（诉讼法学专业论文）论刑事和解及其法律监督.pdf

论刑事和解及其法律监督 论刑事和解及其法律监督 中文摘要中又捅要 中文摘要 人类社会的发展史是一部由低级到高级、由野蛮到文明的逐步发展史，伴随着人 类文明的发展，人类应对犯罪的手段日趋理性，这是一个不争的事实。进入2 0 世纪 后，世界各国针对传统刑事司法效果有限性的反思及被害人地位的边缘化，都在探索 刑事司法改革的良策，并逐渐认识到传统刑事司法系统存在的诸多弊端，更多地关注 被害人的权利保障，纷纷建立或尝试建立刑事和解制度，这成为备受国际社会和构建 和谐社会语境下的中国关注的一大法律课题。但大家在对刑事和解这项准司法制度的 本体投入较多关注时，如何对这项制度进行科学的规制和监督也应该成为我们研究的 热点，笔者基于这种考虑，产生了本文的构思。 本文在前言部分简要阐述了恢复性司法在西方国家兴起的社会背景，指出在进行 刑事和解尝试过程中进行科学规制的必要性，进而提出建立刑事和解法律监督制度的 现实迫切性。 正文第一章论述了我国各级司法机关在刑事和解实践方面的基本情况，以及通过 尝试而取得的社会效果。通过分析刑事和解的实践案例来概括我国刑事司法实践的特 点。 第二章介绍了刑事和解的内涵和要素，以及其与和解、调解、辩诉交易、恢复性 司法等术语的关系辨析，透过刑事和解来理解其中蕴含的法律理念和政策，从而达到 正确理解刑事和解内涵之目的。还通过分析恢复性司法和我国所谓的刑事和解关系， 以期对我国刑事和解制度的理论构建提供借鉴。 第三章从我国目前刑事和解的司法实践存在的问题出发，论述了由刑事和解到恢 复性司法改革过程的复杂性；进而指出刑事和解法律监督的实质、法律依据和可行性； 最后，结合我国公检法三机关的刑事司法的实际，设计了在不同阶段相互区别的法律 监督规则。 关键词：现状刑事和解恢复性司法法律监督 作者：卞伯战 指导老师：张成敏教授 c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n dl e g a ls u p e r v i s i o n a b s t r a c t c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n d l e g a ls u p e r v i s i o n a b s t r a c t h u m a ns o c i e t y sh i s t o r yi so n ef r o mp r e l i m i n a r i l yt oh i 曲一l e v e l ，f r o mb a r b a r i c a l l yt o t h ec i v i l i z e dg r a d u a lh i s t o r y , f o l l o w st h eh u m a nc u l t u r ed e v e l o p m e n t ，t h eh u m a n i t yi s d e a l i n gw i 也t h ec r i m et h em e t h o dd a yb yd a yr a t i o n a l i t y , t h i si st h ef a c tw h i c hd o e sn o t s t r u g g l e a f t e rt h e2 0 t hc e n t u r y , v a r i o u sc o u n t r i e si nv i e wo ft r a d i t i o nc r i m i n a lj u s t i c e e f f e c tf i n i t e n e s sr e s o n s i d e r a t i o na n dt h ev i c t i ms t a t u s sm a r g i n a l i z a t i o n ，a r ee x p l o r i n gt h e c r i m i n a lj u s t i c er e f o r mt h eb r i l l i a n tp l a n ，a n dr e a l i z e dg r a d u a l l yt ot r a d i t i o nc r i m i n a lj u s t i c e s y s t e me x i s t e n c e sm a n ym a l p r a c t i c e s ，m o r ep a y sa t t e n t i o nt ov i c t i m sr i g h ts a f e g u a r d ， e s t a b l i s h e so rt h ea t t e m p te s t a b l i s h m e n tc r i m i n a la c t i v i t yr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mi n a b u n d a n c e ，t h i sb e c o m e si ss u b j e c tt oab i gl e g a lt o p i cw h i c ht h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t ya n d u n