 0 0 年1 2 月1 6 日。 1 民事优先购买投i p f 究 涵义却相差甚远。前者注意区分权利的存在和权利的行使，意在表示优先购买权 于依法律规定或合同约定的基础法律关系成立时，既已存在，其行使则在出卖人 出卖标的物于第三人时；而后者却将权利的存在与行使予以混淆。它是民商法一t - _ 较为重要的项制度，古今r p 外对此都有相关规定。 ( 一) 优先购买权的历史沿革 1 中国优先购买权历史沿革 优先购买权制度在我国的发展可谓源远流长，最早可追溯到中唐以前。早在 北魏时期，我国已有亲族的优先受闭权及优先占有权3 。及至中唐、五代，优先 购买权制度较为明确地得到了体现，出现了亲族、地邻对不动产买卖的优先购买 权。宋代优先购买权制度得到了长足的发展，在保留了不动产买卖中的亲族、地 邻优先购买权的同时，还规定了典主的优先购买权。并首次对优先购买权的顺位 作了较为详细的规定。元代与宋代的优先购买权虽有一些变化，但也基本相同。 明清虽法无明文规定，但优先购买权制度已深入人心而为习惯法所认可4 。 自清术而后，宗族的优先购买权制度逐渐衰落，而不动产买卖中的优先购买 权已更多的体现相邻关系5 。清朝末年，大清民律草案废除了亲族的优先购买 权而规定了承典人、承租人的优先购买权并产生了租佃人的优先购买权和合伙人 的优先购买权6 ，表明了优先购买权己向保护占有、使用关系中占有、使用人的 利益过渡。近现代我国台湾立法也不再体现中国古代的维护宗法的亲、邻优先购 买权，而规定了基地承租关系、耕地承租关系中的优先购买权、所有权关系中的 优先购买权、出入典关系中的优先购买权、公司员工与股东对公司新股的优先购 买权、船舶共有关系中的优先购买权。7 新中国成立后，基于经济发展的需要， 也在民法通则、公司法、合伙企业法中规定了共有关系人的优先购买权、承租人 的优先购买权、合伙人的优先购买权、中外合资经营企业中的优先购买权、住房 制度改革中原住户的优先购买权等。 3 n ，占必：中田占代小动产优先购买权制度研究，现代法学2 0 0 0 年第2 2 卷第1 期。 。 4 几忠兴：中目古代小动产优先购买收制度研究，现代法学2 0 0 0 年第2 2 卷第1 期。 5 孔庆l w 等：中圉民法史，吉林人民；j l 版社1 9 9 6 年版，第6 1 页。 o 梁治h 消代习惯沽社会与田家，中周政法人学版 l ：1 9 9 6 年版，笫6 l 负。 1 该类优先权刖定于竹湾地区民法、公r d 法、- i ：地法、海商法，实施耕者胄j h i 条例、耕地三七五减租条 i ；= 】j 等法律史f t = q ，。 2 民事优先购买权研究 2 外国优先购买权的历史沿革 在国外，优先购买权制度同样历史悠久，拜占庭时期的罗马法中就已有优先 购买权的规定，但无论是古希腊、还是古罗马、日尔曼法时期的优先购买权，均 不似中国古代的优先购买权带有浓重的宗族色彩。古希腊的优先购买权的思想闪 现在永佃制度之中，目的在于保护承佃人出卖自己的田地时有优先于他人购买该 田地的权利。8 罗马法则在土地转让的规定中设置了优先购买权，保证土地所有 人在地上权人转让地上建筑物时能优先取得之，以维护土地所有人对土地所有权 的效力。9 在同耳曼总有( 或译为合有) 制度中，总有人在所有人转让其财产时， 对该转让财产享有先买之权。 及至近现代，各国民法普遍确立了优先购买制度。法国将优先购买权称为先 取权。1 8 0 4 年法圈民法典受个人主义思想的影响，注重所有权绝对保护、 契约自由，因而未能直接规定优先购买权，但后来对法典的修改中已明显有先买 权制度之规定，在其公司编1 8 6 2 条规定公司股份让与时，股东有优先购买权； 在继承编设置了遗产共有人的优先购买权( 8 1 5 1 4 条) ，并随着法国最高法院第 一民事法庭在1 9 8 5 年4 月2 3 同的一项判决而将优先购买权推广适用于其他一切 订。孩判决指出：“法罔 t 法典第8 1 5 条第4 款的规定适用于一切，有，无论 其是否针对财产而设立。“”作为近现代物权制度的诞生地和当代物权制度的理 沦羽i 实践最为发达的因家德围，其民法剥优先购买权出作了洋细的规定。