（民商法学专业论文）我国基层法院附设调解机制研究.pdf

中央民族大学硕士学位论文 院附设调解机制的建立提供有益的借鉴。 本文第五章通过结合第一章理论探讨出构建我国基层法院附设调解机制 的原则构建，分别从四个具有代表性的角度阐述，致力于从思想上建立法院 附设调解机制；然后结合第二章、第三章和第四章进行制度构建，主要通过 结合可行性( 即我国有建立该机制的资源) 和国外及基层试点法院的探索模 式的借鉴，为我国基层法院附设调解模式的建立提出自己的具体构想。 最后希望通过在“大调解”的背景下，结合多元化纠纷解决机制的理念， 将我国人民调解、行政调解和司法调解有机结合而非各自为营的独立运作， 这样的探索模式才适合我国基层法院建立自己的多元化纠纷解决模式。 关键词司法a d r 法院附设调解诉前调解审前调解 i i 中央民族大学硕士学位论文 a b s t r a c t i n t e r m e d i a t i o ni sc o n t i n u e dd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y st r a d i t i o n a l a n d h i s t o r i c a lc u l t u r e ，w h i c hh a sb e c o m et h ei m p o r t a n t m e t h o do fd i s p u t er e v o l u t i o na s ak i n do fc u l t u r ei nt o d a y b e c a u s eo ft h ee c o n o m yd e v e l o p i n gq u i c k l y , t h e i n t e r a c t i o ni sm o r ea n dm o r ef r e q u e n t l y , e s p e c i a l l y , t h ej u d i c i a lp r o c e s si s a c c e l e r a t i n gd e v e l o p s ot h a tp e o p l e sj u d i c i a la w a r e n e s si sb e c o m i n gs t r o n g l y g r a d u a l l y , w h i c hl e a d st ot h en u m b e ro f c a s e si si n c r e a s i n gs h a r p l y o ft h e mb a s i c p e o p l e sc o u r ti s a tt h ef r o n t i e ro fd i l e m m a an u m b e ro fc a s e sm a k eb a s i c p e o p l e sc o u r t st a k i n go nm u c hp r e s s u r eb u tm a n yo ft h e mo n l ya r et h es i m p l e c a s e s t h ei n t e r m e d i a t i o no fc o u r t ，n a m e l y , t h es p e c i a lm e a n i n go fi n t e r m e d i a t i o n o fl i t i g a t i o ni st h eu s u a lc l o s e dc a s e sm e t h o d h o w e v e r , t h es h o r t c o m i n g so ft h e i n t e n a e d i a t i o no fl i t i g a t i o na r em o r ea n dm o r ee v i d e n t l yw i t ht h en u m b e r so fc a s e s i n c r e a s i n ga n dc o m p l i c a t i o na n dp r o f e s s i o n a lc h a r a c t e r i s t i co fc a s e s i nt h ew a v e s o fr e f o r m a t i o no ft r i a lw a ya n dj u d i c i a ls y s t e m ，a l lc o u n t r yh a sr e a l i z e dt h e s i g n i f i c a n c eo ft h i sp r o b l e m n o w a d a y s ，a l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o ni s d e v e l o p i n g i nf u l ls