d e rc o n s t r u c t i o nh a r m o n i o u ss o c i e t yl i n g u i s t i ce n v i r o n m e n t sc h i n ap a y sa t t e n t i o n b u t e v e r y b o d yw h e nr e c o n c i l e st ot h ec r i m i n a la c t i v i t yt h i sa c c u r a t el e g a ls y s t e m sm a i nb o d y p u t si n t om a n ya t t e n t i o n ，h o wt ot h i ss y s t e mt oc a r r yo nt h eh o ts p o tw h i c ht h es c i e n c et h e r u l e sa n dr e g u l a t i o n sa n dt h es u r v e i l l a n c es h o u l da l s ob e c o m eu st os t u d y , t h ea u t h o rb a s e d o nt h i sk i n do fc o n s i d e r a t i o n ，h a sh a dt 1 1 i sa r t i c l ei d e a t h i sa r t i c l ee l a b o r a t e db r i e f l yi nt h ef o r e w o r dp a r tt h er e c o v e r a b l ej u d i c a t u r et h e s o c i a lb a c k g r o u n dw h i c he m e r g e si nt h ew e s t e r nc o l m t r y , p o i n t e do u ti nc a r r i e so nt h e c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nc u t a n d - t r yp r o c e s st oc a l t yo nt h es c i e n c er u l e sa n dr e g u l a t i o n st h e n e c e s s i t y , t h e np r o p o s e st h ee s t a b l i s h m e n tc r i m i n a la c t i v i t yr e c o n c i l i a t i o nl e g a ls u p e r v i s i o n s y s t e m sr e a l i s t i cu r g e n c y t h em a i nt e x tf i r s tc h a p t e re l a b o r a t e do u rc o t m t r ya l ll e v e l so fj u d i c i a lo r g a ni nt h e c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o np r a c t i c ea s p e c tb a s i cs i t u a t i o n , a sw e l la ss o c i a le f f e c tw h i c ho b t a i n s t h r o u g ht h ea t t e m p t s u m m a r i z e so u rc o u n t r yc r i m i n a lj u s t i c ep r a c t i c et h r o u g ht h ea n a l y s i s c r i m i n a la c t i v i t yr e c o n c i l i a t i o n sp r a c t i c ec a s et h ec h a r a c t e r i s t i c t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e dt h ec r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o n sc o n n o t a t i o na n dt h e c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o na n dl e g a ls u p e r v i s i o n e s s e n t i a lf a c t o r , a sw e l la si t 州t ht h er e c o n c i l i a t i o n ，t h em e d i a t i o n ，e x p l a i n st e r m i n o l o g y a n ds oo nt r a n s a c t i o n , r e c o v e r a b l ej u d i c a t u r er e l a t i o