（国际法学专业论文）美国政府采购救济制度研究.pdf

摘要 我国政府采购法颁布不久，政府采购法律制度尚不够健全，有关 的政府研究尚处于初级阶段，借鉴外国的相关法律制度极有必要：美 国为世界上经济发达的国家，其政府采购法律制度历史悠久，法律救 济制度比较健全；美国政府采购法律救济制度中，克内斯蒂尔案是美 国政府采购中传统的法律救济制度与现代的法律救济制度的分水岭， 对美国政府采购救济制度产生着重大的影响，由此引起的克内斯蒂尔 合并学说以及美国政府采购中的职权主义理论是美国政府采购救济制 度的理论与实践的支柱。本文从美国政府采购救济制度的成案、理论 与学说、法律救济的主要措施、以及评介等方面迸行研究，以期丰富、 完善我国的政府采购救济制度。论文的主要内容如一f ： 第一章，美国政府采购制度概述。主要介绍美国现存的主要法律 救济措施、法律救济的分类及其主要内容： 第二章，影响美国政府采购救济制度的重大案例。主要介绍克内 斯蒂尔案的主要案情、存在的问题以及对美国政府采购救济制度的影 响； 第三章，影响美国政府采购救济制度的理论与学说。主要介绍两 种理论职权主义理论与克内斯蒂尔合并学说。详细地阐述了其具 体的表现形式、学说适用的条件、范围与标准等等； 第四章，美国政府采购中的救济措施。主要介绍备种措施的具体 内容及其在政府采购救济制度中的适用条件、范围、地位与作用； 第五章，影响救济的基本因素。本章主要从影响美国政府采购救 济的条件、时机与诚信原则等四个方面来阐述的； 第六章，美国政府采购救济制度的评介。主要从此种救济与美国 的其他救济，主要是合同法救济进行比较，及从此制度的特点来阐述 的。 关键词：法律救济，采购条例，理论与学说 a b s t r a c t i ti sn o t l o n gs i n c ep u b l i cp r o c u r e m e n tl a ww a sp u b l i s h e di no u r c o u n t r y t h er e l a t e d r e s e a r c hw o r ki ss t i l li nt h e e a r l ys t a g e s oi t i s n e c e s s a r y t o s t u d y t h er e l a t e d f o r e i g nl a ws y s t e m t h eu n i t e ds t a t e s b e l o n g st oo n eo f t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s i th a sal o n gh i s t o r yo f p u b l i c p r o c u r e m e n ta n di t sl a ws y s t e mr e l a t i n gt o g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ti s s o u n d e r i nt h e s y s t e m o fl a wr e m e d i e s ，t h ec h r i s t i a nc a s e s e p a r a t e d t r a d i t i o n a ll a wr e m e d i e sf r o mm o d e m l a wr e m e d i e si nt h eu s a n dh a da n t m p o r t a n ti m p a c t o nt h el a w s y s t e m o f p u b l i cp r o c u r e m e n t t h et h e o r ya n d p r a c t i c e o nt h ep r o c u r e m e n ts y s t e mi nt h eu s a r eo nt h eb a s i so ft h e c h r i s t i a nd o c t r i n e a r i s i n gf r o mc h r i s t i a na n dt h es t e w a r d s h i pt h e o r y t h i s a r t i c l ei st r y i n gt om a k es o m e r e s e a r c hw o r k r e g a r d i n g o f c a s e s ，t h e o r ya n d d o c t r i n e ，m a i nm e a s u r e so f l a wr e m e d i e s ，r e v i e w sa n ds oo n ，e x p e c t i n gt o e n r i c ha n dc o n s u m m a t et h e s y s t e mo f l a w r e m e d i e si n g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ti no u rc o