（法律史专业论文）多视角下的中国家族法.pdf

多视角下的中国家族法 中文提要 中文提要 中华法系是公认的世界五大法系之一，而中华法系一个公认的显著特征就是 重血统，重亲情，维护宗法纲常。从这个意义上看，中华法系亦可称为“宗法法 系 。如果中华法系主要指的是国家制定法，那么，与其相对应的还有一套长期普 遍存在于民间社会的家族法。家族法在社会中所发挥的作用或许不逊色于国家法。 因此，家族法的研究越来越受到中外学者的重视，并取得不少学术研究成果。本 文在已有研究成果的基础上，试图通过以下路径进一步探讨中国的家族法：一是 动态考察家族法的源流，以便认识家族法经久不衰的强大生命力；二是将家族法 置于宏观的历史条件下，探讨其产生发展普及的必然性与合理性；三是梳理家族 法的内容，主要是中国古代史后期家族成文法的内容，以便了解家族法所具有的 不可替代的诸多功能；四是论述家族法的法律属性，本文认为，家族法内容丰富， 功能齐全，作用极大，具有多重法律属性，不可拘泥于一端，只是把它当做某种 纯一的法律看待；五是对家族法做出价值意义上的评判，既充分肯定其必然性、 合理性和积极的正面意义，同时也不否定其消极意义。上述五个方面是本文的主 体部分，并考虑到其内在的逻辑关系，同时也是本文探讨家族法的五条进路，分 别阐述家族法的不同问题，力图对家族法有个较为系统全面的认识，做出客观公 允的评判。 关键词：家族；社会；国家；家族法；国家法 作者：马晶 指导老师：高积顺 r e s e a r c ht h ec h i n e s ef a m i l yl a wi nm u l t i a n g l e s a b s t r a c t t h ec h i n e s el e g a ls y s t e mi sr e c o g n i z e da so n eo ft h ew o r l d sf i v el e g a ls y s t e m s ， w h i l et h ec h i n e s el e g a ls y s t e m so n es i g n i f i c a n tf e a t u r ei s p a y i n ga t t e n t i o nt ot h e c o n s a n g u i n i t y a n df a m i l y f e e l i n g s ，p r o t e c t i n g t h ep a t r i a r c h a lt s u n a t s u n e f r o mt h i s p o i n t ，t h ec h i n e s el e g a ls y s t e mc a l lb ec a l l e d ”p a t r i a r c h a ll a w i ft h ec h i n e s el e g a l s y s t e m i sm a i n l yr e c o g n i s e da ss t a t el a w , t h e r ei saf a m i l yl a wi n t h e s o c i e t y c o r r e s p o n d l yi nal o n gt i m e m a y b et h ef a m i l yl a wp s yam o r ei m p o r t a n ts o l ei nt h e s o c i e t yt h a nt h en a t i o n a ll a w t h e r e f o r e ，f a m i l yl a wi sm o r ea n dm o r ev a l u e db yc h i n e s e a n df o r e i g ns c h o l a r s t h i sa r t i c l et r i e st oe x p l a i nt h ep a t h so fc h i n e s ef a m i l i yl a wu p o n e s i s t i n gr e s e a r c h e s f i r s t l y , 1 w i l l s t u d y t h eo r i g i no ft h ec h i n e s e f a m i l y l a w d y n a m i c a l l y , s ot h a tw ec a nu n d e r s t a n dt h es t r o n gv i t a l i t yo ft h ec h i n e s ef a m i l yl a w s e c o n d l y , ip u tt h ec h i n e s ef a m i l yl a wu n d e ram a c r oh i s t o r yc o n d i t i o n ，s t u d y i n gi t s n e c e s s i t ya n dp r o c e s s i t y t h i r d l y , 1w i l la n a l y s et h ec o n t e n to fc h i n e s ef a m i l yl