w i n g ，w h i c hi s n o ti n d e p e n d e n to ft h ed i s p u t er e v o l u t i o no f l i t i g a t i o n ，a n di sg r a d u a l l yb e c o m i n gap h a s eo fl i t i g a t i o np r o c e s s a d r u n d e r t h eb a c k g r o u n do ft h eb i gm e d i a t i o nw h i c hi sa d v o c a t e d ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c i n g f i e l di sa c t i v e l ye x p l o r i n gt h e a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n m a n yb a s i cp e o p l e s c o u r t sh a v ee x p l o r e dt h ea d ra st h ep i l o tc o u r t c o u r ta n n e x e dm e d i a t i o ni st h e m o s tt y p i c a lm e c h a n i s mo fj u d i c i a la d r i tc a nb ea p p l i e dt ol a w s u i tp r o c e s sa n d s i m p l ea d rf l e x i b l y t h i sk i n do fd o u b l e c h a r a c t e rc a nm i t i g a t et h ep r e s s u r eo f i i i 中央民族大学硕士学位论文 c a s e s ，s a v et h ej u d i c i a lr e s o u r c e ，a n dm a i n t a i n t h ei n t e r p e r s o n a l r e l a t i o n s h i p b e t w e e np e o p l e n o to n l yt h et h e o r yf i e l dd o e se x p l o r et h en e wf i e l d ，b u ta l s ot h e p r a c t i c a lf i e l dh a st h ew a yo ft h e i ro w n i nt h i sr e f o r mp r o c e s s ，o u rm e c h a n i s m l a c k st h ep r o c e s sp r o t e c t i n gb e c a u s eo ft h el e g i s l a t i o nn o tp e r f e c t b a s i n go nt h ef o r e i g ne x p e r i e n c e ，t h et h e s i sc r e a t e sak i n do fc o u r ta n n e x e d m e d i a t i o nm o d es u i t e dt oo u rc o u n t r ya sar e f e r e n c e ，w h i c hi sc o m b i n e dw i t hs o m e m o d e s e x p l o r e db yb a s i cp e o p l e sc o u r t s t h e f i e l do ft h e o r ye x i s tal o to fr e l e v a n t t h e s i s 。t h et h e s i sa b s t r a c t sap a r to ft h e ma sr e p r e s e n t s ，a n df o c u s e so nt h e c o m m o nc o n c e p tc o m b i n e dw i t hs o m em i n d so fm i n e t h ec h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h et h e o r yd i s c u s s i o no fb a s i cp e o p l e sc o u r t a n n e x e dm e d i a t i o nm o d e ，w h i c hc h o o s e st h ea n g l e so fc o n c e p t ，t h ef r o n t i e ro ft h