（民商法学专业论文）股东代表诉讼制度探析.pdf

股东代表诉讼制度探析 表诉讼制度的根源、历史沿革、立法基础及价值。通过分析，笔者形成了这 样一个逻辑体系：股东代表诉讼制度根源于“所有权和经营权”的分离，在 此基础上公司治理结构逐渐由“股东( 大) 会中心主义”向“董事会中心主 义”转变，因而在公司的治理结构中，“董事会”的地位彰显重要，权力越来 越大，而“股东( 大) 会”的管理作用逐渐削弱，在这样的机制下，股东特 别是中小股东对公司经营管理的监督愈发微弱，而在缺乏有效监督机制的情 况下，控股股东、董事、监事、公司高级管理人员犯道德风险的可能性增加， 公司利益特别是中小股东利益受到侵害的可能性也随之增大。在此情形下， 公司利益尤其是中小股东利益如何获得有效的救济问题就凸现出来，为此， 股东代表诉讼制度便应运而生，在长期的司法实践中而首先确立于英国，盛 行于美国。该制度的价值取向在于平衡中小股东的利益，其所蕴含的理论基 础是代表公司整体利益从而使其代表了所有股东及债权人和职工等相关利益 体的利益，即共益权。 第三部分是对我国建立股东代表诉讼制度的必要性进行分析研究。本部 分主要从股东代表诉讼在我国的立法情况、诉讼实践的需要及完善我国股东 代表诉讼制度的现实需要三方面进行分析论述。我国新公司法虽然在立 法上确认了股东代表诉讼制度，但规定过于原则和笼统，实践操作性不强， 我国一些地方或部门规章在实践中对股东代表诉讼具体操作有一些具体的规 定，但因为立法层次较低及范围既有片面性和特殊性，而未能对实践需要起 到多大的作用；在我国的司法实践中，已有较多的股东代表诉讼出现。因为 相关制度不完善，法律未提供明确的依据，而致各地法院对股东代表诉讼处 理结果不一致；因而，笔者提出，在我国建立和完善股东代表诉讼制度具有 极其重要的现实意义。 第四部分是对股东代表诉讼的主体一相关当事人制度进行分析。首先， 分析了国内外对原告股东资格的界定，各国立法例基本都要求股东适格原告 须满足以下要求：连续持股达一定时间( 具体时间各国有差异) ，其中美国还 要求在侵害公司行为发生时是公司股东；持股达到一定比例( 比例的大小各 摘要 国不一) ；须竭尽内部救济而无效；根据法院要求提供诉讼费用担保；须遵守 “净手原则”。接着对各国关于股东代表诉讼的被告范围进行了比较及适格被 告的基础和意义进行了分析。指出只要是侵害了公司利益者，无论是股东、 公司董事、监事、高管、公司外第三人抑或是行政机构，只要公司拒绝起诉 或怠于起诉时，都是适格的被告。随后，对公司在股东代表诉讼中的地位进 行了介绍，公司在股东代表诉讼中的地位有剔于传统民事诉讼法规定的当事 人地位，处于一种新型的诉讼地位。通过以上分析，笔者对我国股东代表当 事人制度的完善提出了建议。 第五部分是本文的重点，本部分对股东代表诉讼程序翩痊特殊性进行了 研究，它涉及以下八个问题：股东代表诉讼启动的程序要件、诉讼费用、股 东代表诉讼的中止、股东诉讼请求的合并、多重股东代表诉讼问题、股东代 表诉讼中的举证责任、殷东代表诉讼中的和解与撤诉、股东代表诉讼的判决 等问题。在提出相关问题及对国外相关制度分析的基础上，笔者对相关问题 在我国司法实践中如何解决提出了一些建议。 关于股东代表诉讼提起的前置程序和诉讼费用等问题。通过对英、美、 德、i e i 等国相关制度的分析并结合我国司法实践，笔者指出股东代表诉讼是 服务于公司利益的，鉴于目前我国公司法规定的是大陆法系的双层公司 治理结构体系，在引进股东代表诉讼时，应多借鉴大陆法系国家的规定，当 然，英美法系国家在这方面的规定及法学原理也有值得借鉴的地方，如美国 关于请求权豁免的规定对我国设计前置请求程序极具参考价值；在诉讼费用 上，美国采原告律师先代为缴纳诉讼费，若胜诉。可从公司获得补偿，若败 诉，原告律师承担，而日本将股东代表诉讼视为非财产案件，实行按件收费 制且费用较低。相较两种收费制度，笔者认为日本的立法例值得我们借鉴 因而我国在股东代表诉讼时应类推适用最高入民法院通过的民事诉讼收费 办法关于非财产案件的规定，以保护广大股东依法提起代表诉讼的积极性。 就股东代表诉讼的中止，我国目前没有适用于代表诉讼的特殊程序规定， 笔者认为若公司对股东的请求和起诉状中的相关主张开始进行了调查，或董 殷东代表诉讼制度探析 事会( 监事会) 在收到股东书面请求后3 0 日内尚未完成必要的调查分析，而 股东已向法院提起了诉讼，公司可向法院提出中止诉讼的申请，法院可裁定 中止代表诉讼。 在股东诉讼请求合并问题上，笔者认为，若原告股东增加的诉讼请求具 代表诉讼的性质，应允许诉讼合并，不应以增加的诉讼请求未履行前置请求 程序而否定合并，若增加的诉讼请求具直接诉讼的性质且系争事实与代表诉 讼系争事实具有相当的关联性，亦应允许合并。 对于多重股东代表诉讼问题，借鉴美国立法例，承认多重代表诉讼，这 样有利于把股东代表诉讼锅度真正贯彻到底；举证责任是诉讼的核心，在股 东代表诉讼中普通原告股东属于弱势，很难从公司获得有利证据，因而应适 用举证责任倒置，将举证责任的重心转到大股东及上市公司； 关于股东代表诉讼中和解与撤诉，通过分析美、日等相关静j 度，笔者认 为，股东代表诉讼中的和解与撤诉须经过通知或公告和法院认可，以给予公 司和其他股东表示意见或异议的机会，防止原告股东与被告董事进行和解而 危害公司和其他股东的权益；股东代表诉讼的判决，无论是原告胜诉或败诉， 都将对利益相关体具有既判力，公司、其他股东及债权人等第三人均不得再 就同一事实理由再行提起诉讼。 