n a ld i s c r i m i n a t i o n , b yt h ec r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o nu n d e r s t o o dc o n t a i n sl e g a li d e aa n dp o l i c y , t h u ss e r v e sp u r p o s eo ft h ec o r r e c t u n d e r s t a n d i n gc r i m i n a la c t i v i t y r e c o n c i l i a t i o nc o n n o t a t i o n a l s ot h r o u g ht h ea n a l y s i s r e c o v e r a b l ej u d i c a t u r ea n do u rc o u n t r ys o c a l l e dc r i m i n a la c t i v i t yr e c o n c i l i a t i o nr e l a t i o n s ， p r o v i d e sb yt h et i m e t o0 1 1 1 c o u n t r yc r i m i n a la c t i v i t yr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m st h e o r y c o n s t r u c t i o nu s e sf o rr e f e r e n c e t h et h i r dc h a p t e re m b a r k e df r o mo o xc o u n t r yp r e s e n tc r i m i n a la c t i v i t yr e c o n c i l i a t i o r s j u d i c i a lp r a c t i c ee x i s t e n c e sq u e s t i o n ，e l a b o r a t e sr e c o n c i l e dt h er e c o v e r a b l ej u d i c i a lr e f o r m p r o c e s sf r o mt h e c r i m i n a la c t i v i t yt h ec o m p l e x i t y ；t h e np o i n t so u tt h ec r i m i n a l r e c o n c i l i a t i o nl e g a ls u p e r v i s i o n se s s e n c e ，t h el e g a lb a s i sa n dt h ef e a s i b i l i t y ；f i n a l l y , l i n k s t oo u rc o u n t r yj u d i c i a la n dp u b l i cs e c u r i t yo r g a n st h r e ei n s t i t u t i o n sc r i m i n a lj u s t i c e s r e a l i t y , h a sd e s i g n e dt h el e g a ls u p e r v i s i o nr u l ew h i c hd i s t i n g u i s h e sm u t u a l l yi nt h ed i f f e r e n t p e r i o d k e y w o r d s ：p r e s e n ts i t u a t i o n c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nr e c o v e r a b l e j u d i c a t u r e l e g a ls u p e r v i s i o n i w r i t t e nb y ：b i a n b a i z h a n s u p e r v i s e db y ：p r o fz h a n gc h e n g m i n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容：论文的公布( 咆括刊登) 授权苏j , i ，j 大学学位办办理。 研究生签各：j ! ! 垡：日 论刑事和解及其法律监督 前言 i _ 上j 月l j吾 世界上大部分国家在其发展的过程中都不同程度地有过重刑的历史。随着人类对 犯罪与刑罚认识的逐步深入，人们逐渐意识到严刑重罚未必能真正遏制犯罪，相反还 可能加剧犯罪人与被害人乃至整个社会的对立。随着人权保护和刑法人道主义思想的 传播，刑法的谦抑精神日益受到重视，刑罚手段日趋轻缓。非犯罪化、非刑罚化和刑 罚轻缓化已成为各国刑事司法改革的主流方向。 传统监禁刑的刑罚方式在改造犯罪人方面，所起的作用是有限的，相反会带来犯 罪人交叉感染、犯罪标签化等弊端。同时随着犯罪率上升，监狱人满为患，行刑成本 加大，较高的再犯罪率便是证明。在这种背景下，西方学者开始研究恢复性司法理论， 这种理论7 0 年代便在国外迅速发展，并且得到了联合国的肯定与支持。