u n t r y t h ec o n t e n to f t h i sa r t i c l ei sa sf o f l o w s ： c h a p t e ri ，i n t r o d u c t i o n o fa m e r i c a n r e m e d i e s i ng o v e m m e n t p r o c u r e m e n t i tm a i n l yd e a l sw i t ht h em e a s u l o s ，c l a s s i f i c a t i o n a n dm a i n c o n t e n to f e x i s t i n gl a w r e m e d i e si nt h eu s ， c h a p t e ri i ，t h ei m p o r t a n tc a s ei n f l u e n c i n ga m e r i c a nr e m e d i e si n g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t t h e o h a p t e rm a i n l y t e l l st h ed e t a i l so f c h r i s t i a n ，i nw h i c hs o m ep r o b l e m se x i s t i n g ，a n dt l l ei n f l u e n c ei th a d i m p a c t o nt h es y s t e mo fa m e r i c a n r e m e d i e s c h a p t e ri i i ，t h ot h e o r ya n dd o c t r i n e i n f l u e n c i n gt h es y s t e mo f a m e r i c a nr e m e d i e s t h e c h a p t e rm a i n l y t e l l st w om a i n t h e o r i e s - s t e w a r d s h i pt h e o r ya n dc h r i s t i a nd o c t r i n e 。i td e m o n s t r a t e si nd e t a i l 出e f o r m s ，t h eq u a l i f i c a t i o n ，l e v e l sa n ds oo na b o u tt h e m 。 c h a p t e r n ，t h em e a s u r e so fa m e r i c a nr e m e d i e si ng o v e m m e n t p r o c u r e m e n t i t m a i n l y t e l l st h e c o n t e n t ， q u a l i f i c a t i o n ，s c o p e ，s t a t i o na n dr o l eo f a l lk i n d so f m e a s u r e s ； c h a p t e rv ，t h eb a s i c a lf a c t o r s i n f l u e n c i n g r e m e d i e s l l a p p l y i n g i tt e l l s h o n e s ta n d t r u s t yp r i n c i p l ei n f l u e n c i n g t h es y s t e mo f a m e r i c a nr e m e d i e s c h a p t e r ，r e v i e w i n g o ft h e s y n e m o fa m e r i c a n r e m e d i e si n g o v e r n m e n tp r o c m e m e n t i tm a i n l yd e a l sw i t ht h ec o m p a r i s o nb e t w e e n t h i s s y s t e m a n do t h e r so fa m e r i c a n r e n a e d i e s ，m a i n l y o fc o n t r a c t r e m e d i e sa n da l s ot h e s p e c i a l i t i e so f t h i ss y s t e m k e y w o r d s ：l a w r e m e d i e s ，p r o c u r e m e n tr e g u l a t i o n ，t h e o r ya n d d o c t r i n e 1 1 1 引言 2 0 0 3 年1 月1 日，我国政府采购法的正式颁布与实施，标 志着我国政府采购活动正式走上法制轨道。国然而与经济发达的国 家，如英国与美国来说，我国政府采购方面的法律制度已远远落后 了。