最后本文得出的结论是，股东代表诉讼是公司法中有效保护中小股东 权益的一项重要制度，目前已为世界大多数国家的立法确认。只有赋予股东 代表诉权才能建立起完善、有效的公司治理结构。我们不单是要在理念上确 定该制度，而且应该在规则上建立该制度，在今后的实践中不断去改进和完 善。 本文收集了大量有关股东代表诉讼制度的资料，在此基础上就股东代表 诉讼制度的理论基础和制度构建等主要问题展开论述，色0 新点主要包括； ( 1 ) 所收集资料中对股东代表诉讼的研究大多在新公司法颁布前， 主要是对股东代表诉讼制度学术层面的讨论，且论证的焦点主要集中在实体 权利形态，而忽视程序法上股东代表诉权。而本文的着眼点是对新公司法 4 摘要 颁布后法律层面对股东代表诉讼制度的具体规定，从法律实施的角度来论述。 ( 2 ) 我国新公司法对股东代表诉讼相关规定比较笼统，实务上仍然 存在诸多缺陷，新修订的民事诉讼法对股东代表诉讼未作明文规定，导 致股东代表诉讼制度缺乏可操作性。要有效保护中小股东的利益，需要实体 法和程序法两方面的支撑。这就涉及到对民事诉讼法相应制度的创新， 因而本文尝试更多的从程序上的可操作性对股东代表诉讼程序制度的完善进 行了一些思考。 关键词：股东代表诉讼中小股东利益适格当事人公司诉讼地位诉讼程 序制度 5 a b s t r a c t t i 他s y s t e mo fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o ni ss u c has y s t e mw h e nt h e c o m p a n y si n t e r e s t si si n f r i n g e d ，e s p e c i a l l yi n f r i n g e db yt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r , p a r e n tc o m p a n ya n dd i r e c t o r s ，t h ec o m p a n yn e g l e c t s t 0s u i t - t h e q u a l i f i e d s h a r e h o l d e r sc a ns u ei nh i so w nn a 咐t oi n v e s t i g a t et h ei n f r i n g e r s r e s p o n s i b i l i t y a st h em e c h a n i s mo fp r o t e c t i n gc o m p a n y si n t e r e s t s 。i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e o n p r o t e c t i n g t h e m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s i n t e r e s t s e n s u r i n g t h ee f f e c t i v e s u p e r v i s i o no nc o m p a n y sm a n a g e m e n ta n dp e r f e c t i n gt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r e s ot h es y s t e mo fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o ni sr o we x t e n s i v e l y a c c e p t e db yt h ec o m p a n yl a wo fc o m m o na n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e s ， t h o u g hi tw a sd e v e l o p e df r o mt h ec a g eu n d e rl a wo fe q u i t yo ft h ec o m m o nl a w c o u n t r i e s 1 r h el a w sa n dr e g u l a t i o n so f0 1 1 1 c o u n t r ys u c ha sc o m p a n yl a wa n d c i v i lp r o c e d u r a ll a wf a i l e dt os t i p u l a t et h i ss y s t e m 。