（诉讼法学专业论文）刑事和解适用程序初探.pdf

论文独创性声明 龚宜的学位论文刑事和解适用程序初探 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 蔓童 嗍茸 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：址导师签名：同期：圈i 址i 刑事和解适用程序初探 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：诉讼法学 作者姓名：龚宜 指导教师：叶青教授 随着刑事诉讼理论和实践的不断发展，过于依赖刑罚功能而忽视通过其他方 法和渠道恢复被犯罪破坏的社会关系被证明是需要深亥4 反思的刑事司法政策。同 时，传统的“国家一犯罪人”的单向刑事惩罚过于强调国家本位，忽视了对被害人 及加害人权益的双向保护，使被害人在刑事诉讼中的地位工具化，此举与当| ； 重 视保护公民个人权益的理念日渐不相适应。 反观西方一些国家，从上世纪7 0 年代丌始兴起一种叫做“恢复性司法”的新 的刑事案件处理方式，即在一些轻微的刑事案件处理过程中，通过司法人员主持， 召集加害人、被害人、社区代表等进行沟通和交流，从而确定犯罪发生后的解决 方案，如加害人通过向被害人道歉、赔偿被害人的经济及精神损失、进行社区服 务、给予被害人生活帮助等形式承担责任，而不再被处以监禁刑罚。该制度的实 施使被害人因加害人的犯罪行为所造成的物质、精神损失得到及时补偿，受损的 社会关系得以有效恢复，促进加害人重新融入社区，尽早回归社会，在保护被害 人合法权益的同时也有效地实现了犯罪的预防。这种方法后来逐渐发展成为一种 新的刑事司法制度，即刑事和解制度。 本文主要试图通过对刑事和解的理论分析，结合我国刑事司法实践，对刑事 和解制度适用的具体程序，包括适用前提、适用范围、适用条件、法律监督等进 行初步探索，力图倡导在我国刑事诉讼过程中全面推行刑事和解制度，以最大限 度的保障刑事案件被害人、加害人的合法权益，节约国家司法资源，体现社会和 谐。 本文主要分为五章。 第一、二章主要介绍和分析了刑事和解制度的基本情况，包括刑事和解制度 的缘起、定义、理论基础和价值等。第三章介绍了部分国家实行刑事和解制度的 概况，以期达到借鉴的目的。第四章着重分析了在我国建立和完善刑事和解制度 的基础和现实需要。第五章是全文的核心内容，详细设计了刑事和解制度的具体 实施程序，并提出了笔者的一些设想和建议。 关键词 ：刑事和解适用程序初探 p r e l i m i n a r ys t u d y v i c t i m o f f e n d e r - r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m a b s t r a c t m a j o r ：j m r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w a u t h o r ：g o n gy i t u t o r ：p r o f e s s o ry e w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo fc r i m i n a ll i t i g a t i o na n dc o r r e s p o n d i n g p r a c t i c e ，e x c e s s i v e l yr e l y i n go nt h ep e n a l t yb u tn e g l e c t i n go t h e rw a ya n dm e t h o dt o r e s t o r a t i v et h es o c i a lr e l a t i o n s h i ph a sb e e np r o v e dt ob eap o l i c yn e e d st ob e r e c o n s i d e r e d m e a n w h i l e ，t h et r a d i t i o n a l “c o u n t r y c r i m i n a l u n i l a t e r a lp e n a l t yi st o o m u c hc o u n t r y o r i e n t e db u tn e g l e c t i n gt h ep r o t e c t i o no fv i c t i mw h i c ht u r n st ob en o t a d a p t i v et ot h ec u r r e n tt h e o r yo f p r o t e c t i n gt h ec i t i z e n sr i g h t b e g i n n i n gf r o mt h et 9 7 0 s ，i nt h ew e s t e r nw o r l d ，an e wc r i m i n a lt r e a t m e n t m e t h o dn a m e d r e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r y b e g i nt om o u n t i n gw h i c hi st od e t e r m i n e t h et r e a t m e n tm e t h o db yt h ew a yo fc o m m u n i c a t i n gb e t w e e nt h ea c c u s e d ，v i c t i ma n d t h er e p r e s e n t a t i v eo fc o m m u n i t yu n d e rt h ep r e s i d i n go fj u d i c i a lo f f i c e r e g b yt h e w a yt h a tt h ea c c u s e da p o l o g i z e st o ，c o m p e n s a t et h ev i c t i m ，o rp r o v i d es e r v i c et o c o m m u n i t ya n dt h ev i c t i mt om a k ev i c t i mi n d e m n i f i e df o rt