1 9 0 0 年德国民法典在5 7 0 条，2 0 3 4 条分别规定了承租人、菇同继承人的优先购 买权，并规定了此种优先购买权适 j 债编5 0 4 条至5 1 4 条和物编1 0 9 4 条至1 1 0 4 条合意设立的优先购买权的规定。瑞士民法典6 8 1 条规定了共有人的或建筑 权利人的先买权。r l 本民法典在9 0 5 条规定了共同继承人的优先购买权。俄 罗斯联邦民法典第2 5 0 条在所有权和其他物权编规定了按份共有人制e 先购买 权。 英美法系也有优先购买权的规定。美国法上的优先购买权称为“p r e e m p t i o n ”， 8 刁荣华主编：现代民法批小问题，汉林版社1 9 8 1 年版，第1 7 1 负 ”j 。q 栅：罗马法，群众 版j = | ：1 9 8 3 年2 月筇1 版，第1 9 5 页。 1 0 刁荣。# 主编：现代民法某奉问题，汉林j | 版社1 9 8 1 年版，笫1 7 1 孤 1 1 尹川：法围物权法，法律版社1 9 9 8 年版，箱2 9 6 负c 3 民事优先购买权研究 ( 通过抢先占有等取得的) 公共土地优先购买权“。在美国，近现代优先购买权 的规定多见于公司法上。如美国标准公司法第2 6 条( 1 ) “股东的优先股权” 规定：除公司章程或本条款有限制和禁止外，股东应具有优先购买权，以获得公 司未发行股份或库存股或可转换为股份或具有认购或获得股份的证券。如此规定 之目的，根据学者的提法，在于“维护公司现有股东的选举权和股息权的相对稳 定u 。 纵观优先购买权在中外的历史发展，笔者认为，中外的优先购买权制度均是 随着社会生活需要应运而生的。正如学者所言，“一个民族的生活创造它的法制， 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”“同样在社会发展过程中，优先购买 权的适用范围不断扩大，从亲、邻优先购买权到共有人优先购买权、承租人优先 购买权、承典人优先购买权、公司企业法上优先购买权等。在立法价值上，近现 代各国的优先购买权也从最初的偏重于维护封建宗法制度，维护土地私有制度， 保护土地所有人的特权利益逐步发展到维护既存的物之利用关系、稳定社会经济 秩序，充分发挥财产的效用上来。 ( 二) 优先购买权的存在价值 从上述优先购买权的历史沿茧可以看出，优先购买权制度作为民法的一项固 有制度，对古代各国的经济发展起到了积极的作用。然而，随着现代市场经济的 发展，尤其是在发达的商品经济条件下，如果仍然允许优先购买权人行使其优先 购买权，是否会阻碍待流转之商品或权利的自由流动? 我国制定物权法和民法典 的过程中是否应当继续保留和进一步完善优先购买权制度? 有学者认为，在立法中应当取消优先购买权制度。理由是：一方面，对所有 权作出了不合理的限制。如在共有关系中，共有人对其应有的份额的权利具有物 权的效力，共有人转让其应有的份额，实际上是处分其个人财产，不应当对其在 法律上加以限制。另一方面，承认优先购买权将对交易形成妨害，不利于鼓励交 易。因为共有人在寻找买主、确定价格过程中，将会有很长的谈判时间，支付了 相当的缔约费用，如果一旦确定了价格，花费了较大的交易成本之后，只是因为 ”薛波主编：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 7 7 页。 o 胡果威：美国公司法，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 2 4 页。 “苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年1 0 月版，第2 8 9 页。 4 民事优先购买权研究 优先购买权人要主张优先购买，就宣告无效，对交易十分有害，甚至还要由其承 担缔约过失责任，显然不妥。此外，优先购买权的设定不利于形成公平的交易， 因为优先购买权的设立给予了优先购买权人某种优先购买的机会，但在提供这种 机会的同时，而剥夺了非优先购买权人的购买机会，使得优先购买权人和非优先 购买权人不能进行公平的交易和竞争，由此观之：优先购买权的行使似乎限制了 财产出卖人得与任意相对人订立合同的自由，是赋予优先购买权人的一项特权， 对契约自山原则和民习f 主体平等原则构成了挑战，违背了民法的基本精神。