l a wh a gb e e ni n e v i t a b l y c h a l l e n g e db yr e a l i t yf o ri t sb l a n k n e s s ，t h u sp u t t i n gc o u r t si n t oe m b a r r a s s m e n t w h e nh e a r i f i gs u c hc a s e s f o r t u n a t e l y ，r e g u l a t i o no ns e v e r a li s s u e si nt h e 蹦a lo fc o m p a n yd i s p u t e c a s e s ( d r a f t f o ro p i n i o n ) h a sb e e np r o m u l g a t e db yt h es u p r e m ep e o p l e sc o u r to n n o v e m b e r4 t h ，2 0 0 3 ，i nw h i c ht h es y s t e mo fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o nh a s b e e ns t i p u l a t e df r o ma r t i c l e4 3t oa r t i c l e4 7 b u tt h e r er e m a i n sm u c ht ob e d i s c u s s e d w h i c hi 8i e f tw i t ht h ea u t h o rt of u r t h e rs t u d y i n g t h i sd i s s e r t a t i o nm a i n l yt a k e st h ec o m p a r i s o nm e t h o ds t u d y i n gd i f f e r e n t l e g i s l a t i v em o d e so ft h i ss y s t e mi na m e r i c a n ，j a p a n ，k o r e aa n dt a i w a n ，b a l a n c i n g a n dw e i g h i n gt h ea d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g e ，t h e n o b j e c t i v e l yc o m m e n t i n g o na n d a n a l y z i n g t h ei n t e r r e l a t e ds t i p u l a t i o n so fd r a f tf o ro p i n i o no nt h e b a s i so ft h e r e a l i t yo fo u rc o u n t r yi no r d e rt op r e s e n tf e a s i b l ea n db e n e f i c i a l o p i n i o n sf o rs e t t i n gu pa n dp e r f e c t i n gt h i ss y s t e mi no u rc o u n t r y t h i sd i s s e r t a t i o n c o n s i s t so ff i v ep a r t sa p a r tf r o mt h ep r e f a c ea n d e p i l o g u e a n a l r z l n go n1 1 1 es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sr e p r b s e n t a t i v e a c t ! o n t l ”f i r s tp a r tg i v c sab r i e fa c c o u n to ft h ec o n n o t a t i o na n dt h ec h a r a c t e r i s t i c s o ft h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ，t h e nm a k e sad i s t i n c t i o nb e t w e e nt h e s h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v ea c t i o na n dt h es h a r e h o l d e rd i r e c ta c t i o n m e a n w h i l e ，t h e a u t h o ru s e st h em e t h o d o l o g yo fh i s t o r yt os t u d yt h ee v o l u t i o no ft h es y s t e mo f s h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n i nt h es e c o n dp a r tt h ea u t h o ra n a l y s e st h el e g i s l a t i v eb a s i sa n dv a l u e so ft h i s s y s t e m ，p r o v i d i n gt h a tt h el e g i s l