a w w h i c h i sm a i n l yt h em a t t e ra b o u tt h eu p p e rp e r i o do fc h i n e s ef a m i l yl a wi na n c i e n th i s t o r y ，s o t h a tw ec a nr e a l i z et h ef a m i l yl a w sn o n r e p l a c e a b l ef u n c t i o n f o u r t h l y , 1w i l ld i s c u s st h e c h a r a c t e ro ft h ec h i n e s ef a m i l yl a w , i nt h i sa r t i c l e ，t h ec h i n e s ef a m i l yl a w sc o n t e n ti s a b u n d a n t ，i t sf u n c t i o ni sc o m p l e t e ，i t sa c t i o ni sv e r yi m p o r t a n t ， i th a sd i v e r s i t i e s ，w ec a n n o to n l ys e ei t so n eb i t ，w es h o u l dn o tl o o ki ta sas i n g l el a w f i f i h l y , 1w a n tt oj u d g ei t s s i g n i f i c a t i o n ，w em u s tt o a f f i r mi t s n e c e s s i t y ，r a t i o n a l i t y a n dp o s i t i v i t y ，i nt h e m e a n t i m e ，w es h o u l dn o td e n i a li t sn e q a t i v i t y t h ef i v ea r e a sa r et h em a i np a r to ft h i s a r t i c l e ，s i m u l t a n e i t i l y , t h e ya r ef i v ew a y st os t u d yt h ec h i n e s ef a m i l yl a w , 1w i l ls e p a r a t e l y e x p o u n dd i f f e r e n tp r o b l e m sa b o u tt h ef a m i l yl a w , it r yt og i v eac l e a ra n dc o m p r e h e n s i v e a c q u a i n t a n c ea b o u tt h ec h i n e s ef a m i l yl a w , w h i c hm a y b et ob eh e l pt om a k eae q u i t a b l e j u d g ea b o u ti t k e yw o r d s ：f a m i l ys o c i e t yc o u n t r yf a m i l yl a w c o n s t i t u t i o n a ll a w w r i t t e n b y ：m aj i n g s u p e r v i s e db y ：g a oj i s h u n n 多视角下的中国家族法 引言 引言 关于中国古代家族法，中外很多学者已经做过不少的研究了，专门的学术著 作有如费成康的中国的家族法规、朱勇的清代宗族法研究、林秀雄的家 族法论集、滋贺秀三的中国家族法原理；此外还有一些论著虽然不是专门研 究家族法的，但对这一问题也有论述，如瞿同祖的中国法律与中国社会、刘广 安的中华法系的再认识、史广全的中国古代立法文化研究、费孝通的乡 土中国生育制度等：同时，也不乏专门研究家族法规的学术论文，它们或者系 统地阐述中国古代家族法的原理，或者选取某一时段代进行具体论述，或者将家 族法规与国家法进行比较分析。这些研究成果大都出于名家，其学术价值已得到 普遍的认同，也是本文写作的基础，对本文的写作有诸多启发。 但是，在对家族法规进行价值分析、属性判断以及追根溯源时，学界还存在 着不少分歧。对此，本文试图通过不同的路径进行探讨，提出自己并不太成熟的 观点。中国古代的家族法是一个相当庞大的体系，不是凭几万字就能简单的叙述 清楚的，自周公胄t j c l 开始诞生最早的家族法规起，家族法规经过伦理化、道德化、 儒家化的渐进演变，其在表现形式、适用范围、调控内容等方面都发生了很大变 化，中国古代的成文家族法以家法、家规、家训、家矩、家禁、家约、族规、族 约、宗规、宗约、宗式、义庄规条等形式表现出来，从只有豪门望族才能制定家 族法规到平民庶族也能制定家法族规，从单纯规定宗族祭祀、维护宗法等级制度 到调整家族内部民事、刑事、诉讼等法律关系，可以说，经过各个历史时期的增 补损益，家族法到明清朝时已经进入成熟完备的阶段，成为对内调控族众日常行 为、对外弥补国家法之不足的宗法性社会规范。