但是 优先购买权制度历经数千年历史，仍为许多国家法律所承认，并显示出强大的生 命力，其制度价值、立法理l _ 1 1 何存? 笔者认为，4 i j 食认，j 二我幽法律刈优先购买十义的肌定存在不足之处，导 致在实践t ”可能会山现一些问题，但不能榭此而否认优先购买权的存在价值。“法 律小仪址个规则体系，j | 【i 土足一个制度体系。法律制度直接体现了法律原叫0 的卡占：f | f l 内核、法律所追求的价值q 标以及社会的现实需求，并由此而成为4 b l 应规 ! i j 产生硼变更的依据制度之完善绝非朝夕蹴就，办非立法者单纯的天才设计 所能造成。制度必须根植于实践、具有应然和实然的正当性，才可能具有旺盛的 生命力”。”一项法律制度的确立，也必然反映了立法者对该制度法理价值的认 识。“法律旨在创设一种f 义的社会秩序”。”优先购买权制度和其它法律制度一 样应当体现出这种法律的平等、自由和安全等价值目标。作为一种解决资源利用 与安全利益维护之间的矛盾、平衡出卖人与优先购买人之间的矛盾的法律制度， 优先购买权制度具有以下社会功能和法理价值。 1 优先购买权制度的社会功能 第一、有利于稳定经济秩序 优先购买权制度作为一项具体的法律制度，有利于维护既有的法律关系，稳 定经济秩序。所谓秩序，“从最抽象的意义上讲，秩序总是意味着在社会中存在 着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性、以及财产和心理的 安全性。”1 7 表现在共有、租赁、承典、合伙等法律关系中，特定的权利主体对 5 连晋：制度的生命力在哪里? ，检察日报2 0 0 2 年7 月2 3 日第三版。 。【荚】博登坶默：法理学：法律哲! 差与法律方法，中国政法大学i j 版社1 9 9 9 年版，笫3 1 8 页。 1 张文监主编：法理学，高等教育版社1 9 9 9 年1 0 门版，第2 2 7 弧。 5 民事优先旧买权研究 特定标的物已形成了利用的关系，如果赋予特定的权利主体以优先购买权，那么 在财产所有人( 共有中指共有人) 出卖标的物时，优先购买权人行使优先购买权， 就能维持对该标的物的利用关系，不致因第三人的介入而有损既定的法律关系， 影向经济生活秩序的稳定。然有学者认为，赋予房屋承租人优先购买权违背了法 律的秩序价值，认为优先购买权对抗第三人的效力会使出租人与第三人的房屋买 卖合同效力处于不确定状态“。笔者认为此说值得商榷。因为第三人在与出租人 签订合同时可以从登i e j j j l 关获知房屋出租的情况，从而知悉承租人具有优先购买 权。在这种情况下，第三人应预见其与出租人之间的买卖结果，包括承租人行使 优先购买权所产生的法律后果。从这个意义上来晚，第三人与出租人所承受的是 一种正常的买卖风险，不会威胁到财产安全。 第二、有利于降低交易成本 交易成本在现代经济分析中被广泛采川。交易成本是指为达成交易所需要的 成本，包括诸如内部决策、寻找交易对象、协商谈判等所花费的时间、金钱和劳 力等等。“为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交 易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行， 等等。”所有这些工作的花费即是交易成本。运用交易成本来对优先购买权制 度进行微观分析，不难发现，由于优先购买权的存在，将有利于减少以下几项费 用：一是寻找的成本，即所有权人寻找交易对象的费用，优先购买权人寻找相同 功用物的费用，将会相对减少；二是履行成本，优先购买权人基于基础法律关系， 可以直接取得标的物，无须所有权人的交付标的物，相对于不存在优先购买权的 场合，要减少返还和交付的费用。 第三、具有促进社会和谐的功能 从优先购买权的历史发展可以看出，优先购买权的社会功能之一就在于促进 社会和谐。 在古代中国，通过授予亲邻优先购买不动产之权利，亲邻问的亲密关系得以 维持。