a t i v eb a s i sr o o t si nt w ok i n d s o fc o n f l i c to fi n t e r e s t ， w h i c ha 犯d i f f i c u l tt ob eb a l a n c e db yc o m p a n y si n n e rm e c h a n i s m o n ei sb e t w e e n t h em a j o r i t ys h a r e h o l d e ra n dt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r , t h eo t h e ri sb e t w e e nt h e s h a r e h o l d e ra n dt h eo p e r a t o ro rt h ea d m i n i s t r a t o r t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v ea c t i o na c h i e v e si t sv a l u e sw h i l ee l i m i n a t i n gt h em a l p r a c t i c ec a u s e d b yt h et w ok i n d so fc o n f l i c to fi n t e r e s t ，t h a ti sp r o t e c t i n gt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s i n t e r e s t sa n ds t r e n g t h e n i n gt h es u p e r v i s i o n ，p e r f e c t i n gt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r e t h et h i r d p a r t e l a b o r a t e st h eo p e r a t i v em e c h a n i s mo ft h e s y s t e m o f s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o nf r o mt h el i t i g a n t sa n dt h el i t i g a t i o nr e s u l t s w h i l e a n a l y z i n gt h ea d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g eo fd i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d e s ，t h e e m p h a s i so ft h ed i s c u s s i o ni so nt h eq u a l i t i e sr e q u i r e do ft h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e r s , t h es c o p eo ft h ed e f e n d a n ta n dh i sw r o n g d o i n g ，t h ej u d i c i a ls t a t u so fc o m p a n y a n d o t h e rs h a r e h o l d e r s ，t h er i g h to ft h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e r sw h ow i nt h el a w s u i t ，t h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e r sw h ol o s et h el a w s u i ta n dt h es e t t l e m e n t s y s t e m t h ee q u i t a b l em e c h a n i s mo ft h es y s t e mo fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n h a sb e e nd i s c u s s e di nt h ef o u r t hp a r t i ti n c l u d e st h ep r e - r e q u i s i t ep r o c e d u r ea n d t h es e c u r i t yf o re x p e n s e sr e p r e s e n ta ta c t i o n n cf i f t hp a r tb r i e fp r e s e n t st h ec u r r e n tl e 画s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ea