而家族法规之所以能在中国历代 王朝更迭中始终保持旺盛的生命力，是因为它切合了中国古代自给自足的农耕经 济，也符合国家统治的需要，而国家立法技术的不发达为它的存在提供了发展空 间。在历史上，虽然也有如秦始阜那样的统治者对家族法规实施打压政策，但总 体上来看，历代的统治者对家族法规还是持支持态度的，并积极采取措施促成家 族法规与国家法的融合。 在家族法的法律属性上，不宜仅仅局限于某一特定的朝代，笔者试图从整体 上去把握家族法规的法律属性，不执着于家族法规是单纯地姓“公”还是姓“私 引言 多视角下的中国家族法 的争论。认为家族法不是纯一的法律，而是具有多重法律的属性。这或许有益于 更全面、更正确的认识家族法。而且，在家族法规的价值功能上，我们既要看到 家族法规促进经济发展、巩固国家统治、维护宗族秩序、传播儒家伦理道德、化 解族内纠纷等积极作用，又要充分认识到它束缚族众思想、损害国家法制统一、 抑制生产要素流动、阻塞古人诉讼意识和公民权利意识觉醒等方面的消极影响。 对中国古代家族法规从不同的角度进行全面、深入的分析，探索其对当下中 国社会的积极或消极作用，应当说是件很有现实意义的事情。对于中国这样一个 乡土气息浓厚的国度，要做到“法不伤情，情不掩法 ，就有必要研究家族法规。 下面本文从演变历程、产生原因、主要内容、法律属性、意义评判等角度对中国 古代的家族法展开论述。 多视角下的中国家族法一、几个概念的诠释 几个概念的诠释 在中国古代，家指的是范围较小、为了共同营生而同居在一起的社会基本单 元，通常包括二三代人口，祖孙同居共财、共同生产、共同生活，既是宗法血缘 关系维系的亲属团体，又从事自给自足的自然经济的生产和生活。日本学者滋贺 秀三将家分为广义和狭义两种，他认为广义的“家 是指“总称家系相同的人们 ， 狭义上的“家 则是指“共同维持家计的生活共同体”。可见，滋贺秀三先生在 这里是将家的概念主要定格在狭义上的“家”观念上，而把广义上的“家 归为 与“宗 、“族 等更为接近的概念上。 族由数量不等的家组成，其成员是同一男性祖先繁衍的子孙后代，依然以血 缘关系为纽带。“族者，凑也，聚也，谓恩爱相流凑也。生相亲爱，死相哀痛，有 会聚之道，故谓之族。 族是古代政治、经济、社会的单元，但族众却并不一定 像家的成员那样共同居住在一起，通常是以家为单位各自分居。一般而言，家与 族是有区别的，家是家人共同生活的单位，具有很强的经济属性，族则主要是以 血缘为纽带由多个家庭构成的综合体；家与族出现混同的现象极为少见，只有累 世同居的大家世族才家与族不分，但这种情况不多，不是中国古代社会的常态。 中国的家族以父系血缘为纽带，这就涉及到族与宗的区别。如前文所述，但 凡族都离不开血缘，同一始祖的男性后代属于同族，可以称之为族人，它包括自 高祖至玄孙共九代。 宗则不然，它是“同姓从宗合族属 式的结合。宗分为大宗 和小宗，大宗统率小宗，“大宗者尊之统也，大宗者收族者也。 大宗须是嫡长子， 为全族所共宗，承继的对象是始祖，其余嫡子和庶子分别组成诸多小宗，这些小 宗有承继父宗的，有承继祖宗的，也有承继曾祖宗的，还有承继高祖宗的，他们 分别统帅同父之弟、同祖之弟、同曾祖之弟和同高祖之弟，所有小宗最终还是要 统于大宗。宗与族的区别在于前者通常是指一族中地位最尊者，其含义范围比族 要小。白虎通德论卷三宗族中记载：“宗，尊也，为先祖主也，宗人之所 尊也。 通过一个通俗的例子，我们或许对宗和族的差异能有更直观的鉴别：在古 代社会，在室女可归属为本族，出嫁女则归属为异宗，但无论是在室女还是出嫁 d 参见：【同】滋贺秀三：中国家族法原理，张建国、李力译，法律出版社2 0 0 3 年版第4 l 页、第4 2 页。 口臼虎通德论宗族。 国明清律在律典开篇中j 确规定了九宗五服图，由此可知九族就是专指父宗。 国仪礼丧服传。 3 一、几个概念的诠释 多视角下的中国家族法 女均不能将其划为本宗。可见，宗重在家族中的男性尊长。 长期以来，中国古代社会一直是宗法家族社会，家族的历史悠久，家族法的 历史也悠久，家族法对人们思想行为的实际影响或许并不逊于国家法。中国古代 家族制度大体经历了“春秋以前的宗法式家族制度、魏晋至唐代的世家大族式家 族制度和宋以后的近代祠堂族长的族权式家族制度等三个大的发展阶段 。回这个 过程与王朝兴替的经验总结、生产力的发展以及社会演变相伴随，统治者和官贵 既得利益集团的目的是企图用宗族组织来统摄人心、维护其统治。倡导累世同居 的大家庭制度，既可以保证权贵大户及其子孙世享富贵，又可以堂而皇之地维护 亲亲尊尊之伦理纲常；建祠堂以敬宗，为不平等的特权披上一件既温情又神圣的 外衣，族人血亲相爱、团结互助，有利于维护社会的稳定特别是政权的稳定；置 族田以收族，用族田、族产赈济族内贫弱，从物质上团聚家族，既是为了巩固“家 国一体”的政治统治基础，又有助于在族众心目中树立起宗族组织的权威；宋以 后盛行的谱牒之风，将族法族规纳入族谱，家族制度有了重大发展。祠堂、族田、 族谱三者结合，成为宋代以后家族制度的主要特征，更强化了家族的向心力及组 织性、统一性和稳定性。 家族法是宗族权贵为了维护家族社会秩序的安定，保护自己的特殊利益，以国 家法律、民间习惯以及纲常礼教为原型，删减增补，加工整理，使其在家族内部具有普 遍约束力的规范或者规则，它以宗族自身力量和国家力量作为其强制执行的保证， 族规、家法、家礼、祠规、家训、家教等都可统称之为家族法。