人与人之问的和睦关系得以促进，社会关系得以和谐。而在古代大陆法国 家和近现代各国，优先购买权制度有利于维持组织体内部的信任关系，促进组织 体内部的和谐，减少纠纷和摩擦，最终于社会经济有益，如在合伙、有限责任公 8 刘云升：先买杖制度法律价值等请问题的探讨，河北泣学，2 0 0 0 年第5 ； l j ，第3 8 页。 9 英】r h 科斯：社会成水问题) ) w w w s t e v e n x u e , c o m r e f0 1 h t m 。 6 民事优先购买权研究 司这种具有人合性质的组织体中，组织成员之间的信任是其赖以存在和运行所不 可或缺的基础。赋予合伙的合伙人、有限责任公司的股东对其他成员的出资份额 转让以优先购买权，则在遇有出资份额出让的场合，合伙人、有限责任公司中享 有优先购买权的人行使优先购买权，就可将不被信任的其他购买者排斥在外，防 止不受信任的人进入合伙组织、有限责任公司的可能，从而保护成员间的信任关 系不致因出资份额的转让而受损。 2 优先购买权制度的法理基础 如前所述，优先购买权制度对于社会经济生活有积极的功能，然而，作为一 种法律制度，探讨其存在的基础不能到此为止，还需继续挖掘其制度设计的法理 基础何在。 优先购买权制度体现了现代物权观念从所有到利用的转变。综观各国有关优 先购买权制度的规定，绝大多数情况下都存在有优先购买权人对标的物的使用关 系，例如合伙、共有、租赁、典权等。而这种对标的物的使用关系多数是由于使 用权与所有权分离。然而，所有权的弹力属性决定了使用权能必将最终回复所有 权，恢复所有权的圆满状态，因此势必造成既定的对标的物使用关系受损。此时， 法律赋予特定主体以优先购买权，使其优先获得标的物的所有权，并向使用权归 并，以保护既定的使用关系，体现了现代物权观念由“所有为中心”向“利用为 中心”的转变。 二、优先购买权的法律性质 关于优先购买权的法律性质，我国学者存在不同看法，大致有期待权说、形 成权( 附条件的形成权) 说、请求权说、物权或者债权说等。 就国外有关优先购买权的法律规定看，优先购买权有法定优先购买权和约定 优先购买权，物权性优先购买权和债权性优先购买权等主要分类，在一定程度上 己显示了对优先购买权法律性质的确认( 如后者) 。我国现行法上的优先购买权主 要为法定优先购买权，因此笔者主要就法定优先购买权的性质作一判定。 民事优先购买权研究 ( 一) 期待权说 有学者认为优先购买权是一种期待权，认为标的物所有权人( 即共有人、出 租人等) 未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状 态。”笔者同意优先购买权是期待权的观点。 通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件，但尚未具备全部要件的权利 状态，与既得权( 成立要件全部具备的权利) 相对称。期待权与既得权的区别是： ( 1 ) 既得权之成立要件已全部具备，而期待权只是具备权利成立的部分要件； ( 2 ) 既得权之权利人已现实的享有权利，权利人已可以行使权利：而期待权之 权利人尚未现实地享有权利，权利人尚未可以行使权利。2 1 前述理论表明，一项权利，只要具备了成立要件的全部，该项权利便是既得 权。因此，很容易能够判断出一项权利是否为既得权。但期待权的判断相比来说 要复杂的多。关于期待权的成立要件，理论界众说纷纭2 2 。而关于何为“权利成 立的部分要件”，则有形成观点立论者与实质观点立论者之争。形成观点立论者 中，有人认为取得权利若已具备重要之要件者，此权利为期待权；有人认为取得 权利尚欠缺最后要件者，此权利为期待权；也有人认为以取得权利之成立要件与 生效要件而定，如已具备成立要件，则为期待权。但如何判断所谓的“重要要件”、 “最后要件”及“成立要件”实难掌握，故此观点实不足取。实质观点立论者认 为，具备何种条件始为期待权应依实质观点而论，应考虑两个因素：( 1 ) 此种地 位是否已受法律保护；( 2 ) 此种权利有否赋予权利性质之必要。