政府采购制度产生于最早完成资产阶级革命的英国。】7 8 2 年， 英国政府首先设立文具公用局，作为专门负责政府部门所需办公用 品采购的机构，该局在设立之初就规定了招标投标的程序。该局以 后发展为物资供应部，专门采购政府各部门所需物资：美国联邦政 府的政府采购历史可以追溯到1 7 9 2 年。当时有关政府采购的第一个 立法确定了政府采购责任人为美国联邦政府的财政部长。1 8 6 1 年， 美国国会制定了一项法案，要求每一项采购至少要有三个投标人。 1 8 6 8 年，美国国会通过立法确立公开开标和公开授予合同的程序。 圆我国政府采购法律制度的落后，势必影响我国的投资环境。 加入世界贸易组织后，我国在享受世贸规则权利的同时，亦面 临着承担其相关的义务，即承担遵守世贸规则的义务。世贸规则由 一系列的多边条约、双边条约及议定书所组成。其中的复边协议如 政府采购协定我国虽尚未加入，目前对我国尚不产生法律效力。 但在加入世界贸易协定书中我国作出了“加入”的承诺。 从国际法 角度来看，这些条约或协定，其拘束的是国家，同时其亦是原则性 的规定，其具体的实施细则与规定则由各主权国家在遵守条约的原 则下，去制订法律与条例。 我国的政府采购起步较晚，政府采购法刚刚实施，政府采购 活动中相当多的法律问题必然会存在。众所周知，一部法律或法规， 主要由法律规范所构成，而法律规范是由国家制订或者认可的、反 映国家意志的、具体规定权利义务及法律后果的行为准则。这其中， ”参见：中华人民共和国政府采购法第88 杂 9 何红锋政府采购法详解北京：知识产权出版社2 0 0 2 年版，第6 7 页。 。余光中w t o 大百科全书北京：光明日报出版社2 0 0 2 年版，第2 3 5 9 页。g 文如下：我 国承诺在政府采购中遵循透明度和最惠国待遇原则，并在加入后成为政府采购协定 的观察员，跟踪有关活动，一旦条件具备，尽快开始加入该协定的谈刿。 。许崇德，法学基础理论宪法学北京：法律出版社1 9 9 8 年版，第7 4 页。 l 权利的保护与义务的执行，涉及到立法的宗旨与任务。要彻实地贯 彻立法的宗旨则离不开完善的法律救济制度。那么，如何在短期内 迅速地弥补我国政府采购立法的不足与缺陷以及怎样完善我国的政 府采购救济制度，是我国政府采购法律制度中一个重要的课题，但 理论界就此研究的甚少。作者认为，法律的移植与借鉴是我国目前 政府采购法制完善的一个重要步骤。 经济全球化时代下，各国经济交往更加密切，科学技术的发展， 国际投资的迅猛发展，使得了解投资地国的法律制度变得更为重要。 一般来说，国家同外国入因契约关系所产生的要求，原则上应通过所 在国的司法程序来处理，这是国家属地优越权的当然结果，只在所在 国显然有“拒绝司法”、执法不公或歧视待遇等情况下，才引起国家 责任。在这种情况下，该受损害的外国人的本国，为了保护侨民的 合法权益，可以行使外交保护权。通常，“用尽当地救济”是外交保 护的前提条件。 从国际经济法的角度来看，所谓的救济通常为下列几种情形， 即：司法救济、行政救济、商事仲裁及当事人之间的协商与调解。 在当事人之间出现纠纷之后，双方能本着互谅互让的精神，友好地 协商解决争端是最好不过的了。两调解通常是在第三人的帮助下完 成的，通常以当事人双方自愿为原则，但在政府采购中，用调解的 方式来解决争端的情形较少。这是由政府采购活动中双方当事人的 地位决定的：一方为主权国家，另一方为本国或外国的法人或其他 经济组织。由于政府采购数量大、需要资金多，故一般其法律关系 的主体不包括公民个人。故谁来作第三人较合适? 是非国家一方当 事人的本国吗? 按国际法的要求，通常在未用尽当地救济之前，其 本国是不能介入此涉外经济纠纷的。而其他的非当事方的国家调解 的对象是双方当事人均为主权国家。故在政府采购中，调解的方式 通常不适合。同理，国际商事仲裁亦不适宜于政府采购活动中的经 济争端的解决。 综合上述分析，只有行政救济与司法救济才是政府采购活动中 比较适宜的方式，换个角度来说，作为政府采购法律关系中一方的 法人或其他经济组织的救济方式通常就是投资所在地国的国内司法 。姚梅镇国际经济法概论修订版武汉：武汉大学出版社2 0 0 0 年版。第3 8 9 页 2 救济与行政救济两种形式。 1 美国救济制度概述 美国是个判例法与成文法并用的国家，当然主要以判例法为主。 因而其法律救济制度主要体现在各个生动的案例当中。主要由法官 在判案时陈述的一系列理由及法院的习惯性做法所组成。有学者认 为，法律救济是指法院为遭受侵害的诉讼人或即将遭受侵害的诉讼 人所能做的一切。两种最常见的救济是：原告被授权从被告那儿收 取金钱的判决与限制被告的不正当行为或解除它的后果的命令。根 据实体法，法院判定诉讼人是否遭受侵害，根据程序法，法院对此 进行法律调查。救济法( i a wo fr e m e d i e s ) 就介于程序法与实体法 之间，它既与二者有区别，又与二者有重叠的地方。当然，“救 济法”概念的提出，是从法律部门的角度来进行分类的。然而，它 只是从总体上来把握法律救济的原则与方法。而具体的部门法中的 法律救济必然反映其自身的特点，故从某一具体的部门法来看，法 律救济则成为一种法律制度，它更生动、更具有可操作性。 