滋贺秀三先生就 很明确地将家族法定义为：“所谓的家族法，可以毫不夸张地说，无非是有关宗上 的身份关系它们还可以分解为像前面说到的父子、父亲、兄弟等三种关系一 一在同居共财这样的场中表现出来的某种权利关系的这样的问题”回。家族法包括 家法和族规两个部分，家法管束的对象为尚未分家析产的家庭成员，也包括隶属 于这一家庭的奴婢等人，族规约束同宗共族之人，一般不涉及家庭所有的私人奴 婢，这是家法与族规两者在调控对象上的区别。随着家族的发展，要维系王朝的 统治和权贵大户的特权，就必须制定出相应的家族规约，从而使家法族规的制定 成为风气。关于制定家族法规的必要性，浙江山阴柯桥杨氏从正反两面来论述：“自 古教国必先教家，故能不出家而教成于国，诚由平时父诏兄勉，有以启其为善之 心，而杜其从恶之念也。盖一家之内，贤愚不齐，若非尊长时切提撕，愚者既茫 。史广全：中国古代立法文化研究，法律 i 版社，2 0 0 6 年1 2 月版第2 9 2 页 圆【u 】滋贺秀三：中国家族法原理。张建国、李力译，法律出版社2 0 0 3 年版第4 6 页 4 多视角下的中国家族法一、几个概念的诠释 然而无所适，贤者亦因循怠忽，渐即寝弛。遂至目染耳濡，习与性成，礼义廉耻 之心灭，孝友睦之俗坏，为人伦患，为世道忧，关系匪轻。此家训之不可不巫讲 也 。家族法潜移默化之功至关重要，无可替代，必须先行，而最终是为了国家。 o 浙江绍兴山阴柯桥杨氏宗谱卷一，家训。转引自冯尔康：国法、家法、教化以清朝为例，载 于南京人学法律评论2 0 0 6 年秋季号。 5 二、家族法的源流考察 多视角下的中国家族法 二、家族法的源流考察 家族法是中华法系的重要组成部分，在原始社会，家族法就已经以习惯的形 式存在，在国家形成以后，家族法又与国家法一起共同构成调整社会关系的手段。 我国自古就形成了强调宗法伦理、注重血缘身份、尊崇纲常名教的社会秩序，宗 法文化是我国传统文化的重要特征和不可或缺的组成部分，对中国社会产生了多 方面的深远影响。“人类结合成团体的方式，因各民族具体条件而有所不同，正如 市民社会是欧洲文化传统中的母社会，宗法社会正是中国文化传统中 的母社会，两者异路异趣。 中国传统社会中的家族法，同国家法一样，也大 体经历了不同的发展阶段。 ( 一) 习惯法时期 任何人都无法离群索居，都无不是社会的一员，无不从事群体生活。人一开 始就是群体性的社会动物，而任何社会或人类群体又必须有共同遵循的规范或规 则，否则，这个社会或群体就无法生存发展下去。这些规范或规则也是法，可称 其为习惯法。由此可见，习惯法并非伴随着国家的出现而产生的，相反，是先有 社会后有国家，先有习惯法后有国家法。“在人类初生时代，不可能想象会有任何 种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是 一种惯行。 圆“惯行”就是人类初期的法律，是人们在共同的生产生活中一次次 重复的为他人和社会所共同认可的具有约束力的行为方式。 在一个适于农耕的自然环境中，先民很早就开始了种植经济，开始了定居生 活。人们世世代代、祖祖辈辈在固定的土地上从事原始农业生产，与这种生产相 适应的便是氏族社会。氏族是由同一祖先繁衍的子孙后代结成的宗法血缘组织。 由于农业经济和氏族社会，也由于人所特有的思想意识和真实情感，人们对祖先 既感恩又敬畏，于是便有了祖先崇拜和祭祀祖先的活动，从而产生了礼。可以说， 礼是基于宗教信仰用以调整氏族生活的习惯法。 随着氏族的发展壮大，自然从中分化出家族。“家族公社宁可说是氏族公社解 体的产物”，“这种公社土地占有形式只由最亲近的亲属，即未析产的家庭成 范忠信：中国法律传统的基本精神，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第8 5 页。 当【英】梅因：古代法) ，商务e 1 j 书馆1 9 8 4 年版，第7 2 页 6 多视角下的中国家族法 二、家族法的源流考察 员共同经营土地的形式。家族是小于氏族的宗法社会组织，它以男性尊长 为中心、以同一血统的男性为主干，有规范族人言行举止的习惯。这种习惯凭借 家长的地位、权力、品德、威望、经验而得以在家族内施行。可以说，家族习惯 法同样在国家形成前就已经存在，甚至是国家法的起源。即便国家法出现以后， 父系氏族血缘关系及其习惯也没有终结，而是与国家法高度融合。 国家出现前的氏族、家族习惯法，源于农耕经济的生产生活，源于宗法血缘 社会，源于宗教信仰，因而具有强大的生命力。即便有了国家和国家法，甚至有 了家族成文法，家族习惯法还依然在发挥作用，并没有退出历史舞台。就是在明 清家族成文法大盛时期，也不是每个家族都制定了成文的家族法，那些没有制定 家族法的家族，还是要依照家族习惯法行事。 ( 二) 家族法与国家法混合时期 夏朝是中国历史上第一个国家，它实际上是一个部族征服了其他部族而建立 的，商朝则是商族人推翻了夏朝而建立的。国家建立后，宗法血缘关系非但没有 打破，反倒进一步加强，这种情况尤以西周时期最为典型。在这一时期，家族法 与国家法是混合的，西周时甚至出现了家族法与国家法混合的家族成文法。 