h el o s so fp r o p e r t ya n d e m o t i o n a ld i s t r e s sa n dr e s t o r a t i v et h eh a r m e ds o c i a lr e l a t i o n s h i p ，m a k et h ec r i m i n a l r e c o n c i l ew i t ht h es o c i a l i t y t h i sm e t h o di sl a t e rd e v e l o p e di n t oan e wj u d i c i a l s y s t e m v o r ( s h o r t e n e df r o m v i c t i m o f f e n d e r - r e c o n c i l i a t i o n ) t h i sa r t i c l ei n t e n d st oa n a l y z et h ev o ra n de x p l o r et h ep o s s i b l ea p p l i c a t i o n p r o c e d u r eb a s e do nt h ec u r r e n tc r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c ei n c l u d i n gt h ec o n d i t i o n p r e c e d e n t ，a p p l i c a t i o ns c o p e ，a p p l i c a t i o nc o n d i t i o n ，s u p e r v i s i o n ，a n da d v o c a t ev o r i n t h ec r i m i n a ll i t i g a t i o no ft h ec o u n t r y , i no r d e rt op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t so fb o t h t h ec r i m i n a la n dv i c t i mt ot h em a x i me x t e n t ，s a v et h en a t i o n sj u d i c i a lr e s o u r c ea n d 4 p r o m o t et h eh a r m o n i o u ss o c i a l i t y t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s ：c h a p t e ro n ea n dt w oi n t r o d u c et h eb a s i c i n f o r m a t i o no fv o r ，i n c l u d i n gt h es o u r c e ，d e f i n i t i o n ，b a s i ct h e o r ya n d v a l u e c h a p t e r t h r e ei n t r o d u c e s t h ei m p l e m e n t a t i o no fv o ri nc e r t a i nc o u n t r i e sw i t hav i e wf o r r e f e r e n c e c h a p t e rf o u ra n a l y z e st h eh i s t o r i c a lc o n d i t i o na n dr e a l i s t i cf o u n d a t i o nt o e s t a b l i s hv o r c h a p t e rf i v ei st h ec o r eo ft h ea r t i c l ew h i c hd e s i g ni nd e t a i lt h e i m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r ea n dp r e s e n t st h ea u t h o r sa d v i c e sa sw e l l k e yw o r d s v o ra p p l i c a t i o np r o c e d u r ep r e l i m i n a r ys t u d y 刑事和解适用程序初探 导言 寻求被害人、加害人合法权益的双向保护是当代刑事诉讼发展的必然趋势， 也是构建社会主义和谐社会的内在支点之一。 刑事和解制度具备兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不仅有助 于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，同时还有助 于预防犯罪，有效地降低刑事犯罪发案率，并最大限度地恢复被犯罪行为所破坏 的社会关系的和谐性。 当犯罪行为发生之时，受侵害的不仅仅是某种抽象的客体、某种社会秩序。 而且还有具体被害人的实际利益。而目前我国司法机关在处理刑事犯罪时，优先 考虑的往往是惩治罪犯本人，“重打击、轻保护”的倾向较为明显。从执政者的 角度来看，此举也并非非理性行为，因为政府的重要职能之一就是巩固政权、维 护社会的稳定。在政府看来，犯罪侵害的不仅仅是被害人本人，而且还破坏了一 种社会秩序，体现了对整个社会的否定性评价。因此，为了预防和震慑犯罪、有 效地降低刑事犯罪发案率，司法机关往往偏重于惩处犯罪。 由于司法机关过于注重打击犯罪，因此在些轻微刑事案件处理过程中，经 常会出现这样的尴尬局蘑：当需要被害人出庭作证或配合调查取证且寸，被害人最 关心的问题通常首先是其所遭受的损失是否能够通过司法程序得到挽回。一旦听 闻加害人无法赔偿经济损失，或者部分损失已被挥霍而无法挽回之时，司法机关 的要求可能就会遭到拒绝。拒绝的理由也非常简单：司法机关没有帮助其挽回经 济损失，也没有帮助其得到精神损害赔偿，即使加害人被处以刑罚，其实际损失 也无法弥补，若还需要出庭或配合取证就会再增加诉讼成本。鉴于我国刑事诉 讼法对被害人出庭作证或配合取证尚无强制性规定，司法机关此时对被害人往 往束手无策了。由于缺乏被害人指证的有力支持，反而影响了对犯罪的打击力度。 