若此种法律地位 至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具有权利性质，更无任何实益 2 3 。此种观点以现行法作为判断标准，比较容易掌握，同时体现了法律保护一定 利益的本质，故应采之。 根据上述分析，可以认为当基础关系成立之时，优先购买权应为一种期待权。 从法律对优先购买权的规定来看，优先购买权的取得需具备以下三个条件：第一、 存在基础关系；第二、出售或转让标的物；第三、具备同等条件。而具备了第一 要件即基础关系要件，便应保护优先购买权人的权利。理由如下： 2 0 张新荣：试论优先购买权及其法律保护，法学1 9 8 9 年第9 期。 2 1 参见史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年3j ；j 版，第2 6 页；王泽鉴：民法总则，中国 政法大学“j 版社2 0 0 1 年5 月版，第8 5 页；梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 8 年1 0 月版，第6 7 页。 2 2 王轶：期待权韧搽，法律科学1 9 9 6 年第4 期，第5 l 页；王洋鉴：民法学说判例与立法研究( 第 一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年1 月版，第1 4 5 页。 二l 掸搭：民法学说与判例研究( 第- - j l ) ) ，中国政法大学出版祉1 9 9 8 年1 月版，第1 4 7 1 4 8 页。 8 民事优先购买权1 i j | = 究 首先，从优先购买权的产生来看，该权利产生于基础关系，要么基于当事人 约定，要么基于法律规定，随基础关系产生而产生，随基础关系消灭而消灭，因 此，基础关系存在，优先购买权当然就存在。有人认为，仪有基础关系存在，优 先购买权主体资格尚不应成立。因为此时优先购买权地位甚弱，只要所有权人不 出卖标的物，或在基础关系消灭后再出让，优先购买权作为权利的作用等于无。 因此，此种状况之下，尚无赋予优先购买权的必要。只有具备了基础关系及出让 标的物两条件，优先购买权才成立。笔者不同意此观点。地位脆弱与否，不能 单从其是否有受到冲击的可能而导致不能实现而论。若非如此，我们能因为债务 人将财产赠与他人恶意逃避债务而否认债权人享有的债权吗? 更有甚者，即使具 备了标的物所有人出售或转让标的物的条件，标的物所有人仍可以赠与或回收所 有权等办法消减优先购买权的地位2 5 ，而这些手段实践中屡见不鲜。此时，虽具 备了第一、第二条件，但按上述观点，办不能得出优先购买权已成立之结论。 其次，从优先购买权的构成来看，基础关系成立之时，作为一项权利其构成 要件已完全具备。凶为此时基础关系中占有、使用标的物的一方已成为优先购买 权的权利人，标的物所有人及第三人已成为优先购买权的义务人，标的物成为客 体，而权利人优先购买标的物与义务人不得妨碍权利人行使权利成为内容。优先 购买权在此时便可能受到侵害。例如：义务人欲出卖标的物与他人，但在基础关 系存续期问故意不出售，使权利行使条件无法具备。而是在基础关系消灭之后才 出售。这就侵害了优先购买权。既然基础关系一成立优先购买权就有可能受侵害， 则无疑优先购买权的主体地位亦应得以保护。此况下，即使是基础关系已消灭， 如能证明义务人与第三人恶意串通侵犯优先购买权，亦应宣告权利人与第三人买 卖无效，而让优先购买权人行使优先购买权。如此以来，优先购买权就符合了前 述依实质观点说所指的期待权的成立条件的两个因素。因而基础关系成立时优先 购买权为期待权。德国民法典第5 0 4 条就规定了义务人与第三人对标的物订 立买卖合同仅是优先购买权的行使要件。这表明了优先购买权的成立乃是以存在 基础关系为已足，此时优先购买权已有保护之必要。义务人出售标的物只是权利 人将优先购买权变为现实的条件而已。 将优先购买权定性为期待权，还最大限度的平衡了民事特权与意思自治的关 1 4 张家由：试忻优先购买收的法律性质西南民族学院学报1 9 9 9 年第1 期。 ：5 仳艳：浅泌加强对房崖承租人优先购买权的立法保护，国家检察学院学报1 9 9 9 年第8 期。 