这种恢复性 司法理念对我国刑事司法改革产生了深远影响，特别是在我国建构多元化的矛盾纠纷 解决机制、架构具体的刑事和解制度、创建和谐社会目标的今天更具有借鉴意义。 我国刑事和解制度在借鉴恢复性司法理念下，经过几年的实践，已经在提高司法 效率，减少社会对抗，促进社会和谐等方面凸显出传统刑事司法程序所不具备的柔性 和人文关怀。然而笔者认为，刑事和解作为司法机关所主导或主持的一种与传统司法 制度平衡的准司法制度，如果长期处在司法机关各行其是的状态下而缺乏一项位阶较 高的正式制度加以规制的话，宽严不一，同罪异罚的缺陷将随着个案的积累而日益显 现。同时，因制度缺位而诱发的公权力寻租也是值得我们担忧的问题。基于当前的理 论研究主要集中在对于刑事和解这一制度的如何运行方面，缺少对于刑事和解的监督 研究，本论文选择了刑事和解的法律监督为视角。旨在通过对目前司法机关进行刑事 和解的司法现状分析，探索如何在发挥其有益因素的同时加强检察机关、人民监督员 的监督职能，以促使其在公正与效率并重的目标下实现该项制度更加合理化。 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 第一章我国刑事和解的司法现状 第一节我国刑事和解的基本情况 近年来，在我国理论界对国外恢复性司法制度进行研究的同时，一些地方的司法 实务部门也对特定的公诉案件有意识地借鉴该项制度的做法，进行刑事和解的司法实 践，制定了一系列规定或意见。 2 0 0 2 年7 月3 0 日，上海市杨浦区司法局和杨浦区公安分局共同制定了关于民 间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见( 试行) ； 2 0 0 5 年4 月，杨浦区司法局又和区检察院联合制定了关于在办理轻微刑事案 件中委托人民调解的若干规定( 试行) ； 2 0 0 5 年1 1 月，杨浦区公检法司四家再次联合制定了关于轻伤害案件在诉讼阶 段委托人民调解的规定( 试行) ；。 北京市于2 0 0 3 年7 月由北京市政法委下发了关于北京市政法机关办理轻伤害 案件工作研讨会纪要； 2 0 0 4 年5 月浙江省高级人法院、省检察院、省公安厅共同制定了关于当前办 理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见； 2 0 0 5 年安徽省公安厅会同省高级法院、省检察院共同出台了愆办理故意伤害案 件( 轻伤) 若干问题的意见； 2 0 0 4 年江苏省高级人民法院、省人民检察院和公安厅联合颁布了关于办理轻 伤害案件的暂行规定； 2 0 0 8 年3 月江苏省苏州市平江区检察院会同区法院、区公安分局制定了关于 公检法机关在刑事和解工作中进一步加强配合与监督的若干意见( 试行) 。 随着这些规范性文件的颁布，一些司法机关开始遵照文件的精神进行刑事和解的 实践，取得了较好的社会效果。根据北京市检察机关刑事和解实证研究以轻伤 害案件的处理为切入点一文中的数据显示：从2 0 0 3 年7 月1 日至2 0 0 5 年1 2 月3 1 黄京平、张牧、莫非：刑事和解的司法现状与制度构建，载和谐语境下的刑事和解，清华大学出版社， 2 0 0 7 年7 月第l 版，第2 0 7 页。 2 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 日，在北京市七个区检察机关受理的全部轻伤害案件中，通过刑事和解结案的共有 6 6 7 件，适用率为1 4 5 。，上海市的区县法院开始设置专门的调解工作室，其中包 括轻伤害案件的调解处理。 。 第二节缺少立法层面上的刑事和解 我国传统的刑事立法与司法观念上一贯强调国家主义和集体利益，认为犯罪是个 人与国家的冲突，它侵犯的不是个人利益，而是国家的利益。刑罚权是一种公权力， 对犯罪人的追诉只能由国家进行，而不允许当事人自行和解。由此，在一定程度上影 响了我国立法对于刑事和解的态度。 我国刑事诉讼法第1 7 2 条规定：“人民法院对于自诉案件，可以进行调解； 自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉 。在此程序中，刑诉法区 分为当事人自行和解与法官调解两种情形。在自行和解程序中，法官并不积极介入， 无论是和解的提议、和解进行的决定、和解协商或和解结果的达成，都由当事人完全 依照自我意愿进行，充分尊重自诉人对实体结果的处置权，法官仅仅从维护自诉人意 思自治的角度有限参与，因此，自行和解程序的性质是公法领域为私法自决提供的诉 讼空间。法官调解的情形从司法实践来看，被害人自诉多提起附带民事诉讼，因此法 官调解的焦点也集中在两个方面：一是案件的实体处理，即对是否必须追究被告人的 刑事责任进行调和；二是如果不再追究被告人的刑事责任，那么被告人应当承担何种 具体的民事责任。尽管刑事责任和民事责任性质不同，但法官调解中往往把二者联系 起来作为平衡当事人利益请求的重要手段，通过当事人的和解来解决案件纠纷的占此 类案件的绝大部分。无论是自行和解还是法官调解，其协议经法官确认后都具有权威 效力，原则上不允许当事人，尤其是自诉人反悔。自诉人撤诉或经法官调解结案后， 不得以同一事实再行告诉或提起上诉。但这与刑事和解制度还是存在本质的区别。