英美法已经形成了一套丰富的救济目录。大多数救济很容易与 许多的小的类别相吻合，并且将这些分类作为一种理清思路的方式 是很有帮助的。在美国，大多数重要的救济其分类如下： ( 1 ) 补偿性救济；学 ( 2 ) 预防性救济；( 其中又分为：强制性救济与公告救济；) ( 3 ) 返还原物救济； ( 4 ) 惩罚性救济； 。d o u g i a sl a y c o c k m o d e r n m e r i c a or e m o d i e s - c a s e sa n dm a t e t i a is p e k i n g ：c i t i c p u b lis h i n gh o u s ea n dh s p e np o b lis h e r s ，i n c ，2 0 03 ，p 1 。补偿性救济是用来补偿原告遭受的损害的最重要的补偿性救济是补偿赔偿金，即：一笔 用来使原告好比耒受到损害时他本可得到的金钱。( s e ed o u g l a sl a y c o c k ，m o d e r nh m e r i c a n r e m e d i e s c a s e sa n dm a t e r i a is ，c i t i cp u b | i s h i n gh o u s ea n da s p e np u b l is h o t s ，i n c ，2 0 0 3 ， p 3 ) 。惩罚性救济通常在侵权集中使用，几乎从未在普通的违约案例中使用，其损害赔偿金的 目的是处罚或阻止馒权者，因而此种救济被认为不适合于合同案例的情形。 3 ( 5 ) 辅助性救济。 救济可以按照它们的功能进行分类，也可以按照它们的形式分 类。但有时主要以形式来划分，有时又主要以其内容来划分，还有 其他的分类方式，因而不存在固定的模式。而上述种类的划分主要 是从救济的功能上来划分的。部分地由于形式与功能的差异，某些 救济并不能完全适合于任何一种分类，因此没有必要为如何对救济 进行分类而担心。重要的问题是哪些救济可以适用? 它们提供些什 么救济2 而并不是它们与某人的分类方式是否吻合。锄 以上是关于英美法法律救济的概念及分类的基本陈述，如果将 其运用于具体的政府采购法律关系中来，那又是个什么情形呢? 政 府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金 采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货 物、工程和服务的行为。固政府采购主要是以采购合同的形式进行的。 政府采购合同是指采购人因政府采购行为而与供应商之间在平等、 自愿的基础上，依法签订的明确双方权利、义务关系的协议。政府 采购合同是供求双方据以履行合同义务、享受相应权利的法律文件， 也是执法机关处理采购纠纷的主要依据。政府采购合同是一类特殊 的合同。虽然它适用合同法，但是与一般的民事合同相比，政府采 购合同还是具有许多不同之处。表现在以下几个方面： ( 1 ) 政府采购合同的一方当事人必须是行政机关或其他行政主 体； ( 2 ) 政府采购合同以维护公共利益、实施国家行政管理任务为 目的； 。辅助性救济的设计是为了帮助其他救济费用与律师费是辅助性救济的一种。另一种形式是 针对被告实施的最初的法律救济，或确保在遭到预期反抗情形下救济的实施。因此。对蔑视 的惩罚相对于强制性救济来说是一种辅助性救济各种各样的收钱的方式对于以金钱判决而 告终的所有救济( 包括补偿性救济、运还原钧的救济与惩罚性救济) 来说，是辅助性的。例 如：当被告不主动付款的话，收钱的初级方式是强制执行与签发财产扣押令( s e ed o u g l a s l s y c o c k ，m o d e r na m e r i c a nr e m e d i e s - c a s e sa n dm a t e r i a l s 。c i t i cp u b l i s h i n gh o u s ea n d a s p e np u b lis h e r s ，i n c ，2 0 0 3 ，p p 5 - 6 ) d o u g l a s l a y c o c k ，m o d e r f la m e r i c a nr e m e d i e s - c a s e sa n dm a t e r i a ls ，p e k i r i g ：c i t i c p u b iis h in gi t o u s ea n d a s p e np u b lis h er s ，i n c ，2 0 0 3 ，p 2 。参见：中华人民共和国政府采购法第2 条。 4 ( 3 ) 政府采购合同贯彻行政优益权原则。 基于上述特点，政府采购合同既有民事合同的特点，又具有行 政合同的特征，但从总的方面来看，它主要属于行政合同的范畴。 因而，政府采购活动中的当事人，主要是承包商的法律救济制度也 具有民事救济与行政救济的双重特点。 从总的方面来看，政府采购中当事人的救济主要是一种合同的 法律救济制度。因此，它应具有合同救济的共同特点。故在研究美 国政府采购法律救济制度时，不得不先弄清美国合同法中的相关法 律救济制度。 