9 民事优先购共权 ! j 宄 系，体现了优先购买权的存在价值。一方面，在基础关系成立时，作为一种期待 权，权利人尚不能行使优先购买权，只有在义务人愿意出售标的物时，优先购买 权i 成为脱殳。这就极仃可能在标的物出售胁出现损害优先购买权的情况。赋予 优先购买权jn j 待权，使优先购买权在第一时州得到保护，体现了优先购买权作为 “民事特权”的特性，最大限度地保护了权利人的利益；另一方面，优先购买权 只有在义务人愿意出售标的物时才成为现实。如义务人无出售标的物之意思，权 利人则不得强行买之，因而义务人的意愿至为关键。这就不至于优先购买权的灭 。f i 过分地| i _ l j 权利人一方倾剁，域大限度地尊重了义务人的意思自由。 ( 二) 附条件形成权说 笔者赞同将优先购买权定性为附条件的形成权。认为优先购买权无论为法定 或约定，性质上皆属形成权，即优先购买权人得依一方的意思表示，形成以义务 人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无需义务人( 所有权人或出卖人) 的承诺，不过此项权利附停止条件，须待义务人出卖标的物与第三人时，才能行 使。2 6 优先购买权性质上应规定为请求权还是应规定为形成权呢? 按优先购买权 为请求权说者的看法，优先购买权人“有权请求出卖人优先将财产出卖转让给自 己，出卖人也有义务满足先买权人的请求，而不能把财产出卖转让给其他购买人， 先买权人则有权请求人民法院宣告其买卖无效，并有权请求出卖人继续履行义 务”。一句话，优先购买权为权利人得请求相对人与其订立买卖合同的权利。 如此以来，此请求在买卖合同成立上无异于要约，相对人应可拒绝，则所谓优先 购买权就无从实现。如认为对此项请求，相对人只能认诺，无异于强加相对人以 承诺义务，买卖合同的成立为强制缔结，既然如此，此请求权事实上为依一方意 志而得成立法律关系的权利，与形成权无异。故而，不论怎样为请求权说辩解， 该说皆不能合理说明优先购买权的本质。 那么，优先购买权的本质究竟何在? 笔者认为，优先购买权系形成权，为单 独行为。因权利行使，使买卖契约成立。2 8 符合形成权依单方意志即可发生一定 “l - 汗豁：民法学说j j 判例研究( 第一册) ，中周政法人学j l j j 龊社1 9 9 8 年版，第5 1 9 5 2 0 页。 口祁秀山：试论优先购买杖，法学究1 9 9 0 年第1 期。 站l ：汗拄：民法学说1 j 判例研究( 第一册) 中国政法人学“ 版礼1 9 9 8 年版，第5 1 0 页。 民事优先购买权研究 法律后果的本质规定性。从优先购买权制度的设立的目的，即稳定既存的物之利 用关系来看，也应赋予优先购买权形成权的效力。但此优先购买权的行使又是附 停止条件的，须等出卖人出卖标的物给第三人时才能行使，因此是一种附条件的 形成权。 然有学者认为，所谓的“附条件”不妥，认为优先购买权附有两个条件，一 是优先购买权的成立条件，即出卖人将标的物出卖给第三人。二是优先购买权的 行使条件，即“同等条件”。并且指出：第一，任何权利的成立和行使都是有条 件的，非先买权独有。第三，民法上只有民事法律行为附条件，而无民事权利附 条件之说。第三，按民法理论，所附条件只能由当事人约定，不能法定。第四， 按所附为停止条件，而民法上所讲的停止条件是限制民事法律行为效力发生的条 件。按此说，在条件成就之前，先买权人与出卖人之间的买卖关系已经成立，双 方的权利、义务已经确定，只是暂时还不能行使和不必履行而已，此与法律关于 先买权之规定不符。” 依笔者之见，附条件形成权说比较符合优先购买权的涵义。“所谓形成权不 可附条件，是因为它赋予权利人单方面对另外一个人的法律地位进行干预的权 力，其相对人不应再受到附条件或附期限造成的悬而未决状态的不利影响。这一 理由同时也表明，条件的非法性并非毫无例外。也就是说，只要条件对表示相对 人来说并不产生不可合理期待的不确定性，那么条件就是合法的。”3 0 这一点尤 其适用于那些实现与否取决于形成权相对人意思的条件。优先购买权在权利相对 人欲出卖标的物时方可行使，恰符合形成权不可附条件的例外。