因 为我国的自诉案件中的自行和解与法官调解程序的直接结果都是刑事责任和民事责 任归属解决，基本目的都在于提高诉讼效率、加快审案速度、解决司法资源短缺的现 实问题，而不是被害人与加害人的关系恢复问题。而刑事和解主要目的是实现正义的 陈瑞华：刑事诉讼的私力合作模式，载中国法学，2 0 0 6 年第5 期。 参见马芸：区县法院今年都设调解室，载( i - 海青年报，2 0 0 6 年3 月3 1 日。 3 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 恢复，诉讼效率则是其附属价值。且自诉案件中的法官调解和自行和解缺乏专门的中 介调解机构参与，法官虽以调解人的身份出现，但如果调解不成功还要扮演仲裁者的 角色，法官的职业角色对调停人角色甚至当事人心理会产生不利影响，法官调解只不 过是法官审判权的具体实施方式。所以，我国现行的司法制度中不存在法律层面的刑 事和解。 第三节我国司法实践部门对刑事和解已做初步尝试 三机关的具体实践尝试 我国的刑事和解是以构建社会主义和谐社会和社会主义法治理念为指导，借鉴恢 复性司法的理论与实践，为减轻刑事犯罪对社会的危害程度以及对被害人造成的损害 程度，在刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人以赔礼道歉、具结悔过、赔偿损失等方 式取得被害人的谅解，经被害人要求或者同意，由司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依 法作出从宽处理的诉讼制度。由于刑事和解制度能够降低司法成本、提高诉讼效率、 加快对被害人的救济以及让犯罪嫌疑人迅速重返社会的优势，它在西方国家被普遍采 纳，甚至形成了一种国际潮流。对未成年人犯罪适用刑事和解更是各国通例，在这一 点上联合国少年司法最低限度标准规则体现得非常明显。该规则1 4 规定，对未 成年犯罪人，应“减少根据法律进行干预的必要 ；1 8 1 则规定少年司法中心以补偿 和赔偿作为监禁的替代措施。目前的国际趋势是，刑事和解的适用对象正在逐渐扩大 到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。我们国家的许多基层司法机关对刑事和 解进行了尝试，下面分三个机关分别予以描述： ( 一) 侦查机关 根据北京市海淀分局轻微伤害、轻伤害案件处理原则及注意的问题中规定， 积极为有调解意愿的当事人创造条件，并对双方的调解协议书的真实性进行考核。对 于立案前当事人已经调解解决的轻伤害案件一般不再立案侦查；对于已经立案并采取 强制措施的轻伤害案件，采取双重把关制，即预审部门和法制部门分别把关。预审部 门负责调取当事人双方的调解协议书，同时对被害人或被害人的亲属制作询问笔录， 向朝阳、马静华：刑事和解的价值构造及中国模式的建构，载中国法学，2 0 0 3 年第6 期 4 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 询问双方达成的协议是否自愿、真实，被害人是否需要追究犯罪嫌疑人刑事责任。法 制部门负责围绕案件的定性是否准确，是否符合调解范围，调解是否自愿等进行综合 考虑，对于符合条件的，可以决定取保候审。 ( 二) 检察机关 江苏省苏州市平江区检察院2 0 0 8 年制定了关于公检法机关在刑事和解工作中 进一步加强配合与监督的若干意见，该意见第七条明确了刑事和解的适用应限于轻 罪刑事案件和未成年人犯罪案件。并规定了刑事和解的排除类型：具有累犯、惯犯或 多次违反治安管理规定前科等其他严重危害社会的情形，不具备修复性结案基础的案 件；犯罪行为直接损害国家、公共利益，应当由人民检察院代表国家提出附带民事诉 讼的案件；犯罪嫌疑人或被害人明确表示不接受和解的；事实不清，证据不足的案件。 在程序上规定要保证双方的知情权，如果犯罪嫌疑人认罪，被害人也愿意与犯罪嫌疑 人协商就赔偿达成一致意见并不要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的，且犯罪嫌疑人已 将约定的赔偿金提交检察机关，双方也制作了书面的赔偿协议情况下，承办检察官可 以制作刑事和解报告书报送案件监督管理科，案件监督管理部门审核后报检察长 批准。 ( 三) 审判机关 北京市朝阳区法院将庭外和解应用于刑事审判实践，该院规定，对于进入诉讼程 序、符合规定的三类案件( 告诉才处理的自诉案件、被害人有证据证明的轻微刑事自 诉案件、刑事附带民事诉讼中民事部分) ，在自愿、合法的基础上，在法官的主持下， 积极促成原被告双方就争议问题通过协商和解达成一致的，由法院制作刑事调解书； 原告提出撤诉的，经审查符合法律规定的，由法院做出裁定予以认可。对于依法可以 判处3 年有期徒刑以下刑罚的被告人，积极主动赔偿了被害人经济损失的，可以依法 适用缓刑、判处管制或单处罚金。 黄京平、甄贞： 和谐社会语境下的刑事和解，清华大学出版社，2 0 0 7 年7 月第1 版，第2 7 8 页。 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 二、刑事和解的实例举要 ( 一) 湖南检察机关两起刑事案和解案例 背景：2 0 0 6 年儿月2 1 日，湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办 理刑事案件的规定( 试行) ( 以下简称规定) ，正式在湖南省实施。 