目前，学界较为权威的观点认为，中国最早的成文家族法当追溯到唐代的陈 氏家法：“唐代是家族本位伦理法的成熟时期，不仅出现了中国封建法典典范的 唐律，而且根据已发现的资料形成了最早的成文家族法，即出自数世同居的江 州义门陈氏的陈氏家法”，这种观点为很多人所认同，但笔者认为陈 氏家法应当是中国现存最早的以“家法 命名的民间成文法，而不是中国最早 的成文家族法，其实，从一定意义上说，中国最早的成文家族法当是周礼，只不 过周礼将家族法和国家法混而为一了。 西周是家国一体政治结构的典型，国是家的扩大，家是国的缩影，每个家族 都是一个小国家。诗经小雅北山中形象地描写这时期政治和社会特征：“普 天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”按地域划分的各级国家行政组织和按 血缘划分的大小家族是一致的，政权与族权紧密结合，亲贵合一，大规模的宗法 分封在全国范围内确立了等级分明的政权与族权合一体制“周天子在政治上 是天下的共主，在血缘上是天下大宗。小宗拱卫大宗，诸侯效忠君主，整个社会 。【德】马克思：公社土地占有制、其解休的原因、进程和结果，人民 版社1 9 6 5 年版，第3 6 页。 国纪良才：古代家族法的历史脉络及j 重要特征，载忻州师范学院学报2 0 0 9 年2 月第2 5 卷第l 期。 7 二、家族法的源流考察 多视角下的中国家族法 以血缘、政治二重原则相联结，构成典型的宗法国家。 西周统治者深知建立一 套完备的规范家族关系的家族法的重要性和可能性，“家之有规犹国之有典也，国 有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也。” 周公制礼， 这礼可以说既是国家法，也是家族法。礼以“亲亲”、“尊尊 即亲贵合一家国一 体为基本原则，建立起完备的政治宗法制度。周公对以往的宗法习惯进行补充、 整理，制定出一套以维护宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼 节礼仪，这是对传统的夏商之礼的系统化、制度化、法律成文化，同时也更加世 俗化、实用化，周公将夏商宗教色彩极浓的礼转化为规范人们日常生活行为的社 会规范。自此，周礼便具有“定亲属、决嫌疑、别同异、明是非 的功能，成为 上至国家下至家族一致遵行的准则。而在家国一体的国家结构下，周礼不仅仅是 国家法，也是家族法，“亲亲的家族伦理与“尊尊 的政治伦理水乳交融，紧密 结合在一起。在这个意义上说，周礼可以算得上是中国古代最早的成文家族法了。 战国到秦朝，虽然法家法治主义主张倍受新兴统治阶级的青睐，周代所强调 的礼受到相当程度的冲击，但宗法血缘关系没有被斩断，礼也没有退出历史舞台， 儒家不仅对礼进行抢救，而且赋予了礼以新的意义，以待来日复兴。秦是靠法家 发迹的，但秦律中有关亲属间相犯、公室告与非公室告等规定依然体现出较强的 家族伦理性，即便秦朝灭亡前夕，李斯还在向秦二世的上书中特别强调家法国法 两手并用，不可偏废：“家无怒笞，则竖子婴儿之有过也立见：国无刑罚，则百姓 之牾相侵也立见 。特别需要指出的是，秦始皇统一六国，建立起中国历史上第 一个专制主义中央集权的帝制国家，打破了西周时期亲贵合一的体制，但在创立 皇帝制度这一给后世留下的最大产业时，并没有完全废除宗法礼制，而是继续奉 行家天下统治，皇位依然按照血统世代相传，社会则是以家或族为基本的生产生 活单位，只是亲贵合一的制度为官僚制度所取代，而官僚则必须效忠于皇帝，是 皇帝的真正管家，从而进一步强化了皇帝的家天下统治。所谓的秦帝国实则是赢 政的家帝国，家与国实际上更加一体化。 汉初的统治者总结了秦朝任用法家采取单一的重刑手段导致迅速灭亡的惨痛 教训，改用德主刑辅、礼法并用的治国策略。汉武帝时期采纳董仲舒“罢黜百家， 独尊儒术 建议，正式拉开中国古代法律儒家化的序幕，“三纲五常 、“亲亲得相 函朱勇：清代宗族法研究，湖南教育小版社，1 9 8 7 年1 2 月版第5 页 曲安徽仙源东溪项氏族谱卷一。祠规引。 伽礼记曲礼上 吕氏存秋 卷七 亩管子治国 1 2 多视角下的中国家族法 三、家族法的历史条件略论 系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序。以己为中心，像石子一般投入水中， 和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在同一个平面上的， 而像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，愈推愈薄。 国在以家族为单元的 农业生产中，男子在体力上的优势使得他们在家族中获得主导权，男性家族长是 家族生产活动的指挥者、生产技能的传授者和家族收入的支配者，妻子儿女的前 途命运都寄托在家族长身上，从而形成了绵延数千年的父系家长制和尊祖敬宗的 宗法观念，正如马克思所说：“经济基础决定上层建筑”，自给自足的农耕经济从 一开始就构筑起了家族组织、家长权、尊祖敬宗理念等宗法性内容的经济基础。 ( 二) 专制国家是家族法的政治保障 家族法规的兴盛与宗法性社会组织力量的消长是直接相关的宗法组织得 到统治者的支持，家族法规就呈现出蓬勃发展的势头，宗法组织受到当局的打压， 家族法规的发展也随之出现曲折，国家统治者可以根据统治的需要增减家族共同 体与家族法的效力。