e t h e c r y , c h a r a c t e rw i t hv a l u e ，a l l d s oo n f u r t h e rt h i sp a r te x p l a i n sw h yt h e m e c h a n i s mi sf i tf o rb a s i cp e o p l e sc o u r t s a l lo ft h e ms e r v i c et ot h et h e o r yp a r to f t h i st h e s i s t h ec h a p t e rt w op r e d i c t st h en e c e s s i t yo ff o u n d a t i o no fb a s i cp e o p l e sc o u r t 锄e x e dm e d i a t i o nm o d e t oa t t a c ht ot h ed e s t i n a t i o no ff o u n d a t i o n ，t h et h e s i s f r o ms o g l ep e r s p e c t i v e sw h i c hc o n t a i nt h ep r e s e n tt h ep r o b l e m s ，s p i r i ta n df u l f i l l t h er i 班t so fp a r t i e so fm e d i a t i o no fb a s i cp e o p l e sc o u r tt oa n a l y z e t h ec h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e st h ef e a 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e r e n c eo ft h eb a s i cp e o p l e sc o u r ta n n e x e dm e d i a t i o nm o d eo ff o r e i g n c o u n t r i e sa r ea i mt oa t t a c h i n gt h ee s t a b l i s h m e n to fb a s i cp e o p l e sc o u r ta n n e x e d m e d i a t i o nm o d ei no u rc o u n t r y e v e n t u a l l y , a tt h eb a c kg r o u n do f t h eb i gm e d i a t i o n a n di n t e g r a t e dt h es p i r i t o fa l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，t h i sp a p e r sa i mi sr a t h e rt oi n t e g r a t i n gt h e p e o p l e sm e d i a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o na n dj u d i c i a lm e d i a t i o nt h a nr u n n i n g r e s p e c t i v e l y t h i sk i n do fm o d ei s s u i tt oe s t a b l i s hb a s i cp e o p l e sc o u r ta n n e x e d m e d i a t i o nm o d ei no u rc o u n t r y 、 中央民族大学硕士学位论文 k e yw o r d s j u d i c i a la d r ，b a s i cp e o p l e s c o u r ta n n e x e dm e d i a t i o nm o d e ， m e d i a t i o nb e f o r el a w s u i t ，m e d i a t i o nb e f o r ec o g n i z a n c e v i 中央民族大学硕士学位论文 目录 摘要i a b s t m i i i 目录v i i 绪论1 第一章基层法院附设调解理论剖析2 第一节基层法院附设调解的法律属性2 一、基层法院附设调解的内涵2 二、基层法院附设调解的特殊性5 第二节基层法院附设调解机制的理念7 一、意思自治的理念7 二、多元正义观的理念8 三、追求合作的理念9 第二章设立基层法院附设调解机制的必要性分析1 1 第一节迎合世界调解改革浪潮的需要一i l 一、建立多元化纠纷解决机制的需要i i 二、优化法院资源、拓展法院功能的需要1 