在美国合同法律救济当中，常见的有以下几种救济方式： ( 1 ) 衡平救济( e q u i t a b l er e m e d i e s ) 通常，合同的违约救济是法院判给受损害方的金钱赔偿。然而， 在某些情形下金钱赔偿并不能完全补偿受损害的一方。主要是指下 列情形：损害赔偿金难以确定；损害赔偿金并不是原告实际履行合 同的替代品( 如：被告违反合同将一块土地卖给原告) ；或很可能根 本就得不到损害赔偿金。在这些情形中，法院判决衡平救济是适合 的。 有两种类型的衡平救济与合闯案例密切相关。它们是具体履行 ( s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ) 与禁令( i n j u n c t i o n s ) 。一个具体履行的法 令命令契约者实施其承诺；禁令则是指令一方当事人禁止从事某一 具体行为。 ( 2 ) 预期损害赔偿( e x p e c t a t i o nd a m a g e s ) 预期损害赔偿是一般的，在某些情形下是唯一的衡量合同违约 赔偿金的方法。在判决预期损害赔偿的时候，法院试图将原告置于 她本该处于的地位，如果合同得到履行的话。通常，这就意味着： 如果合同得到履行的话，原告本可获得的利润将在法院的判决中得 以实现。印 。何红锋政府采购法详解北京：知识产权出版社2 0 0 2 年版，第】4 3 - 1 45 页 亩s t e v e nle m a n u e l c o n tr a c ts c i t i ep u b l is h i n gh o u s ea n da s p e np u b ! is h e r i n c p 3 2 1 。s t e v e nle m a n u e l c o n tr a c ts c i t i c p u b l i s h i n g h o u s ea n d a s p e n p u b l is h e f ，i n c ，( 2 0 03 ) p 3 2 8 ( 3 ) 信任赔偿金( r e l i a n c ed a m a g e s ) 在大多数情形下，预期损害赔偿将足以补偿原告的损失。但在 某些合同情形中，以及几个非合同情形中，预期损害赔偿并不合适， 而信任赔偿金也许是恰当的。这主要包括以下几种情形： 1 ) 原告不能提供充足的证据证实他失去的利润，但能够证实其 开支项目； 2 ) 原告是土地合同中的买主，他向卖主提起诉讼，原因是后者 拒绝将财产转让给他，在这种情形下法院无权作出预期损害赔偿的 判决； 3 ) 尽管合同没有法律强制力但原告有权得到某些保护( 一种典 型的案例是援用禁止反言学说) 。 ( 4 ) 返还原物( r e s t i t u t i o n ) 正如法院可以判决原告可以得到她的期待利益( 她的支出加上 她本可得到的利润) 或她的信任利益( 她的开支) 一样，法院可能 作出判决以保护原告的返还利益。原告的返还利益被定义为原告的 履行给被告带来的价值。在合同之诉与准合同之诉中原告都能获得 返还赔偿判决。返还的目的是阻止不当得利( u n j u s te n r i c h m e n t ) 。 以上是关于美国法律救济的一般性的措施与方法，政府采购法 律救济制度理应具备其共性的一面，然而，正如前文所述，政府采 购由于其本身的特殊性，它又有其自身的、特有的法律救济制度。 关于政府采购救济制度的这一特点将在下文详述。 。 2 影晌美国政府采购制度的重大案例一一克内斯蒂尔案 2 1 案情简介 克内斯蒂尔案的全称是g l c h r i s t i a na n da s s o c i a t e sv u n i t e ds t a t e s 。该案发生于1 9 6 3 年，其具体案情如下： 克内斯蒂尔及其合伙人是路易斯安娜凯普哈特住房工程中的主 舢 砌 州 沁 昭 雌 扑 讣 m m c c c c 醒 畦 酞 酞。冲 ；挣m眦 m m m ，o o “0 “0 叫 = 叫 二- m l r l rm 啪 i m h 6 承包商。为满足军事需要，凯酱哈特住房法( t h ec a p e h a r th o u s i n g a c t ) 授权国防部长签订住房建筑合同。住房建设是由私人贷款者 提供资金。这个价值3 2 ，8 0 3 ，1 0 0 美元的合同足由克内斯蒂尔签订 的，它并没有含有因利益而终止合同条款。然而，当合同只完成 2 0 3 6 时，就已落后于预定计划了，此合同因利益而终止。 因为合同中缺乏因利益而终止条款，承包人将合同的终止视为 一种违约行为而申请包括预期利润在内的一系列损害赔偿。这种索 赔激起了政府的一系列的努力，包括个人与军队部长的会见，固以修 正此合同从而包含因利益而终止合同条款。美国总审计局曾经建议 一个一百万美元的解决办法。4 怛承包人拒绝对合同进行任何修订。 所以，尽管索赔中的大多数方面的问题都已解决，但预期利润依然 保留了下来。 1 9 5 9 年2 月，承包人向求偿法庭提起了诉讼。整个诉讼过程中， 政府唯一积极的辩护是因利益而终止合同条款应该隐含在合同当 中。 当事人的强势地位在他们的审判摘要中得到了充分说明。