n d t h e no b j e c t i v e l yc o m m e n t so na n da n a l y s e st h ei n t e r r e l a t e ds t i p u l a t i o n so fd r a f t f o ro p i n i o no nt h eb a s i so ft h er e a l i 哆 o fo u rc o u n t r y t h ea u t h o rh o l d st h a t u n d e rt h ec u r r e n ts h a r e h o l d i n gq u a n t i t ys h a l ln o tb er e s t d e t e db u t t h e h o l d i n g t i m e a n dr e s t r i c t e d ，t h a ti s t h e p l a i n t i f f s h a r e h o l d e r ss h a l lh a v e c o n t i n u o u s l y c i r c u m s t a n c e sd u r a t i o ns h a l lp o s s e s s e dt h ec o m p a n ys t o c kf o rs i xm o n t h sb e f o r e t h ei n f r i n g e m e n to c c u r r e d ；t h es c o p eo ft h ed e f e n d a n t sw r o n g d o i n gs h a l ln o tb e r e s t r i c t e di nt h eb r e a c ho ft h ed u t yo fl o y a l t yo ft h es e n i o rm a n a g e r ss u c ha st h e 2 d i r e c t o ra n dt h eb r e a c ho ft h ef i d u c i a r yd u t yo ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s t h e b r e a c ho f t h ed u t yo f c a r eo f t h es e n i o rm a n a g e r ss h a l lb ei n c l u d e d t h ea u t h o ra l s o h o l d st h a tt h ec o m p a n ys h a l lb et h et h i r dp a r t yw h oh a sn o ta ni n d e p e n d e n tc l a i m a n dt h es h a r e h o l d e rs h a l lp u tr e q u e s tt o w a r dt h eb o a r do fs u p e r v i s i o n sb e f o r e r a i s i n gar e p r e s e n t a t i v ea c t i o n k e yw o r d s ： s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n l i t i g a n tp r o c e d u r e s y s t e m t h er i g h ts i d e s 3 西南财经大学 学位论文原刨性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 7 年1 1 月1 5 日 1 绪论 1 1 问题的提出 1 绪论 股东代表诉讼( s h a r e h o i d e r 8r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) 又称股东派生 诉讼( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v es u i t s ) 、代位诉讼1 ，指当公司的利益受到 侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的一个或多个股东 为了公司利益而代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行 为。尽管各国对股东代表诉讼有着不同定义，但实质上并无根本差别，仅仅 是论述问题的角度不同，一般来说，代表诉讼是从原告股东所处的公司代表 机关的地位着眼的，而派生诉讼、代位诉讼是从原告股东所行使的公司权利 着眼的2 。但是股东代表诉讼这种突破却有着深刻的理论依据和实践意义，使 股东代表诉讼成为区别于传统民事诉讼的新型诉讼形式，股东代表诉讼是一 种共益性、程序性的权利，诉讼所得利益归公司所有，因而在保护中小股东 利益方面发挥较大的作用。 股东代表诉讼制度是为防止董事和高级管理人员及其他第三人滥用职 权、侵害公司和小股东合法权益的诸多法律制度中的一项重要制度。