在宗族的发展史中，除了战国到秦代这一时期因为法家思想 受到统治者的青睐致使宗法势力遭到打击以外，其它历代王朝都深刻认识到宗族 组织是基层社会治理当中不可或缺的角色，并支持宗族组织在国家法管摄不足的 基层社会发挥重要作用。家族法规以礼作为指导思想，以维护本家庭或本宗族的 生存和发展为目的，强调家族成员要自觉进行道德自律，这不但不违反国法反而 与国法相契合，因为“修身 、“齐家”与“治国 、“平天下 相统一本就是统治 者所极力宣扬的“家国一体 理念。国家法律维持地方秩序，家族法规维持宗族 秩序，两者调整的范围重合，尽管在细致的规定上存在差异，但国家利益与宗族 利益存在很大的一致性，国家法所禁止的行为，往往有损宗族秩序，也为家族法 所不许，家族法中普遍禁止不孝、不敬、窃盗、斗殴、赌博、奸淫、延课等行为 与国家法中规定的罪名没有任何抵触，如湖北省麻城市鲍氏宗族制定的户规 有四十八条，其中“子孙违反教令 、“养异姓乱宗族 、“娶同宗无服之亲 、“逐 婿嫁女 、“一女两聘 、“妻无出及义绝之状而出之”等内容都与国家法相似。圆在 大力维护宗族组织的清代，国家法的某些条文甚至成为制定家族法规的直接法源， 有的宗族为了增强家族法规的权威性和执行力，在制定家族法规的时候还直接报 送官府批准，使家族法规更带有国家法的性质，如宣统二年( 1 9 1 0 年) ，汉阳朱氏 。费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社，2 0 0 4 年版第2 7 页。 密参见湖北麻城鲍氏宗i 普卷酋， 1 9 3 7 年本，卷二，家规十条 。 1 4 多视角下的中国家族法三、家族法的历史条件略论 问题上，有的地方官府甚至直接交由当地宗族负责，这既能减轻官府的负担，也 能收到更好的效果，还能避免官民的对立。历代的当政者往往都有很高的政治智 慧，同时也善于体察民风民俗民情，他们懂得要想维护社会秩序的稳定，单单依 靠国家法是远不够的，还必须辅之以家族法规。 ( 四) 国家与社会均认同家族法 家族法对族内的人、财、物乃至族众的言谈举止进行全方位的调控，是对国 家法的重要补充。宗法血缘组织及观念早在国家出现前已经形成，后随着法律儒 家化的推进，其指导原则不断地与国家法融为一体，“宗法制成为贯穿中国古代每 一层级、每一种类的社会( 团体) 的标准制式，国家统治网系成功地换算为宗族网 系，国家的维系和统治章法也当然表现为宗族章法。统治者在王朝更替循 环的历史过程中不断总结经验教训，不仅看到宗族组织在基层社会普遍存在的客 观事实，也认识到社会民众中根深蒂固的宗族观念，更意识到家族法规在调控基 层社会生活中所表现出来的法律价值、社会价值和政治价值。到康熙时期，总结 历代经验，制定颁行“上谕十六条”，对家族的职能做出全面的规定：“敦孝弟以 重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用， 隆学校以端士习，黜异端以崇正习，讲法律以教愚顽，明礼让以厚风俗，务本业 以立民志，训子弟以禁非为，息争讼以全良善，诫窝逃以免株连，完钱粮以省催 科，联保甲以弭盗贼，解仇忿以重身命。 从这个上谕中可以看出，家族受到最 高统治者的高度重视，享有高度的自治权，在发展经济、处理族内诉讼、惩戒族 众、宗族防卫、税收征管、风俗教化等方面，家族具有不可替代的作用，上谕本 身就具有普遍性的法律效力，通过宣讲普及活动，上谕又成为制定家族法规大纲 大法。 家族法之所以能长兴不衰，除了有统治者对家族法规的支持外，族众自身对 家族法规的拥护也是必不可少的。中国传统文化偏重社会群体的价值观，而最广 泛最普遍的群体就是家族，家族是中国传统社会最基本的群体。在这样的社会中， 个人最先表现出来的是家庭或宗族内的身份，现代法意义上的独立、平等、自由 等概念在家族中是不存在的。而且中国到处都是家的影子，甚至整个国家也属于 某一特定的家，个人无论在任何地方都不被重视。正如有的学者所说的那样：“家 。中南财经政法大学法律史研究所：中西法律传统卷一，中国政法大学； 版社2 0 0 1 年版，第5 4 页。 。古今图书集成明伦汇编交谊典卷二十七，乡里部。 1 5 三、家族法的历史条件略论多视角下的中国家族法 不但负有宗教、政治、经济、教育、文化诸方面的职能，而且具有道德上和法律 上的重要性。这样就形成一种特殊的社会格局与氛围，使得没有家族背景( 包括由 家族关系衍生出来的同乡、同府、同省等各种关系) 的个人很难在社会上立足，更 遑论取得事业的成功了。 个人只有生活在家族组织中，同吃同住同劳动，同舟 共济，患难与共，互助互爱，才能生存下去，才能有所作为，才能光宗耀祖。 正是由于统治者对家族法规的重视以及族众自觉自愿地接受、遵循家族法规， 家族法规才得以在中国传统社会里弥久长兴。中国历史上的绝大多数王朝，虽然 不是不重视国家法，更不是不要国家法，但他们更加重视德礼，更加重视宗法伦 理，这也说明了家族法规对国家法的巨大补充作用；与国家对家族法规持支持态 度相一致的是民间社会，古代社会里，民众对国家法往往采取畏惧逃避的态度， 谁也不愿意惹官司、对簿公堂、遭牢狱之灾，但对家族法规则普遍认同和接受， 正是民众发自内心深处的支持，家族法规才在基层社会蓬勃发展。 ( 五) 生产力和立法技术的局限为家族法留下空间 中国的国家太大，而社会基本单位则如土豆或河卵石一样多，在广阔的疆域 内到处都是相对独立的一家一族，且规模大都比较小。同时，中国虽有数千年的 历史，是世界屈指可数的几个文明古国之一，但却始终从事着以一家一族为单位 的自给自足的农耕经济，生产力非常落后，劳动产品极其有限。国家无力直接管 理分布在社会上的无数家族，而分散的家族对抗不了强大的国家，落后的生产力 所创造的财富养活不了一个庞大的国家。在这种情况下，国家赋予家族以诸多职 能，政治权力和国家法律并不过多地介入家族生活，而是允许并保证家族法的存 在与发展。家族虽然不是建立在公民个人结合基础上的行业自治、社区自治、地 方自治组织，但家族也具有相当大的自治性，形成了具有中国传统特色的家族自 治范式。由于家族有自治的职能，很多问题都可以在在家族内部依照家族法得到 解决，这就相应地精简了国家机关及其组成人员，降低了国家财政支出和行政司 法成本，也自然减轻了社会负担，有利于生产力的发展和家族秩序的稳定。反之， 如果事事都由国家操办，不给家族以适当的自治权，就势必增设国家机构，扩大 统治队伍，压垮小农经济，破坏生产力，既有害于家族的稳定，也会动摇国家赖 以存在的社会基础。由此可见，家族法规的长期存在与发展，是与一定的生产力 相适应的，其存在符合社会发展规律，对于国家来说，承认家族法规的存在也不 国梁治平：寻求白然秩序中的和谐 ，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第1 1 8 页 1 6 多视角下的中国家族法三、家族法的历史条件略论 失为明智理性之举。 此外，古代的国家法，虽然在立法技术上不断提高，但难以有突破性进展， 因而不得不给家族法留下相对独立的发展空间。中国在经济上早熟，先人很早就 从事农耕经济；政治上也早熟，中国很早就建立起疆域辽阔专制王朝。但在社会 层面，我们呈现给世人的却是简陋低效的生产工具，自给自足的自然经济，自我 封闭的宗法家族社会，统治者为了维护其统治又长期奉行重农抑商的政策法令， 凡此都严重地束缚了个人的创造力，不利于社会的分工和商品交换以及公民社会 的形成。反映到立法上，虽然有悠久的国家法历史，却从来没有规范限制国家最 高权力的法律，虽然有悠久的成文法典的历史，却没有演化出系统严密的部门法， 很多法律都融合在一部法典中。这样一来，法律就难免有疏漏，因而难以依法对 社会进行全面调整，也难免过于笼统，因而缺乏具体的可操作性。这样的立法尤 其不能满足民间社会的需要。民间社会的矛盾纠纷发生在民众日常的生活中，是 大量的、频繁的、普遍的，同时也是具体的、复杂的，疏漏且笼统的国家法对此 则力不从心。家族法恰恰弥补了国家法在社会民事关系调控领域的缺陷，家族法 的内容除了对族众道德教化方面的规定外，大量的篇幅都是调整物权、债权、婚 姻、继承、租赁等方方面面的民事关系的。任何国家法律的发展都要经过由低级 到高级、由不完善到相对完善这么一个过程，在国家法律调控不到的真空地带， 家族法主动地承担了重任。也正因为家族法在调整民事关系领域所发挥出来的独 特作用，所以才获得了统治者的极力维护。中国古代既没有独立的民商法典，更 没有独立的民事诉讼法典，然而，民事纠纷又是依据什么处理呢，由谁来处理呢? 可以说，在很大程度上依据的是家族法，家族具有准司法机关的性质。 四、家族法的内容梳理 多视角下的中国家族法 四、家族法的内容梳理 中国古代的家族法，越到后期就越发达，越健全，越具有代表性，再加之早 期资料缺乏、笔者功力浅薄以及篇幅限制，这里所探讨的不是中国古代的全部家 族法，而是明清后期的成文家族法。 ( 一) 家族法的立法 第一，立法主体。家族法规作为整个家族的行为规范准则，通常由全体族众 大会制定，这是制定家族法最主要的方式。也可以由德高望重的尊长制定，家规 由家长制定，族规由族长制定；或者由数名尊长共同制定，如广东大榄梁氏族 规规定：“经合族绅耆、宗子、值理酌议妥决，集祠订立”；有的则由族内的 “贤达 、“族望 共同订立。此外，在族内没有能胜任订立家族法规之职的合适 人选时，则聘请外族人以本族族长名义订立。 第二，立法程序。首先，家族法内容的优劣直接关乎族内秩序的安定与否， 年长、位尊者在族内一般都具有丰富的人生社会经验，因此，家族法通常由族内 年高、财厚、位尊的人和族长等组成临时机构来起草；然后，在祭祖之日于祠堂 举行祭祖大典，将拟定的家族法草案向全体族众宣读，经半数以上族众投票同意， 由族长签署后，即发生法律效力。这实则是借祖宗之名，立现世之法，可增强家 族法的神圣性、权威性和执行力，以便于家族世代遵循，实现家族的繁荣兴旺。 第三，立法形式。成文家族法规可以从形式上划分为法条式、训诫式与合约 式三种。法条式家族法规用简明扼要的文字规定族众的权利与义务，对祭祀、义 庄、族学等事项往往以列举的方式制定出详细而具体的奖惩措施。训诫式家法族 规的篇幅通常较长，它重在通过思想教化，强调忠孝节义、德礼廉耻，并引经据 典地阐发为人处事的道理，其中还记录了许多治家教子的名言警句、良策和“修 身 、“齐家的典范事例，如颜氏家训、朱子治家格言等至今依然为人所 称道，这类家法虽然对行为的规范性较差，但更能从内在精神上约束或指导人的 行为，具有极大的文化意义，影响更广泛、更深远。合约式的“禁约”起源于民 间的合约，订立此种规范，要么是因为族长威望不够，只能号召族内诸位尊长共 同商议，集体拟定，要么就是关于族内某一分房或分支的相关问题作出规定，无 。