而且，此处所附 两个条件皆应为行使条件，而非成立条件。优先购买权并非成立于出卖人出卖标 的物给第三人时，而是成立于基础法律关系有效成立之时。约定优先购买权“于 契约订立时，随即发生”；法定优先购买权，于法定条件成就时产生。如台湾耕 地三七五减租条例第1 5 条规定的耕地承租人的优先购买权，“此项权利系于耕 地租赁契约成立时，随即发生”。3 1 如认为优先购买权成立于出卖人出卖标的物 于第三人时，则不符合优先购买权之规定，因法律规定在出卖人拟出卖标的物时， 应先通知先买权人，此时尚未将标的物出卖于第三人，如果此时优先购买权尚不 扣杨立新主编：疑难民事纠纷司法对策( 第二集) ，吉林人民出版社1 9 9 7 年7 月版第3 0 8 页。 如联邦最高法院民事裁判集第9 7 卷，第2 6 4 页。转引自迪特尔梅迪库斯著，邵建东译：德国民法 总论，法律出版社2 0 0 0 年1 1 月第1 版。 ”王洋鉴：民法学说与判例研究( 第一册) 中国政法大学出版社1 9 9 8 年1 月版，第4 9 3 页。 1 1 民事优先购买权研究 成立，又何谈其权利人，如何能称其为优先购买权人呢? 因此，此处之“附条件” 并非权利本身附条件。所谓条件只能由当事人约定，不能由法律规定，并无法律 根据。笔者认为，民法虽无附条件附期限的权利之谓，但并不能就此否认民事权 利可以附条件何附期限。否则，难道凡有权利之谓者均可在时问上永无休止地拥 有，在方式上随心所欲地行使吗? 梁慧星先生也认为，“权利行使应受定限制， 为现代民法之基本原则”3 2 。既然法律定有条件，即应按法律规定行使，如我国 台湾地区土地法第1 0 4 条所规定的地上权人、典权人、承租人对于出卖基地 之优先购买权，台湾学说判例皆认为其为物权之有优先购买权。根据台湾“最高 法院”1 9 7 8 年度第5 次民事庭庭推会总决议( 1 ) ：认为此等“先买权人于该不 动产出卖于第三人时，有权向不动产所有人以意思表示，使其负有移转其不动产 于自己，而自己负有支付所有人原与第三人所约定代价之义务，故亦为形成权之 一种。此形成权之行使，须以行使时所有人与第三人间有买卖契约之存在为要件 3 3 。可见，认此优先购买权为形成权，而其行使得附有条件，即为附条件之形 成权。 ( 三) 物权或债权说 该说认为优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性优先购买权和债权 性优先购买权，无论法定或约定优先购买权皆有这两种性质不同的优先购买权 ”。对我国现行法律所规定的优先购买权，学者对其性质有不同意见，一种观点 认为优先购买权附随于买卖关系，本质上仍属债权，应于合同法中规定；另一种 观点认为优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定”。 笔者认为，确定优先购买权的物权性或债权性，既不能仅仅从其所产生的法 律关系性质出发，也不能从其是否具有对抗第三人效力出发，前者不能说明优先 购买权的性质，原因在于物权亦可能与债权关系发生附随关系，比如担保物权即 是，后者同样不能说明优先购买权的性质，是因为能否对抗第三人是权利性质的 效果，而非其原因，以结果推论原因会导致以果推因的逻辑错误。由此，确定优 先购买权的物权性和债权性应另寻根据。优先购买权制度功能的关键在于使权利 北梁慧星：民法总论，法律“ 版社1 9 9 8 年1 0 月版，第2 5 1 页。 3 3 王洋鉴：民法总则，中国政法大学 j 1 版社2 0 0 1 年7 月版，第9 8 页注【l 】。 “孙宪忠：德国当代物权法，法律；n 版社1 9 9 7 年版，第1 7 0 1 7 1 页。 3 5 王利i 孵：我困物权法制订中的若干疑难问题的探讨( 下) ，政法论坛1 9 9 5 年第6 期。 1 2 民事优先购买权研究 人能在法律规定的条件下取得标的物所有权或特定权利( 如股权) ，由此，优先 购买权就不能仅仅只对所有权人或处分权人的处分行为以必要限制，还应当使其 具有能够对抗第三人的效力。否则，优先购买权制度功能实现的可能性将大为