随着公 司“所有权与经营权”的分离，公司的权力中心由股东大会日渐转移到董事 会和公司管理层，中小股东权受到侵害而得不到有效救济的问题日益凸现。 在法律规范不够完善的情况下，对中小股东合法权益的保护，仅有法律的原 贝i j 性规定和正面引导是不够的，司法救济尤为重要。即在中小股东权益遭受 由于股东诉权漾生于公司诉权英美法上叫股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v e a c t i o n ) ，又称为第 二级诉讼( s e c o n d a r y a c t i o n ) 。大陆法系国家叫股东代表诉讼( s h 锄曲o i d e r s l r e p r e s e n t a t i v e a c t i o n ) ，因为 股东代表公司行使诉权。日本称之为股东代位诉讼。本文统一使用股东代表诉讼的概念。 2 刘俊海 王保树主编第8 5 页 l 股东代表诉讼制度探析 侵害的当时或其后，应当为中小股东提供一个机会，通过行使诉权寻求司法 救济，使经营层或控股股东的非法行为得以遏制的同时，使中小股东的权利 得以确认，利益得以维护。因此对中小股东权益的司法救济体现在公司治理 外部构建一个监督机制，是公司制度健康发展的现实需求。 世界各国在其公司法律制度中大多规定了股东代表诉讼制度。我国新 公司法 、证券法对股东代表诉讼的有关问题也作出了明确规定，这两 法对股东代表诉讼制度的规定在中国具有里程碑意义( 里程碑意义的法是公 司法还是证券法) o 但新公司法、证券法的相关规定比较笼统，在实务 操作性上仍然存在诸多缺陷；我国新修订的民事诉讼法虽有集团诉讼、 代表人诉讼的规定，但对股东代表诉讼问题未作明文规定，导致股东代表诉 讼制度缺乏可操作性。因此，欲要我国股东代表诉讼制度真正实现有效保护 中小股东权益的功能，尚需要实体法和程序法两方面具体制度的支撑，不仅 涉及新公司法的进一步完善，而且关系到我国民事诉讼法相应制度的创 新。笔者认为，股东代表诉讼制度具有理论和实践意义，值得深入研究。 i 2 文献综述 关于股东代表诉讼的立法以美国最为典型。商业公司法( 修订版示范 文本) 虽不具有法律效力，但在美国的影响较大，其内容为大多数州所仿效。 该法第七章第四节对代表诉讼作了较系统的规定，各州公司法对此也作了相 应的规定。这方面的参考资料主要有虞政平的美国公司法规精选( 商务印 书馆2 0 0 4 年版) 。 日本和韩国的公司法在借鉴美国成功经验的基础上，结合本国国情对派 生诉讼作了相应的规定。这方面的参考文献主要有吴建斌主编的日本公司 法规范 ( 法律出版社2 0 0 3 年版) 、周剑龙的日本的股东代表诉讼x ( 韩) 李哲松著吴日焕译韩国公司法( 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版) 。 台湾地区“公司法”对代表诉讼的立法仅寥寥数条，但对原告股东要求 2 1 绪论 之苛刻历来为学者所抨击，因此也有研究的价值。相关文献有柯菊的股份 有限公司股东之派生诉讼、赖源河的台湾公司法之沿革等。 大陆对股东代表诉讼制度进行较系统研究的是刘俊海，他在股份有限 公司股东权的保护( 法律出版社2 0 0 4 年第2 版) 一书中对英美法系和大陆 法系国家的相关制度作了较翔实的介绍，并提出了立法建议。该书中对国外 相关案例的介绍为本文的论述提供了j 必要的背景资料。黄辉的股东派生诉 讼制度研究也对此有较系统的研究。 严刚的股东派生诉讼的限制研究、蔡元庆的股东代表诉讼制度中 诉权的滥用及其预防等从防范滥诉的角度对派生诉讼的设计提出建议，张 民安的派生诉讼研究等则从鼓励诉讼的角度进行了研究。这两种看视“对 立”的立场构成了本文的一个重要观点，即应在防范滥诉和鼓励正当诉讼之 间寻求平衡。 王悦的试论股东代表诉讼制度的建立、孙英的论股东代表诉讼制 度等论述了股东代表诉讼中的不同问题，特别是对原告股东的资格进行了 较深入的研究。我国现行法律中只有新修改的公司法和证券法有简 单的相关规定，但规定过于笼统，缺乏操作性。有学者提议在公司法完善股 东代表诉讼制度，并提出了立法建议。这主要体现在王保树主编的中国公 司法修改草案建议稿( 社会科学文献出版社2 0 0 4 年版) 。董事对公司承担民 事责任的研究成果主要有曹顺明的股份有限公司董事损害赔偿责任研究 ( 中国法制出版社2 0 0 5 年版) 、张开平的英美公司董事制度研究( 法律出 版社1 9 9 8 年版) 。这些文献对国外特别是英美法系国家董事义务的内容和责 任方式作了系统的介绍。 通过综述可发现，各国在准予股东发动派生诉讼时，多是对英国有关制度 的移植，而并未就股东诉权问题展开讨论。主要原因是股东代表诉讼在英美 法系始终是公司法的研究对象，也是通过公司法或相关判例规则来规范的。 实体法学者在论及代表诉讼时，亦多是将股东代表诉讼提起权作为股东的实 体权利形态之一来描述，而对属于程序法的股东诉权问题则缺乏关注。事实 股东代表诉讼制度探析 上。他们一直认为股东在诉讼中行使的是公司的请求权，对股东为什么可以 行使公司请求权的程序法上的依据却少有研究。 