案例一： 事件：宁乡县犯罪嫌疑人陈玉梅因在母亲的赡养等问题上与被害人陈政秋一直存 在矛盾。一天，陈政秋驾驶打米机行驶在陈玉梅家前的公路上，两人发生口角并导致 纠纷，陈玉檄将锄头掷向陈政秋，打中其左脸，经法医诊断为轻伤警方将犯罪嫌 疑人陈玉梅刑事拘留，并移送检察机关。 后来，两家在村组及家族兄弟成员的参与下，达成调解协议，内容包括担负陈政 秋的医药费、误工费等；同时，公诉入在提讯犯罪嫌疑人陈玉梅时，其认罪态度较好， 并反省了自己的过失。后公诉机关在听取被害人陈政秋的意见时，陈表示手足情深， 陈玉梅也是一时激动，没有必要这么件事就让他付出如此沉重的代价。 新处理：根据规定，检察机关决定对陈玉梅免除刑事起诉，取保候审。在听 取村组干部的意见后，宁乡县人民检察院决定解除对陈玉梅的各种措施。 案例二： 事件：隆回县未成年人罗某，为泄愤将受害人王某打成轻伤。现被公安机关采取 强制措施后移交检察机关。 当时正值高考期间，罗某要参加高考。检察机关介入后，经调查发现罗某悔罪态 度较好，并听取了受害人王某家人的意见。罗某家人有承担一切损失的意愿。 新处理：根据规定，检察机关决定不对罗某提起公诉，让他如期参加高考。 后罗某考上上海某大学，检察机关了解到，罗某在学校没有出现违法乱纪的事，品学 兼优。 o 湖南检察机关试行轻微刑事案和解制度，载中国网，h t t p ：l l w w w t h i n c o r n c n l a w t x f f 2 0 0 6 - 1 1 2 2 c o n t e n t 7 3 9 3 0 8 7 h a r d 访问时间：2 0 0 9 年4 月1 6 日2 3 ：2 3 6 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 ( 二) 上海试点未成年人刑事和解、刑事污点限制公开制度 为帮助犯罪未成年人早日“康复”，上海市检察机关2 0 0 6 年在全市未成年人刑 事案件中，逐步推广试点刑事和解、刑事污点限制公开制度，同时还将推动未成年人 刑事案件品格证据制度的建立。实行刑事和解制度后，未成年人触犯刑事案件将有望 免于起诉。一些轻微伤害刑事案件，检察机关在促成当事人达成和解协议后，作出不 捕、不诉决定或建议侦查机关撤销案件。 但并非是所有案件都不予起诉。检察机关表示，要根据案件具体情况，同时要在 受害者和加害人双方能达成和解的条件下，使被害人获得充分的精神补偿和经济赔 偿。 由于我国目前没有刑事污点消除制度，未成年人一旦犯罪，终身留下前科记录。 为此，上海市检察机关率先探索在审查起诉阶段试点未成年人刑事污点限制公开制 度，即对涉案未成年人作相对不诉处理后，不起诉决定书可以不进入人事档案， 并有条件地封存于司法机关，非经批准不得对外披露。 上述两项制度在此次推广前，已在上海市1 4 起未成年人刑事案件中作了试点， 取得了初步成效，相关涉案未成年人回归社会后，无一人重新犯罪，其中6 名刑事污 点被限制公开的涉案未成年人4 人顺利就业，1 人顺利复学，1 人考入大学。 三、我国刑事和解实践的若干特点小结 ( 一) 刑事和解适用的案件范围比较狭窄 刑事和解的案件种类一般集中在故意伤害( 轻伤) 、盗窃、交通肇事、诈骗、故 意毁坏财物、故意伤害( 重伤) 、寻衅滋事、抢劫、过失致人死亡、挪用资金等类型 上，但从和解成功的角度看，故意伤害( 轻伤) 案件、盗窃案件和交通肇事案件适用 和解的比例较大，这三类案件共占所有和解成功案件的绝大部分。 刑事和解的启动必须满足四项条件。司法机关处理的案件主要是轻微刑事案件 ( 判处3 年以下徒刑的案件) 和未成年人刑事案件，且应当同时具备以下条件：1 、犯 罪嫌疑人、被告人系自然人；2 、基本事实清楚，基本证据确实、充分；3 、犯罪嫌疑 人的行为触犯刑法；4 、犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。 。我圈刑事和解现状实证分析，正义网，h t t p ：w w w j c r b c o m z h u a n t i f z z t x s h j j j 2 0 0 9 0 l t 2 0 0 9 0 1 2 01 2 8 3 5 9 h m d 访问时间：2 0 0 9 年4 月1 5 日晚2 0 ：0 0 7 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 ( 二) 刑事和解由办案人员主持 刑事和解的主持人一般有三神情形：1 司法办案人员；2 司法办案人员和社区人 员联合；3 社区人员单独进行；在我国刑事和解司法实践过程中，由于我国法律的发 展相对滞后，司法的处罚权绝对地掌握在办案人员手中。除上海等少数社区组织较为 发达的地区外，绝大部分地区的刑事和解都采用的是办案人员主导的模式。即使在发 达地区中，由人民调解员主持和解的比例也很低。但从成功率看，人民调解员主持和 解的成功率高于检察宫主持的和解。然而全部由人民调解员进行调解，目前不具有现 实性。 ( - - ) 一般由检察机关对和解进行审查 人民检察院一般对以下列方式达成的刑事和解承认其效力：l 、当事人双方自行 达成的和解；2 、双方近亲属、代理人、辩护人促成当事人达成的和解；3 、人民调解 委员会或者其他基层组织主持调解达成的和解；4 、双方当事人所在单位派员进行调 解达成的和解；5 、其他机关和单位在职权内进行调解达成的和解；当事人及其代理 人、辩护人提请检察机关对案件从宽处理时，依照以上规定的第1 、2 项达成并! j 事和 解的，向检察机关提交刑事和解协议书；依照以上规定第3 、4 、5 项达成刑事和解的， 向检察机关提交刑事和解调解书。