l 三、维护当事人处分权的需要一1 2 四、改革法院诉讼调解制度需要1 3 第二节解决我国基层组织调解存在问题的需要1 3 一、缺乏影响力的人民调解1 3 二、缺乏法律定位和强制执行力的行政调解1 5 三、失去调解真谛的诉讼调解1 6 四、缺乏正确观念的法院非诉化调解1 7 第三章 设立基层法院附设调解机制的可行性分析一1 8 第一节建立基层法院附设调解机制的社会条件1 8 一、我国法文化中有其设立的文化条件1 8 二、基层法院附设调解符合我国国情_ 1 8 三、法院附设调解制度在当前立法中有所体现1 9 第二节我国基层法院附设调解机制的试点探索2 0 一、上海长宁区法院的人民调解对接司法调解模式2 0 二、北京西城区法院的“四点一线”调解模式2 1 第四章基层法院附设调解机制的有益借鉴2 4 第一节美国法院附设调解机制的有益借鉴2 4 一、美国设立法院附设调解机制的背景2 4 二、美国法院附设调解机制体系化的运行模式2 4 第二节澳大利亚法院附设调解机制的有益借鉴2 6 一、澳大利亚非诉化调解的特点2 6 二、澳大利亚法院附设调解机制的运行模式2 7 第三节德国法院附设调解机制的有益借鉴2 7 一、德国特殊历史文化和法文化背景下的法院附设调解机制2 8 二、德国法院附设调解的划分模式2 9 第四节日本法院附设调解机制的有益借鉴。3 0 v i l 中央民族大学硕士学位论文 一、日本调停制度法律属性3 0 一二、日本调停制度机构设置和运行模式，3 0 第四：肖总结，3 1 第五章我国基层法院附设调解机制的构建3 3 第一：书基层人民法院附设调解机制的原则构建3 3 一、多元化纠纷解决原则3 3 二、法院附设调解的程序原则3 3 三、纠纷参与者的合作主义原则3 4 四、合意性的原则3 4 第二节基层人民法院附设调解机制的制度构建3 5 一、在现行法中设立法院附设调解相关规定3 5 二、机构的设置3 6 三、人员的配置3 7 四、建立同其他调解的衔接制度3 8 五、确立调解期限3 8 六、法院附设调解程序的终结和费用负担3 9 结语4 0 致谢4 l 参考文献4 2 攻读学位期间发表的学术论文目录一4 6 v i i i 中央民族大学硕士学位论文 绪论 刚刚步入市场经济的中国，经济迅猛发展，经济的发展带动着中国的司法向专业化和 全面化发展。目前社会状态下，人们在社会交往中难免发生矛盾和冲突，如何有效地平抑 事态，化解纷争，防止冲突升级、危害社会有机体的健康有序发展，是不同时代不同社会 共同面临的问题。“作为一种历史悠久且经久不衰的纠纷处理方式，调解制度在解决冲突、 弥合社会裂痕方面具有独到的功能，素来为人们所珍视。”2 0 世纪6 0 年代美国出现了“诉 讼爆炸”，激增的案件数量让司法系统备受重压，到7 0 、8 0 年代美国陆续践行各种调解措 施化解纷争，用以减少力不从心的案件数量。纠纷解决已成为世界司法革新的论题。“进 入2 0 世纪8 0 年代以后，随着中国进入法治进程和世界性a d r 潮流的高涨，中国与世界、 东方与西方国家的交流日渐频繁，而调解与和谐也成为一种重要的国家性话语。”2 由于历 史文化、政治体制及社会环境的不同，当代世界各国的调解在共同的追求之下，呈现出多 元化的发展道路、制度模式和理念。俗话说，“他山之石，可以攻玉”，世界a d r 潮流的发 展弥补诉讼制度的不足，其中的调解文化又源自我们中国，中国古代思想中贯穿着“以和 为贵”和“息诉止争”的传统美德，一方面现有的诉讼调解和判决存在一定矛盾，同时法 院案件量激增，耗时久，浪费当事人金钱，甚至案件执行力和执行率也不高，从而影响司 法公信力；另一方面，在中国a d r 纠纷处理机制中的人民调解、行政调解都有弊端，仍不 健全，1 因此国外对调解的司法化改革可以用来为我国的民事纠纷解决提供重要借鉴。“人 们深信理性有能力发现适当的理论与实践规范，依据这些规范，思想体系和行动体系就会 建立，社会就会得到重建。3 基于这样的理论，法院调解制度的历史沿革、独特功能，以及 该制度的域外发展情况及其借鉴意义等问题，值得我们进入深入研究。 1 齐树洁主编：民事审前程序，厦门大学出版社，2 0 0 9 年1 2 月第一版，第2 5 3 页。 2 范愉史长青邱星美著：调解制度与调解人行为规范比较与借鉴，清华大学出版社，2 0 1 0 年 6 月第一版，第1 页。 3 美】道格拉斯凯尔纳、斯蒂文贝斯特：后现代理论批判性的质疑，张志斌译，中央编译出 版社，2 0 0 1 年版，第2 3 页。 1 中央民族大学硕士学位论文 第一章基层法院附设调解理论剖析 基层法院是我国民事诉讼的自仃沿阵地，案件多而杂，纵观世界各国在a d r 潮流发展的 大环境下，都致力于法院附设调解的革新，虽形式各异，但目标一致，都是为解决纠纷。 非诉讼纠纷解决机制的司法化有助于对基层法院的工作效果改善、提高司法的权威性，以 及维护当事人间和谐关系。 