1 3 论文的基本思路和研究方法 1 3 1 论文的基本思路 通过文献综述，笔者认为首先应对本文研究的股东代表诉讼制度的理论 基础进行阐述，从而使本文的对象进行确定，在对股东代表诉讼制度的概念、 起源、价值取向、当事人理论、公司在诉讼中的地位及我国在完善的股东代 表诉讼制度，特别是完善诉讼程序制度的必要性进行阐述后，以两大法系为 主线，介绍各国的立法经验，并对有关制度进行比较分析，总结出相关制度 中值得借鉴之处，接着论述我国相关程序制度存在的问题。在论述的过程中。 针对不同的问题相应的提出了立法建议。 1 3 2 论文的研究方法 法律制度是对人的社会法律活动实践经验的概括，逻辑是法律研究 的基本方法之一，因而股东代表诉讼法律制度须符合基本的的逻辑。在对股 东代表诉讼制度的概念界定上，笔者采用逻辑的分析方法，对相关概念进行 对比分析，以确定本文的研究范围。 股东代表诉讼是民事诉讼法律体系的一部分，因而在论述股东代表诉讼 与民事诉讼法律体系衔接是采用了体系分柝的方法，在文中，既指出了股东 代表诉讼相对与普通民事诉讼的特殊性，但同时也反映出股东代表诉讼的特 、殊性是来源与普通的民事诉讼，是由普通的民事诉讼根据实践需要发展创新 而来。基于此，本文除对股东代表诉讼制度进行专门论述外，还对相关民事 诉讼制度进行了分析。 在考察具有代表性的国家有关股东代表诉讼制度及司法实践时运用了比 较的分析方法，对不同法系、不同国家的股东代表法律制度进行比较，发现 其异同及各自的优点和缺点。由于各国的股东代表诉讼制度面临的问题具有 4 1 绪论 同质性和解决问题思路的相似性，通过比较的方法，总结出国( 境) 外具有 重大参考价值的的规定、制度和理论，以资我国立法的借鉴。 股东代表诉讼制度探析 2 股东代表诉讼制度的理论基础 2 1 股东代表诉讼制度的根源和历史沿革 2 1 1 股东代表诉讼的根源 股东代表诉讼制度产生的根源是公司“所有权和经营权”相分离。在公司 制度产生的初期，公司的投资人数有限，股东自己管理公司，公司不设立董 事会，公司的所有权与经营权不产生分离，公司的意志直接体现所有者股东 的意志，所以，在公司制度发展的早期，没有股东代表诉讼的问题。随着公 司制度的发展，公司股东人数众多，所有股东都参加公司的经营管理，统一 股东意志后再管理公司的日常事务已经成为很困难的事，最明显的在公司上 市以后，吸引投资人注意力的不再是唯一的通过经营公司获取利润，更多的 投资人看重的是证券交易市场，通过买卖公司股票获取利润，这部分股东不 再关心公司的经营管理事务。在这种情况下，一方面是公司事务越来越复杂， 依靠人数众多且利益分散的股东会管理公司事务不符合公司经营效率和发展 的需要，另一方面是部分股东对公司的经营管理问题没有兴趣，因此，董事 会在公司治理结构中的地位显得越来越重要，权利越来越大，公司所有权和 经营权分离的格局逐渐形成，股东代表诉讼制度有了产生的基础。公司交由 董事会、公司高级管理人员经营管理是公司制度发展的必然结果，逐渐形成 由股东出资，董事会组织公司的人力、物力资源经营公司，创造财富，再分 配给股东的格局。 在公司“所有权和经营权”相分离的过程中，股东会对公司的管理越来越 削弱，而董事会、高管人员对公司的控制越来越加强，为确保董事等高管人 员能够忠实履行职务、维护公司利益，并对公司尽到善良管理人的注意义务， 公司法律制度也加强了对董事会及公司高管人员司职行为的监督机制。 6 2 股东代表诉讼制度的理论基础 股东代表诉讼制度是对董事会、董事等高管人员的监督机制之一。对董 事会的监督可以表现在公司内部机制和外部机制。在公司内部，董事会是由 股东会选举产生的，因此当董事违反忠实义务时，股东会可以通过决议罢免 董事。但股东会决议是采取资本多数决的形式形成决议的，在控股股东或者 代表其利益的董事侵害公司利益时，股东会很难形成追究董事责任的决议， 因此，在公司外部规定监督机制，由股东提起诉讼来实现其主张，挽回公司 的损害。股东代表诉讼制度是中小股东监督公司经营管理机构，获得救济的 一项重要法律制度。当董事等高级管理人员违反忠实义务，而代表公司的董 事会决定公司不予追究时，股东可以代表处于相同地位的其他股东行使诉权。 公司法对董事等高管人员职务行为和责任的法律规定，属于事前督促，对股 东代表诉讼制度的设立，属于对董事等公司高级管理人员履行职责的事后监 督和救济，事前督促和事后监督与救济相辅相成，构成对董事在公司治理结 构中的责任体制。因而可以说，股东代表诉讼制度，是确保公司健康运营的 一项重要法律制度。 2 1 2 股东代表诉讼的历史沿革 股东和公司是相互独立的民事主体，当公司受到侵害时，适格的原告应 是公司而非公司的股东。即使公司未予起诉，基于其独立的主体资格，其他 的主体也不能代其起诉。这也正是1 8 4 3 年在英国f o s sv h a r b o t t l e 一案中法 官驳回原告股东起诉的原因之一。在该案中，公司的两名股东代表全体股东 控告公司五名董事，法院未予准许3 ，其理由有两点：一是适当原告规则，根 据这一规则，公司是独立法人，行使公司权利、追究侵害公司利益的加害人 责任的诉讼应由公司提起，而不是由股东提起。如果允许股东起诉，则可能 会产生很多弊端。譬如说一个股东人数众多的上市公司，若允许每一个股东 都能以自己的名义起诉，则同一件侵害公司利益的纠纷，股东们可能多次起 诉，这不仅将会使公司多次受偿而获得不当利益，也将违背诉讼经济的原则 使诉讼耗时耗费巨大，更主要股东代表诉讼是公司诉讼的形态之一，其理论 核心是股东的诉权问题。该问题涉及股东诉权的法理基础及特殊要件。