此外，人民检察院在审查案件中应当对已经达成的 刑事和解是否合法、真实、有效进行审查。人民检察院认为符合刑事和解规定( 即适 用案件) 的情形且在案件受理前没有达成刑事和解的，可以告知犯罪嫌疑人、被害人 及其代理人、辩护人依照和解规定的方式达成刑事和解。 ( 四) 和解结果视不同情况从轻处理 人民检察院经过审查，认为已达成的刑事和解合法、真实、有效，对案件可以分 别不同情况依法处理：1 、对于未成年犯罪嫌疑人有严重危害社会的严重不良行为， 依照中华人民共和国刑事诉讼法第1 4 2 条第一款作出不起诉决定，责令他的家长 或者监护人加以管教；2 、对犯罪嫌疑人所犯罪行法定刑在3 年以下有期徒刑，或者 具有从轻、减轻、免除处罚情节可能判处3 年以下有期徒刑的，依照中华人民共和 国刑事诉讼法第1 4 2 条第二款作出不起诉的决定；3 、对犯罪情节较重，需要提起 公诉的，将刑事和解的有关材料移送人民法院，并提出从轻或者减轻处罚的量刑建议； 8 论刑事和解及其法律监督第一章我国刑事和解的司法现状 4 、对公安机关提请批准逮捕的未成年人犯罪案件和轻微刑事案件，可以不批准逮捕； 已经批准逮捕的，如果不妨碍诉讼的j l i 页n 进行，可以改变强制措施；但在我国司法实 践部门，对和解成功案件的加害人适用酌定不起诉的比例都很低，大量案件通过退回 公安机关撤案或者向法院提出从轻的量刑建议的方式处理。表明不起诉的适用在实践 中尚有诸多障碍。 ( 五) 对目前我国刑事司法存在一定的影响 影响主要有：第一，缩短了审前羁押。大多数加害人在审前未被羁押，可见，是 否和解对加害人在审前是否被羁押具有一定影响，刑事和解在一定程度上减少了审前 羁押。第二，增加案件的审前分流。一般来说，由于适用刑事和解，审前分流量得以 、成倍增加。第三，减少短期自由刑适用。短期自由刑造成交叉感染的弊端早已为人们 关注。刑事和解案件在加害人与被害人达成和解协议的基础上会对犯罪人作出相对宽 缓的处理，能在一定程度上减少短期自由刑的适用。第四，宽缓刑罚。刑事和解案件 在加害人与被害人和解的基础上会对犯罪作出相对宽缓的处理，因此有助于实现刑罚 的宽缓化。刑事和解使刑罚宽缓化的效果主要体现在和解后加害人仍被判处实刑的案 件中。在案由相同且案情相似的案件中，和解成功案件加害人被判处的平均量刑普遍 低于未和解案件，有的案件有较大差距。这表明刑事和解有助于实现刑罚宽缓化的效 果。第五，目前刑事和解过分关注经济赔偿。尤其是一次性赔偿有关；这会使贫穷的 人无法适用刑事和解，导致事实上的不公平。在司法实践中，司法机关往往不去考察 犯罪嫌疑人的主观悔罪态度，片面强调对于被害人损失的赔偿，将刑事和解等同于民 - 事赔偿，这是非常有害的。 9 论刑事和解及其法律监督第二章刑事和解与恢复性司法的关系 第二章刑事和解与恢复性司法的关系 第一节刑事和解与相关概念辨析 对于相关概念的理解是了解一种制度的关键，在下文中本人将对“刑事和解”及 与其相关的概念作一区分，以防止和相关概念混淆，避免进入理解的误区。 一、“和解”与“刑事和解” “和解”一词，始见于史记- 韩王信传：“秋，匈奴冒顿大围信，信数使使胡 求和解”，指“平息纷争，重归于好。”o 在辞海中指“不再争执，归于和好”国。 曾庆敏主编的法学大辞典中也从法律角度对“和解”一词作出了解释，和解是“诉 j 讼中，原告方提起诉讼或被告方反诉以后，双方当事人通过自行协商解决争端的方式。 诉讼中的和解具有终止诉讼的效力。我国刑事诉讼中的某些刑事案件和民事诉讼中的 民事案件，当事人在人民法院宣告判决以前，可以依法自行和解”。由上可见，所谓 “和解”具有以下特征：l 、主体是有利益冲突的双方，在特殊情况下可能是多方；2 、 与激烈对抗的方式相反，和解注重缓和矛盾，甚至化干戈为玉帛；3 、只有当事双方 的意愿都至少得到最低程度的满足时，和解才可能达成，其中的协商性博弈显然取决 于双方当事人的自由意志；4 、矛盾主体双方实施以上行为后，达成了一种“不再争 执或仇视”的“和好”状态。 刑事和解，。又称被告人与被害人之间的和解( v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ，简称 v o r ) 是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被加害者直接交流、协商，解决纠纷 冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。这 一概念是在其他国家比较通行的表达方式 。刑事和解是一种以协商合作形式恢复原 有秩序的案件艉决方式，其弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足， 以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷，打破了传统刑事诉讼国家独占 辞源( 修订本，l4 合订本) ，商务印书馆出版，1 9 8 8 年7 月第l 版，第2 7 2 页 辞海( 1 9 7 9 年版，缩印本) ，上海辞书出版社，第1 7 4 0 页。 