第一节基层法院附设调解的法律属性 一、基层法院附设调解的内涵 基层法院附设调解制度主要受a d r 浪潮的影响，a d r ( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 是多元化替代纠纷解决机制简称，又可以称为“诉讼外纠纷解决机制”，指的是不通过诉 讼审判而使得纠纷得以解决。a d r 是源自美国2 0 世纪6 0 年代的司法改革，目的是摆脱美 国司法诉讼的困境，即“诉讼爆炸”。其中法院附设调解是a d r 制度中的创新结果，它是 由a d r 化解纷争的优势与法院的司法性结合，产生司法a d r ，使其具有准司法性，这样使 得纠纷结果既具有效率性，又具有权威性。美国法学家弗莱彻认为：“虽然从表面上看， 替代性纠纷解决办法是一个有序体系，但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免对 抗性诉讼的办法。”4 要想理解法院附设调解的内涵，我们首先要了解替代性纠纷解决机制 中。替代”和“纠纷解决 的含义。“替代”是非诉讼方式的代称，替代不意味着取代，“法 制是我们社会的基础，而且其价值将会继续决定着社会的基本模式。”5 寻求其他非诉讼方 式用以达到同诉讼共同的目的，不仅可以扩展法院的解决纠纷的途径，同时提高能动性， 而且能够缓解法院的压力；“纠纷解决 是该机制的功能与目的所在，而通过和解和妥协 的方式化解纷争，其价值正与诉讼相一致。 一般来讲，多元化纠纷解决机制的主要特征包括：“减轻法院案件负荷和开支；减少 当事人所耗费的开支和时间；迅速解决那些扰乱邻里关系和当事人家庭生活的纠纷；改善 公众对司法系统的满意度；鼓励那些符合当事人需要的解决方案；增加对解决方案的自觉 遵守程度；恢复邻里和社区价值的影响及社会的凝聚力；为有纠纷的人们提供可以使用的 用于公开讨论的场所；教导公众用比暴力和诉讼更有效的其他方法去解决纠纷。”6 搿关于法院附设a d r ，一些法官、律师和法庭主管人主张保留其在纠纷解决方面的优 势，以减轻法院的工作量。通过提高效率来降低诉讼成本和迟延正是法院对a d r 所期待的。” 4 宋冰程序：正义与现代化外国法学家在华演讲录，中国政法大学出版社，1 9 9 8 版第4 2 0 页。 5 断e r s o n b r u c e ，c o o p e r c o r i n n e a d r a f t e r sg u i d e7 0 a j t e r n a t i r e d i s p u t e r e s o l u t i o n ，c h i c a g o ： a m e r i c a nb a ra s s o c i a t i o n ，1 9 9 1 ：4 6 斯蒂芬b 戈尔德堡弗兰克e a 桑德南茜h 罗杰斯塞拉伦道夫科尔：纠纷解决谈 判、调解和其他机制，蔡彦敏曾宇刘晶晶译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年1 2 月第1 版，第8 页。 2 中央民族大学硕士学位论文 法院附设调解是法院附设a d r 中的一。种，也是应用最广泛的，是指法院内部设立调解委员 会或者经法院委托个人负责主持调解，通过当事人间达成合意的非诉讼纠纷解决方式。范 愉教授定义为：“法院附设调解，是指附设在法院内的调解机制，调解人或调解组织为审 判法官之外的人士或组织。”8 其性质仍然是司法调解，就广义而言，司法调解包括诉讼性 质的司法调解，即诉讼调解和非诉讼性质的司法调解，即法院附设调解。“所达成的协议， 一般属于诉讼前和解，其目的是不起诉或撤诉，所涉及的内容不在于民事法律关系的建立、 变更或消灭，而主要是纠纷的解决。”9 在我国台湾地区，“调解程序，性质上本属非讼事件而非民事诉讼。以之并定于本法 中，在性质许可范围内，自应适用本法有关规定。”“日本的民事调停，也被认为“在广义 上属于非讼事件”。1 1 “所谓非讼事件程序，是指法院主动介入私人法律关系，以防事 后发生纠纷的程序。作为该程序对象的事件就称为非讼事件。”1 2 在总结国内外学者对相关 制度的论述并结合现实法院探索的基础上，本文认为基层法院附设调解是指案件( 除调解 前置的案件外) 进入法院后，立案庭尚未立案，而将案件移送法院内设的调解委员会或委 托的调解组织或调解人，通过非诉的方式解决纠纷，调解程序与审判程序完全分离的一种 机制。但从效力而言，存在两种模式，一种是调解成功后，其效力等同于诉讼中和解( 类 似诉讼调解，但排除撤诉) ，可以申请法院强制执行，不得诉讼；另一种是调解成功后， 不用经过法院确认，当事人仍可以再进入诉讼程序，但法院可以对反悔的当事人加以适度 惩罚，以鼓励当事人诚实守信。 法院附设调解机制的理解很重要的一点就是开始的时间点和强制力的问题。换句话说 目前存在审前调解和诉前调解的区分，同时存在强制与非强制的区别，而强制与否又存在 调解前置程序启动的任意性和强制性，以及调解结果的强制性与任意陆的探讨。针对这个 问题通过三个时间点进行区分：起诉、受理和审判，起诉后受理前属于诉前调解，受理后 审判前属于审前调解。目前我国台湾地区和日本都有诉前调解的强制设立制度规定，从立 法来看，人民调解法的颁行，明确了我国民间民事纠纷通过人民调解委员会调解后的 协议，经过基层人民法院的确认后就具有法律强制执行力。