原告 的诉讼事实摘要是一个长达十六页，充满引文的文件。它没有对采 购条例的法律效力进行辩驳。这种辩护与其案件并不相干。原告的 主要论点是军事服务采购条例不适用于此合同，因为在合同履 行的过程中没有足够的资金供其使用。它是由私人贷款者提供金融 支持的。正如原告在一个判决中所讲的那样，无论如何，因利益而 终止条款并未包括在合同当中。 政府的反应是有趣的。它反复说明：传统的规则，即条例与授 权法，在此案中假定为军事服务采购法具有同样的权力。在建 议的证据调查( f i n d i n go ff a c t ) 1 3 中，它引用了军事服务采 购条例第8 - 7 0 3 节，该节要求包括因利益而终止合同条款。然后 在建议的证据调查1 4 中，它只是陈述：“根据军事服务采购条例 的规定，因利益而终止条款被合并到了当时的合同中去了。”在建议 的证据调查中没有引用职权理论。政府的“法律辩护”词尚不到蹶 。6 9s t a t 63 5 6 4 6 6 5 4 。s e ep 1a in t i f f sm o t i o nf o rr e h e a r i n ga n dr e ar g u m e n ta n db r i e fi ns u p p o r t t h e r e o f p p 5 6 。c u n e oo ng o v e r n m e n tc o n tr a c t s ，f e d e r a ip u b l ic a t i o n s ，19 7 6 ，7 页半纸。它解释说“被告没有递交一个摘要形式的文件的原因是： 在建议的调查与评论中很少就法律问题所作的看法作出注解。” 在反对理由及对被告建议的证据调查的答辩中，原告强调：关 于合并理论，既没有法律规定，也没有理论依据。同时指出：“如果 它已被合并了的话，那么被告为何想方设法要修正这个合同? ” 政府提出了它的异议及摘要，尽管它没有引用合并理论来支持 其观点，但是辩驳道：军事服务采购条例是根据美国法典第 4 l 条的授权发布的。 法院的判决于1 9 6 3 年的1 月1 1 日公布。判决书长达5 4 页，其 中4 0 页是事实调查。法院的大部分意见是解释谁是利益的真正当事 人以及在凯普哈特法工程中使用的资金是否得当。因利益丽终止合 同条款是否隐含在合同当中，对这个严肃的问题的说明约有5 整页。 2 2 案情分析与影晌 克内斯蒂尔案中，法院裁定军事服务采购条例应予适用， 拒绝了原告的主要观点。即在凯普哈特合同中没有适合的资金可供 使用。同时裁决终止条款应包含在合同中。尽管法院并没有列举它 的论点，但有学者将其判案的理由与依据归纳为以下五个方面： 1 、条款禁止补偿预期利润，法院将其描述成为“一条根深蒂固 的政府采购政策。” 2 、国防部与国会“过去总是不情愿地”签暑并未规定终止权力 以及同时限制预期利润的大型合同。学 3 、原告是一个有经验的承包商，他“不可能完全不懂得”有个 因利益而终止条款。锄 4 、尽管合同中没有一个明显的终止条款，但是合同中“至少有 四份资料”以及附随的因便利而终止的协议书。 5 、“多年以来，未得到的利润从来因此类终止丽支付过，而且 我们认为原告很可能了解这个一般的政策。” 法院然后得出结论：“基于上述理由”，通过法律的实施将终止 枷“m 叫 咖 u 魄忆 t p 一 兰；m 朋 n 弛小盯 酣 叭 。盯n l兰| 删 吖唧叫。 条款合并到合同中去是“合适的也是有充分的法律依据的。” 第3 、4 与5 个论点实质上是说明原告已经得到了通知。法院因 此得出结论：原告或者了解或者至少本应知道有个这样的一般政策， 因此，法院不愿让原告受益于签约官员的疏忽是可以理解的。叫 克内斯蒂尔案的问题可以概括为以下几个方面： 1 、它将和平时代基于一般法律授权的条例地位提高到了以前只 能由特别立法才具有的法律地位，例如：将条款合并到并不含有此 条款的合同中去的资格； 2 、它无视了作为合同基石的当事人双方的合意，并用条例的要 求取代了它； 3 、它没有讨论军事服务采购法的立法史，同时它无视一系 列重大的案例，这些案例认为：如果必要条款被遗漏了，则合同无 效。但它认为此合同有效，并且通过法律的实施，可以使合同与条 例保持一致。罾 在处理此案中，法院没有适用在行政法中通常属于立法性的、 解释性的各类公共管理的法律与条例。克内斯蒂尔案宣告了一个宽 泛的规则，也就是说，这个规则没有可操作性的检验标准可言。“一 条根深蒂固的公共政策”可能对法院来说具有某种意义，但它并未 为其他人提供指南。就连条例的制订者也无权决定哪一条例代表了 这一政策。 从上述分析来看，克内斯蒂尔案对政府采购救济制度会产生什 么样的影响呢? 综上所述，作者认为主要表现在以下几个方面： 1 、改变了合同的理论依据。根据传统的合同法理论，合同中欠 缺必要条款，合同当然无效。但克内斯蒂尔案表明：采购合同中遗 漏了必要条款，合同并非无效，而是可以通过合并的方式将其补充 到合同中去，将其视为合同中本应具有的条款，而无需当事人约定。 2 、否决了“预期损害赔偿”的救济方式。