二是 3 f o s s v h a t b o t t l e ( 1 8 4 3 ) 2 h a r e 4 6 1 。p h d m a i n d o c c h 9 c h i c w i n 7 股东代表诉讼制度探析 少数服从多数的规则，也称公司内部管理规则。根据这一规则，如何对待公 司董事及管理人员的行为，应以股东大会中多数股东的意志为准。即使董事 行为不当，起诉与否也应由公司的股东大会决定。非经股东大会之多数股东 表决同意，少数股东不得仅因公司经营状况不好或董事的行为违反公司内部 规定而对其提起诉讼。法院更不应代替公司股东大会作决定。 但是，如果不承认原告股东的诉权，公司将面临以下困境而无所适从： 若公司的控制者，包括控股股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公 司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能 以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复，滥用公司 法人格者将逍遥法外。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡 平法上寻找解决办法，因为衡平法原就是“为缓和普通法的严厉性而发展的一 套法律规则。 4 于是在英国便发展了一系列对f o s sv h a r b o t t l e 规则的“例外规 则”，允许在某些法定的情形下股东可发动派生诉讼。这样便绕开了关于原告 股东是否为适当原告的争论。英国的f o s sv h a r b o t t l e 规则及其“例外规则”对 英美法系其他国家影响深远。 股东代表诉讼的全面发展是在美国。在美国，股东代表诉讼起源于1 8 1 7 年的a t t o r n e yg e n e r a luu t i c ai n s 案，该案是第一个明显说明小股东有权控诉 公司管理阶层的例子。“在该案中，纽约律政署起诉保险公司，控诉保险公司 违反公司规定，在纽约州内兼营银行业务。在审判过程中，首席法官指出： 公司的董事对公司有信义义务，他们的行动要对公司负责，股东具有当董事 以公司名义做事但实际上违反公司利益时的诉讼权利。从1 8 1 7 年到现在，美 国股东代表诉讼经过近2 0 0 年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完 备的规则。而且从法律渊源上讲，股东派生诉讼这一术语是由美国创立的。 大陆法系各国的股东代表诉讼制度实际上是在英美的影响下建立的。法 国法院于1 8 9 3 年即准许发动代表诉讼，德国、西班牙、菲律宾等国都有股东 代表诉讼制度。日本在其1 9 4 8 年的证券交易法中开始引入股东代表诉讼 制度，1 9 5 0 年受美国影响修改商法，于商法典中对股东代表诉讼制度作了规 定。1 9 6 6 年，我国台湾地区公司法借鉴美、日相关制度规定了股东代表诉讼。 4 沈达明著；衡平法初论 ，对外经贸大学出版杜1 9 9 7 年第l 版，第3 页。 8 2 股东代表诉讼制度的理论基础 我国的股东代表诉讼制度相对于其他国家制订的较晚，而且也如大多数 国家，这一制度的设立过程也是公司制度的发展过程中大股东与中小股东博 弈的结果。在1 9 9 4 年制订的公司法中并无股东代表诉讼的规定。仅在第 1 1 1 条规定“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权 益的。股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。这 一诉讼的前提是股东的利益受到损害，因此诉讼的性质属于股东直接诉讼。 2 0 0 5 年修订的新公司法在1 5 2 条明确规定了股东代表诉讼制度，但该条 款内容简单，仅是原则性规定，对控制股东或董事侵害公司利益从而间接侵 害小股东权益的行为，实践中小股东仍然是束手无策。 但在实践中，随着投资的活跃，有限责任公司、股份有限公司的数目与 日俱增，大股东利用自己的控制地位侵害公司利益进而侵害小股东利益的事 件时有发生，因此发生的诉讼也日渐增多。在我国的民事诉讼法和修订前的 公司法都没有明确规定股东代表诉讼的情况下，各地法院对待此类诉讼的态 度也截然不同。有的予以受理审判，有的则被法官以“原告股东不是本案适 格原告”为由而将案件拒之门外或简单地驳回诉讼。这不仅给公众造成司法 力量贫弱的印象，而且使大量公司纠纷得不到及时有效地解决。缺乏可诉性 的公司法蜕变为形同虚设的幻影。对小股东权益保护中司法的尴尬使得法学 界和司法界都强烈要求在我国的相关法律中明确规定股东代表诉讼制度。 我国新公司法首次确立了我国的股东代表诉讼制度。新公司法 第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、 行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的， 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有 公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设