法院附设调解以强制力存在则 必定是诉前调解，而以非强制力存在的形式则可能是诉前调解也可能是审前调解，这是针 对调解结果的强制力而论的。至于调解程序的启动是一个复杂的议题，目前我国没有相关 诉前和审前调解程序强制启动的规定，仅有诉讼中调解前置的程序规定，即法律直接规定 需要调解前置的案件应当先调解后判决，其余民事案件可以先行调解。 7 齐树洁主编：民事审前程序，厦门大学出版社，2 0 0 9 年1 2 月第一版，第2 9 1 页。 8 范愉史长青邱星美著：调解制度与调解人行为规范比较与借鉴，清华大学出版社，2 0 1 0 年 6 月第一版，第3 9 页。 9 范愉史长青邱星美著：调解制度与调解人行为规范比较与借鉴，清华大学出版社，2 0 1 0 年 6 月第一版，第4 2 页。 1 0 王甲乙杨建华郑健才著，民事诉讼法新编，三民书局2 0 0 2 年版，第5 0 6 页。 1 1 日 中村英郎著：新民事诉讼法讲义，陈刚林剑锋郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 4 页。 1 2 日 中村英郎著：新民事诉讼法讲义，陈刚林剑锋郭美松译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 页。 中央民族大学硕士学位论文 “在西方学术界的主流话语中，国家一一社会的理论模型总是与现代化联系在一起 的，其主旨是市民社会是与政治国家截然两分的领域，各自存在着相对独立的权力运作空 间。所谓市民社会，则是指在那些源出于保护个人自由的思考以及反对政治专制的近代自 由主义政治思想、源出于对市场经济的弘扬以及对国家干预活动的应对的近代自由主义经 济思想的基础上而逐渐产生的相对于国家以外的实体社会。”1 ：h 西方思想家渐渐将社会视 为明显先于国家和外于国家的状况，而确立这一分野的手段之一便是社会契约论。”由此 说明，市民社会的产生背离专制制度，国家允许一定数量的人们形成集体，说出其共同的 声音，人们形成的集体成为公众，是社会阶层的中坚力量。随着社会的发展，历史潮流推 动时代的进步，除去国家权力和个人权利外，新生的社会力量之规模在近现代发展过程中 不断壮大，它们所拥有的社会权力成为权力划分的新一极。当然介于国家和个人之间的社 会，既是新生命体，又是众多个人的集合，个人这一极产生较早，形成的阶级利益与国家 相对缺，现今市民社会的出现，使得个人的声音可以得到更大程度的传递，个人的利益可 以得到更多的维护，换句话说国家权力和个人权利之间得到了社会权力的某种协调或称之 为辅助作用。 既然权力的标准划分为国家权力、社会权力和公民个人权利，从法理角度我们可以推 得纠纷韵解决可以划分为国家救济、社会救济和私力救济。国家救济是国家权力机关通过 行使手中的公权力去维护受侵害的权利体，包括民事诉讼、刑事诉讼和行政救济。民事诉 讼是国家救济的典型代表，拥有国家强制力作后盾，并具有严格的程序，这些都是为了保 护或弥补当事人的正当合法权益，从起诉受理到审判都有严格的程序，程序的运作对结果 有很大的影响。私力救济是指在没有第三方以中立身份参与下，双方当事人通过双方协商 和解，丽非通过国家权力机关解决，也无需任何严格的程序，多在民事纠纷中出现，道德、 习俗以及邻里情感都可以作为参考，互相妥协让步，避免对簿公堂的尴尬局面。社会救济 是指社会团体作为一个组织或一个行业的代表对纠纷当事双方进行中立劝导或定纷止争， 例如调解和仲裁，但法院的调解划分众多，诉讼调解和立案调解具有司法性较明显，作为 了公力救济，而本文研究的法院附设调解制度有具有部分司法性或称准司法性，因此有所 偏离独立的社会救济，其定位在国家救济和社会救济之间，具有准司法性。 法院附设调解是一种混合解决纠纷的模式，是居于国家救济和社会救济之间的一种救 济模式，为此国家和社会形成了某种意义上的合作关系。目前在学术界，大家都在批评我 国法院目前的调解使法官角色难以界定，法院调解本身是我国土生土长的纠纷解决方式， 长期以来，其以便捷、灵活、廉价和社会评价好的特殊性，一直在我国的基层民事审判中 扮演着举足轻重的角色。但是，诉讼调解这种模式现今不仅出现了调而不判、久调不决的 情形，还使得法官为了减少日益庞杂的案件量多会去选择调解尽快了结此案，以免影响年 1 3 邓正来著：市民社会理论的研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 3 8 页。 邓正来著：国家与市民社会性一种社会理论的研究路径，中央编译出版社，1 9 9 9 年版，第8 0 页。 4 中央民族大学硕士学位论文 底的案件结案率( 案件结案率是城市中的各基层法院的评比标准之一) ，尤其是在目前“大 调解”h 背景下，法官尽量以调解结案，调解率越高，法官则趋于优秀。似乎这是对“大 调解”政策的误读，“大调解”强调的是各级机关辅助人民调解，将纠纷消灭在源头，而 非尽快结案求得案结事了。