在美国合同法中，预 d o u 9 1 a s l a y e o c k i d o d e f nh m e r i c a r lr e m e d i e s - c as esa n di d a t e r ia 1s p e k i n g ：c i t i c p u b lis h i n gt o u s ea n d s p e np u b l is h e f s ，i r i g ，20 03 ，p 10 6 。 ”d o u g i a sl a y c o c k i d o d e r nh m e r i c a nr e m e d i e s - c a s e sa r i dm a t e r i a l s p e k i n g ：c ；t c p u b l is h in gh o us ea n da g p e l 3p u b l is h e r s ，i r l c ，2 0 0 3 ，p 10 9 。 d o u g i a s l a y c o c k f f o d e r nh m e r i c a ni e m e d i e s - c a s e sa n dm a t e r i a l s p e k i n g ：e i t i c p u b i is h i n bh o u s ea n da s p e np u b lis h e r s 。i n c ，2 0 0 3 ，p 10 6 9 期损害赔偿是一种重要的救济方式。在某些情形下，它甚至是唯一 的衡量合同违约赔偿金的方法。因而，克内斯蒂尔案的判决直接影 响了采购合同中当事人的重大利益。 3 、模糊了救济的法律依据。合同当事入主张救济的法律依据通 常应是法律的规定或合同的约定。而且，法律为当事人提出了明确。 的救济途径或救济方式、救济的法律依据；合同中也具体地规定了 提出救济的前提条件。然而在克内斯蒂尔案中，法院提出的“一般 政策”或“基本政策”的概念，却使得人们感到困惑：什么是“一 般政策”? 怎样界定“一般政策”? 它成为采购合同中的救济依据 是否科学与合理? 3 影响美国政府采购救济制度的理论与学说 3 1 职权主义理论( s t e w a r d s h i pt h e o r y ) 职权主义理论是指在一定条件下，作为政府采购合同当事人 方的政府官员可以违背法律或条例的规定或合同的约定，独立自主 地采取某些措施的一系列规则、原则与主张。一方面，这理论深 受克内斯蒂尔案的影响；另一方面，它又对美国政府采购救济制度 产生着重大的影响。职权主义理论在美国政府采购实践中通常表现 为两种形式：背离与弃权。 3 1 1 背离( d e v ia t j o n s ) 3 1 1 1 概念与宗旨 。“背离”是一个专门术语，其意思是经授权而适当地偏离采购 条例的规定。因而，背离的宗旨体现在两个方面：一是发展新技术、 新方法的需要；二是为了政府的利益。 条例对背离行为作了明确的规定，条例强调：背离是为了发展 与检测新技术、新方法的需要。回同时，美国国防部已作出规定，即 每当此类背离行为必需时，为了政府利益而提出此类要求是签约官 。b g 4 6c o m p g e n 42 ( 19 9 6 ) 。f a r1 4 0 2 s e eg e n e r a le l e c tr i c c o m p a n y ， s b c 2 4 9 13 ，日3 1b c 1 6 1 3 0a t8 0 。1 0 4 1 0 员的职责。必 3 1 1 2 前提与条件 背离行为可以是“个别的”，它影响的只是某个签约行为；也可 以是“集体的”，它影响的是一个以上的签约行为；或者那些条约或 行政协定中规定的签约行为，其前提与条件是利用各种各样的经特 别认可的职权，或依照法律的规定，或行政主管官员的批准与授权。 这样的背离行为，只要它们得到了适当授权，承包人的索赔就 不会获得成功，而且在不存在其他的管辖权的情况下，背离规则可 以授予委员会管辖权。那么这个问题就变成“适当授权”的一种情 形了。问题的关键是：授权的依据是什么? 谁有资格授权? 在克内斯蒂尔案中，求偿法庭，尽管承认背离授权，但却裁决 主管财务与设备的助理秘书( t h ea s s i s t a n ts e c r e t a r yf o r p r o p e r t i e sa n di n s t a l l a t i o n s ) 并不是适当的人员，在此情形下的 背离行为并没有被授权。 “背离”并非是修正传统采购方式的唯一方法。正如审计员对 一位不满的投标人所作的解释一样，国防征购条例规定了第二程 序，通过这种程序国防征购条例委员会可以批准作为使用新技 术或新方法的采购合同格式与条款的“服务标准”。既然此案中，军 队已经获得批准，那么它对国防征购条例条款的修正是可以允 许的。 - 异议者经常提出控告，认为某一行为如果未经批准其背离行为 就是违背可适用的采购条例的。在一案件中，一投标人主张产品前 评估条款( ap r e p r o d u c t i o ne v a l u a t i o nc l a u s e ) 是种违规行为， 因为它与“修订”条款( “c h a n g e s ”c l a u s e ) 相冲突。此辩论遭到 了拒绝，因为军事服务采购条例委员会已经批准了它的使用。 