黄京平、甄贞、刘风岭：和谐社会构建中的刑事和解探讨“和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学术观 点综述，中国刑事法律网：w w w c r i m i n a l l a w e o r a e n a r f i c l e d e f a u l t a s p ， 2 0 0 8 年1 2 月5 日 1 0 论刑事和解及其法律监督 第二章刑事和解与恢复性司法的关系 处置权的局面。 对于刑事和解的本质，有学者指出：刑事和解作为一种以协商为特征的纠纷解决 方式，其本质上是一种刑事契约。首先，刑事和解之所以在本质上是一种契约，在于 其合意与自治的“价值核心 。棚赖孝雄先生在论及当事人各方合意在纠纷解决机制 中的意义时，对传统的纠纷解决目的“权利实现进行了否定，从而提出了与之 对应的价值理念纠纷解决过程中的意思自治，对纠纷解决不再是从结果上分析而 从过程分析，最终将纠纷解决的结果与个人意志的自由紧密地联系在了一起，表达的 是一种对个人自由的尊重o 。在欧洲唯理论主义者的理论中，纠纷各方的合意与辩论 一起被认为是在纠纷解决过程中发现事实真相或至少是接近事实真相的重要途径， “它( 合意理论) 甚至将形式上正确的合意谎言( 所有意见达成一致) 作为真实的东 西合理化 圆。在法律经济学者的视野中，当事人各方的合意被认为是纠纷解决方式 中成本最低而收益最高的选择，尤其是在资源稀缺的社会里，冲突各方都不愿意在冗 长的制度性行为中耗费自己的资源 。 从以上分析我们可以看出，学者们对于刑事和解本质的界定都是围绕着其核心价 值“合意”而展开的。上述理论从不同角度论述了在纠纷解决中各方当事人之间 合意存在的合理性或者说合意存在的本源价值。但刑事和解作为一种契约，有其独特 的定位。首先，刑事和解是传统司法模式的补充。因为，由于社会关系的复杂性，并 不是所有的社会关系都能通过刑事契约制度来复原。此外，刑事契约制度必须以被害 人、犯罪人的自愿参与为前提，如果这个前提条件不能满足，刑事协商制度就无用武 之地。再者，刑事契约制度的约束性在很大程度上依赖于传统刑事司法制度的存在， 刑事审判程序对各方纠纷当事人同样具有一定的成本和风险，纠纷解决的成本和收益 的权衡是促使当事人考虑协商的主要因素。其次，刑事和解在自由度上是受到限制的。 如刑事和解的范围，目前世界上大多数国家和地区，只在较为轻微的犯罪案件上才使 用刑事和解制度。而且刑事和解契约必须是在国家认可之下由被害人与犯罪人协商达 成的，其和“私了”的区别就在于有了司法机关的监督和确认，保证了纠纷解决的有 效性、合法性和正当性。 参见【日瑚赖孝雄：纠纷的解决与审判机制，王亚新译，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年。 【德】阿图尔考夫曼：后现代法哲学告别演讲，米健译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第4 1 - 4 5 页 【美】理查德a 波斯纳：法律的经济分析蒋兆康等译，中国大百科全书出版，1 9 9 7 年版，第7 2 3 - 7 4 5 页 论刑事和解及其法律监督第二章刑事和解与恢复性司法的关系 二、刑事和解与刑事私了 “私了”是与“公了”相对而言的，是民间对于诉讼双方自行和解行为的一种俗 称，既包括民事案件、行政案件、也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不 经过国家专门机关自行协商解决纠纷的统称。而广义的刑事和解可以分为诉讼外和解 和诉讼中和解，前者没有经过公权力机关处理和审查，纠纷双方在诉讼之外即行和解， 也就是一般意义上的“私了 。脱离了公权力的监督和审查的“私了 情况比较复杂， 既包括一些民间可以自行平复、未构成犯罪的违法事件，也掩盖了不少已构成犯罪的 案件。我国许多学者对于刑事和解与“私了”缺乏明确的认识，比如有的学者将刑事 和解与“私了 等同，认为刑事和解就是私了案件o ；有的学者将刑事和解理解为一 种“私力合作模式”，这些观点都是不准确的。因为刑事和解中虽然有私力合作的因 素，但这种私力合作并不具有终结案件的效力，其尚需要公力的认可并由公力最终对 案件作出处理。因此，刑事和解中不仅有私力合作，也有公力与私力之间的合作。我 们研究刑事和解的目的之一就是促使立法将一部份“私了”案件合法化，将“私了” 带入公权力的视野，促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解，从而进行法律规制，使得 纠纷当事人的权利得到法律的有效保护。 三、刑事和解与辩诉交易 辩诉交易( p l e ab 硼；a i n i i l g ) 又称答辩谈判( p l e an e g o t i a t i o n p l e aa g r e e m e n t ) ， 是在2 0 世纪六七十年代自美国兴起的一种刑事诉讼制度。根据美国较为权威的布 莱克法律辞典的解释，辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的 一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤 消其它指控的情况，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。辩诉交易制度最早出 现在1 8 世纪英国普通法，但真正确