法院有其相应的职能，耶鲁大学法学院欧文费斯( o w e nf i s s ) 教授讲过：“法院的工作并不是使双方当事人的目的得到最大的满足，也不仅仅是保障和 平，而是将权威性的文本如宪法和法律法规中所体现的价值详细说明并予以实施，即解释 那些价值并使现实与之相一致。在当事人通过和解解决其纠纷时，法院的这种责任就没有 得到履行。”1 6 法院附设调解制度作为国家救济和社会救济互助合作的产物，能真正体现“大 调解”政策的精神，同时能更清晰界定法官的角色。“事实上，即使在一个很正式的法律 制度中，例如盎格鲁美国的对抗制中，仍会存在并且实际存在可以容纳那些较不正式 的平息纠纷的方法的空间，而且事实上需要存在那些较不正式的平息纠纷的方法。”1 7 二、基层法院附设调解的特殊性 ( 一) 法院附设调解机制之特点 法院附设调解是司法a d r 纠纷解决机制之一，世界各国都在民事司法改革的浪潮中体 会到了a d r 的这股热流，虽然各国实施的具体形式不同，但它们拥有共同的特征。 1 非诉讼性。非诉是与诉讼相对映的概念，法院最大的业务来源于诉讼的判决与调解， 形式单一化，而法院附设调解是与法院诉讼程序完全分离的独立程序，具有非诉讼性质。 非诉的性质本身不属于法院，但随着a d r 纠纷解决机制对纠纷的解决越来越重要，两者的 契合加速进行。我们应当说法院所主持的活动应当都具有诉讼性，而司法a d r 就是法院和 a d r 合作的产物，其中代表性的法院附设调解制度的最大特点就是非诉性，但主持机构却 是法院，法院发挥的作用仅仅限于主持人，它没有裁判权，也不能作调解人。 2 非终局性。法院附设调解制度不具有终局性，一场纠纷经过起诉到法院后，启动法 院附设调解程序，如最终未调解成功，当事人仍然可以选择进入诉讼程序。 3 准司法性。“司法性具体是指程序启动、后续开展及最终结果都与法庭有着千丝万 缕的内在联系。这些程序一般都是根据立法或法院规则确立的，其组织结构、人员设置、 基本原则以及具体程序等都规定得较为严格和规范。”1 8 但是由于法院附设调解机制参与人 员的多样性，以及程序进程的任意性和调解依据可以是行业规则、地方惯例或者其他的社 会规范，所以不像诉讼程序具有完全的司法性，故将其定性为准司法性。 4 灵活性。当事人只要向法院提交起诉状，法院便有义务为当事人推荐法院附设调解 1 5 “大调解”基本上是一种以政府领导下的地方各级政府职能部门联合行动，指导和帮助人民调解组织 处理纠纷的方式。 摘斯蒂芬b 戈尔德堡弗兰克e a 桑德南茜h 罗杰斯塞拉伦道夫科尔：纠纷解决谈 判、调解和其他机制，蔡彦敏曾宇刘晶晶译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年1 2 月第1 版，第9 页。 h 美 史蒂文玛格瑞特：美国民事诉讼的真谛，蔡彦敏等译，法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 5 页。 埔齐树洁主编：民事审前程序，厦门大学出版社，2 0 0 9 年1 2 月第一版，第2 9 9 页。 s 中央民族大学硕士学位论文 程序，但结果决定权完全由当事人掌控，过程中没有严格的程序，同时调解人员可以是退 休法官、律师、人民调解委员会成员或商业协会等。双方当事人可以围绕纠纷畅所欲言， 不用受程序与时间的约束，目的是通过灵活的谈话形式互相妥协，找到双方都能满意的契 合点。“在这个过程中，第三方并没有国家强制力作为后盾，其运用灵活的方式在当事双 方之问营造一致，将当事人一起带到一种私密的气氛中，让他们发现共同的社会与道德价 值观，以此作为达成协议的手段。”1 9 5 保密性。美国学者o r n ar a b i n o v i c h e i n y 认为：“灵活性和保密性是法院附设调解 的两个最主要的特点。其中，程序设置的保密性涉及所有参与调解会议的人，并贯穿整个 调解的全过程。 2 0 保密性包含两层含义：首先是过程的保密，法院附设调解全程不公开进 行，不允许旁听和采访。调解人不得向任一方当事人隐瞒有关信息；其次是信息的保密， 所有的调解参与主体均不得向外界透露任何调解信息，同时不得对调解的内容出庭作证。 这豫点相辅相成，缺少任何一点，将使得调解的存在毫无意义。 6 合意性。法院附设调解程序的启动和调解协议达成的整个过程都要经过双方当事人 的合意，当事人有自主选择和决定权。“对于大多数案件而言，程序的启动基本都是基于 当事人的自愿提出的。在程序推进的过程中，当事人可以依合意选择调解的时问、地点、 参与员，甚至可以自行设计调解的环节。同时，在实体权利实现的过程中，调解协议的 达成是当事人合意性最集中的体现，即当事双方拥有对其主张和解决方案的最终决定权。 这种贯穿整个程序的合意性无疑给冲突带来了一种治疗的效果，它更倾向于为将来某种关 系的维系和发展而积极努力。”虬 ( 二) 法院附设调解附设于基层法院的原因 基层人民法院是司法解决纠纷的前沿阵地，对涉诉纠纷委托法院外的机构进行调解， 通过非诉程序使得纠纷解决。作为通过司法方式解决纠纷的第一阶段，基层法院有如下理