在早期的一个案件中，承包人提出辩论，认为既然军事服务 采购条例要求某一条款，那么这一条款就不可更改、调整或删除。 因此，与此不同的规定应予取消。委员会不同意这种看法，认为它 了解到“并非先例也非采购政策与实践使这一绝对禁止具有法律依 据”。也许委员会认为既然更改在与军事服务采购条例的规定中 是有效的，背离或批准就已经产生了。不过，这种假定再也不适用 。d o df a rs u p p 4 4 0 2 ( a ) ( 1 ) 1 了。除非政府能够明确地证实这一背离行为，它不应被假定。当然， 背离规则也受到了更根本原理的挑战，有人认为不应存在授予某些 背离行为的权力，因为这无异于允许欺骗立法。 通常，背离的授权应在文件中作出明确的规定，否则，相关行 政人员就无权背离行政命令、管理和预算办公室( t h eo f f i c eo f m a n a g ea n db u d g e t ) 文件、联邦采购政策( a nf e d e r a lp r o c u r e m e n t p o l i c y ) 文件或法令。当然，这种背离授权可以被代理而且它属于 布莱克利( b l a c k l y ) 与奥特曼( o a t m a n ) 划分的六种代理程序之一。 然而，它并不轻易地推断得出。 有一种独特的背离形式，它在条例中得到了特别的认可，其产 生于条约与行政协定。通常，外国对于使自己受到诸如赠物条款( t h e g r a t u i t i e sc l a u s e ) 、公务员不得益条款( o f f i e i a l sn o tt ob e n e f i t c l a u s e ) 或授权美国总审计长检查它们的纪录的条款等此类必要的 条款不愿意接受。 在此类案件中，政府可以背离必要条款。例如，在就赫内尔喷 气式飞机( h e r r i e rj e t ) 项目达成协议之后，英国同意接受某些国 防征购条例( t h ed e f e n s ea c q u i s i t i o nr e g u l a t i o n ) 条款而美国 则同意删去其他的条款，例如：由美国总审计长对纪录进行检验条 款以及费用或定价资料条款。 在没有适当授权的背离情况下，违背条例，即使是必要条款的 精确措辞问题，都超出了签约官员的职权范围。 3 1 1 3 适用范围 “背离”的适用范围很广，通常是指下列情形： ( 1 ) 政策，程序，请求规定。合同条款，方法的发布 与使用，或在采购过程中的任何阶段实施与联邦征购条例 ( f e d e r a la c q u i s i t i o nr e g u l a t i o n ) 不一致的任何指导采购行为 的做法； ( 2 ) 如果规定有此要求的话，忽略任何请求条款或合同条款； ( 3 ) 利用修正的或可供选择的语言使用任何请求条款或合同条 款，而这种语言是联邦征购条例未经授权的； 砌 p 吖 怕| 耋 二嘲 u t眦h毗 ，兰；吲 m n”强眦 屯l 曼 g f盼kr m兰 。盯娌 ( 4 ) 联邦征购条例规定的请求条款或合同条款的使用，这 些条款的基础是“实质如下”或“实质上相似于”如果此类使 用与联邦征条例的目的、原则、或规定的实质、或标的的有关 范围不一致的话： ( 5 ) 在使用任何请求条款、合同条款、政策或联邦征购条例 规定的程序方面，扩大或减少授权范围； ( 6 ) 发布如下情形的政策或程序，即支配了签约过程或控制了 没有合并到与联邦征购条例相一致的机构采购条例中去的签约 关系； 此类背离行为是采购程序中独立的组成部分。独特的采购情形 要求独特的程序。所以，一时的背离行为是正常的。通常，大量背 离的请求到达国防征购条例( t h ed e f e n s ea c q u i s i t i o n r e g u l a r i o n ) 委员会后都得到了批准，原因是它们在此之前都被仔细 审查过，而且被认为具有重大意义值得批准。 3 1 1 4 背离制度的完善 尽管程序问题现在已解释得很清楚了，但灰色领域( g r a y a r e a s ) 尚需形成决议。在某个案件中，一个异议者提出控告，认为 背离未经主管财务与设备的国防部助理秘书的批准。然而，美国总 审计长就此作出裁决，认定此案中背离的原因是检验的时间有限， 同时它并非是需要得到助理秘书批准的重大的政策问题。 3 1 。2 弃权( w a ；v e r ) 与“背离”一样，弃权也是美国政府采购合同中的一个专门术 语，其意思是采购合同双方当事人在一定条件下放弃某种权益的行 为。通常，经授权的弃权是合法的( b e f o r et h ef a c t ) ；未经授权 的弃权是非法的( a f t e rt h ef a c t ) 。弃权是明确允许的。例如：法 令本身可以授予放弃的权力或其他的法令可以授予这种权力。 采购条例通常会详细说明允许弃权的情形。通常是下列情形： 如果是为了政府的最大利益；如果给予了足够的考虑；或如果违规 行为“情节轻微( m i n o r ) 2 2 0 ， 3 1 2 1 弃权的依据 弃权的依据主要包括两个方面：法律的授权与法院的裁定。对于 弃权的规定，通常应以适当的方式公开。否则的话，此规定无效。 在弃