广东人榄梁氏宗谱族规 。转引自朱勇著：清代宗族法研究) ，湖南教育出版社，1 9 8 7 年1 2 月版第7 9 页 1 8 多视角下的中国家族法四、家族法的内容梳理 须作为合族的规约。家族法规经全体族众通过后通常要付诸一定的文字形式，其 在实践中的表现形式主要有三种：一是将条文刻在木板上，并将木板悬挂在祠堂 入口的显眼处，这既是一个肃穆而令人敬畏的地方，同时也便于族人观瞻。二是 为了使族规传之久远，将其雕刻在石碑上，并将石碑摆放在祠堂显赫处。三是在 宗谱中设“家族法 专栏，将族规刊入宗谱，这也是家族法最为普遍的表现形式， 只要宗族不因天灾人祸而灭亡或失散，宗谱是要不断补修的，将族规刊入其中， 可以保证其世代流传，并发挥其应有的作用。无论那一种形式，都体现了家族对 于家族法的极端重视，同时也体现出古人卓越的立法智慧。 第四，家族法的审批颁行。家族法规的颁布，大体上可以分为两类：一类是 由宗族自行颁布。民谚有云“国有国法，家有家规 ，大多数家族法都在订立后即 颁布施行，无须经过官府的审批，只要去官府备案即可，也就是说，审批不是颁 行家族法的必经程序，政府并不在家族法的审批程序上作强制性要求，家族享有 极大的自主权。另一类是由官府批准后颁行。这同样不是政府的强制性要求，而 是因为个别宗族内部各房势力相当，并没有威望特别高的尊长，为了使族规更具 有合法性和权威性，便将订立的族规呈送地方官府审批，并请官府公示颁行，而 地方官府需要宗族势力的支持，不希望自己的辖区出现族内纷争进而危害社会秩 序，因而也乐于接受，于是，不少家法族规便以官府告示的形式在宗族内颁布。 为保障宗族裁决有法可依和有法必依，家族法规中一般都规定了轻重不等的处罚 措施，由轻及重大体上可以归结为以下十一种：训斥、罚跪、记过、锁禁、罚银、 革胙( 剥夺犯者领取祭品的资格) 、鞭板( 以特制竹鞭或木板抽打犯者臀、腿部位) 、 鸣官( 扭送官府) 、不许入祠、出族( 谱上除名，族内削籍) 和处死，其中，“革 胙 、“鸣官 、“出族为较为常用的三种处罚方法，其中尤以“出族 为重。 ( 二) 家族法的主要内容 1 等级身份制 中国古代社会按照血缘、财产、官品等方面的标准将全体成员划分为不同等 级。以宗法社会关系最为典型的西周为例：周天子是天下共主，下面是分封的同 姓诸侯，诸侯国内又设置卿、大夫、士等等级不同的贵族，再下面是平民。后来， 虽然官僚制取代了西周时期官贵合一的体制，通过察举、九品中正、捐纳拜官、 科举考试等官吏选拔途径，社会成员也可以进入官场而拥有政治身份，但封建体 制依然是等级森严的金字塔式的等级国家。官员不但是国家等级制度中的一员， 1 9 四、家族法的内容梳理 多视角下的中国家族法 同时也是其家族等级制度中的一份子，而社会则更是一个长幼尊卑分明的宗法世 界，国家和家族分别以国家法、家族法确认维护这种等级制度。 家族是血缘共同体，血缘是家族成员之间联结的纽带，也是划分家族成员等 级身份的重要标准。在家族组织内部，依血缘关系亲疏将家族划分为若干房或支， 房长、家长各管其事，等级分明。家族法规中有关尊长的等级特权都有规定，譬 如族长在族中处于统治地位，又由各房房长直接统率诸多小家庭，族长具有对族 众的支配权和惩罚权，有权干涉族众的婚姻，主持祭祀典礼，管理族产，解决族 人分家、财产继承等纠纷，对于严重违反族规者特别是有损家族名节的人，族长 还可以在报官处理前将其先行处死，即族长对族众的“先斩后奏 之权，如刑 案汇览中就记载了族长下令处死族众的真实案例：“徐公举与侄女徐昭英通奸， 经徐昭英之母、叔捉获捆缚，投明族长徐添荣送官究治。徐公举在途求释，不允， 遂说，送官族长亦无颜面，徐添荣以其败坏门户，忿激之下，喝令徐添寿将徐公 举推溺毙命。 但族长对族众的生杀大权只是在处理家族纠纷时偶有使用，因与 国家法对死刑的规定相冲突，因此并不为国法所承认，试想一下，如果承认族长 享有对族众的生杀大权，就直接威胁着皇帝和国法的绝对权威了。因此，族长行 使这一权力时要承担一定的责任，只不过因为他是一族之长，更是封建政权在基 层的利益代言人，国家法往往“网开一面 ，予以从轻或从宽处罚。族长作为一族 的最高首领，可以说是高踞于全体族众之上的主宰，是家族中的“土皇帝”。 家族法规强调家长、族长在维护宗族内部礼教秩序上的权威，维护以“亲亲”、 “尊尊 为指导原则的等级制度。依照宗法伦理精神，在家尽孝，在国尽忠。孝 与忠，家族与国家，有其内在的逻辑性，虽说忠孝不两全，但在通常情况下，“在 家尽孝 与“在国尽忠 二者是一致的。因此，族人犯罪，上要受国法的惩处， 下要受家法的追究，国家法与家族法共同维护社会政治等级秩序和家族内部等级 秩序的稳定。家族法既规范族众的言谈举止，也塑造族众的思想观念，以便使族 众对内遵从家族的等级秩序，对外遵从国家的等级秩序。家族法规调整的对象是 家族内部的伦理关系，尊卑长幼、嫡庶亲疏，每个人都有其特定的位置，身份不 同的族人，地位不同且权利义务有别，辈分高者日“尊”，辈分相同而年龄大者日 “长 ，同祠共族的两人必有一定的伦常称谓。此外，在处理族人纠纷上，纠纷双 方当事人的伦常身份不同，处罚也不一样，如同治八年昆陵费氏宗族制定的宗 国刑案汇览卷二十七转引白瞿同祖著：中国法律与中国社会 ，中华书局2 0