另一方面，当司法机关要求加害人赔偿被害人损失之时，同样也会出现类似的问 题；加害人对于主动向被害人作出赔偿并且道歉，能否减轻罪责或免于处罚心存 疑虑。事实上，在司法实践中，对于主动赌偿被害人经济损失的情节只是作为酌 8 定情节。于是，加害人也失去了经济赔偿的动力，由此，我们的刑事司法似乎走 进了一个怪圈；在某些刑事案件处理过程中，被害人对处理结果漠不关心，而加 害人及其亲属则极力回避经济赔偿问题，因为赔偿对于判决结果似乎不起重要作 用。在一些轻微的刑事犯罪中，被害人和加害人一般也没有沟通的极会，更谈不 上谅解。为处置犯罪而处置犯罪，似乎成为了司法机关的厢情愿。 由于缺乏双向保护制度，导致些本不必被判处实刑的加害人也被送进监狱 羁押，增加了交叉感染的机会：一些本可以得到补偿的被害人却因为得不到补偿 而面临生活困境。对于司法机关而言，不仅失去了被害人的信任感，同时也增加 了司法成本，更浪费了本已有限的司法资源。 在倡导和谐社会的今天，各地司法机关和各类矫正机构采用了诸多方法来控 制和降低刑事犯罪发案率，恢复被犯罪破坏的社会关系，很多方法已经被证明是 非常有效的。笔者认为，在这些方式方法中，刑事和解制度既比较符合中国法律 传统和特色，又可避免对现行刑事诉讼法做“外科手术式”的修改。 本文试就刑事和解的适用程序闽题作一理论探讨，以期为构建完善的刑事和 解制度提供一些建议。 9 第一章刑事和解制度概述 第一节刑事和解制度的缘起 刑事和解制度产生的主要动因是传统刑事司法的局限。在传统的司法理念看 来，犯罪是个人与国家之间的冲突，其侵犯的首先是国家利益，而不是个人利益， 所以，对加害人的追诉权只能由国家来行使，不允许进行调解，更不允许“私了”。 在传统的刑事司法体制中，被害人完全丧失了独立性，只是作为纯粹的被害方而 存在，国家在处置犯罪中拥有完全的主导地位。但是以国家追诉为标志的刑事司 法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构，虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处， 彰显了社会正义，但在被害人损失的弥补、犯罪的矫治以及被破坏的社会关系的 恢复等社会效果上却渐显力不从心，带来了成本过高、矫治效果不理想等一系列 难题，难以体现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。 刑事和解制度是西方刑事司法学的伟大创举，起源于北美的加拿大和美国。 一般认为刑事和解制度源于三个传统：1 第一个传统源自加拿大和美国的门诺教 会对于加害人与被害人进行调解的探索。1 9 7 4 年加拿大安大略省基秦拿市的一 名缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同被害人见面。其 后，法官责令两名年轻人向被害人赔偿所有损失并以此作为其被判处缓刑的条件 2 。基秦拿市这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的 “被害人一加害入”和解方案基金会。4 年后美国印第安纳州也建立了美国第一 个刑事和解计划。该计划是由门诺教中心委员会和监禁者与社区工作者组织 p a c t ( p r i s o n e ra n dc o n u n u n i t yt o g e t h e r ) 共同发起设立的。第二个传统是美国 公共刑事司法局缓刑部门的和解计划。该局缓刑部门为了保障更多的少年犯避免 被判处监禁刑，努力促成加害人能认罪悔过，并对被害人给予一定赔偿以换取被 害人的谅解，使其最终获得缓刑的待遇。第三个传统是美国的犯罪矫正部门以赔 偿为中心的和解计划。2 0 世纪7 0 年代初，美国明尼苏达州赔偿中心作为该州的 判决执行管理机构，其主要职责是为可以假释的罪犯制定赔偿计划，这一计划的 1 e 运生、严军兴著；英国刑事川法0 替刑制度，中国法制版补2 0 0 2 版，第1 4 5 页。 2t h e f i r s tv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np m g a m m e m ef r e f e r r e dt oh e r e v o r lb e g a na sa l le x p e r i m e n ti n k i t o h e n e r , o n t a r i o i n t h ee a r l y l 9 7 0 s w h e na y o u t hp r o b a t i o no f f i c e rc o n v i n c e da j u d g e t h a t t w oy o u t h sc o n v i c t e d o f v a n d a l i s ms h o u l dm e e tt h ev i c t i m so f t h e i rc r i m e sa f t e rt h em e e t i n g s , t h e j u a g eo r d e r e dt h et w oy o u t h st op a y r e s t i t u t i o nt ot h o s ev i c t i m sa sac o n d i t i o no f p r o b a t i o n 载 “h t t p ：w w w r e s t o r a t i v e j u s t i c e o r e , i n t r o t u t o r i a l p m c a s s e s v o m ” 1 0 执行成为决定假释的条件。如果被害人愿意，他们可以到监狱与罪犯洽谈，在成 功缔结协议后，必须向“假释裁决委员会”提交一份协议副本，以此作为作出假 释裁决的依据。 第二节刑事和解制度的定义 所谓“和解”，是指诉讼中的双方当事人通过协商，就某种法律权益争议自 行达成协议，解决争端，终止诉讼的活动。3 刑事和解的概念，来源于英文中的 v i c t i mo f f e n d e rm e d i a t i o n r e c o n c i l i a t i o n ，字面翻译为“被害人与加害人的和解”。 般是指被害人与加害人在一位训练有素的协调人的主持下进行的面对面的会 谈。在会谈中被害人讲述他的受害经历及因不法行为所受到的损失与伤害，加害 人解释他的所作所为以及行为的原因，并回答被害人的提问。双方陈述完毕后， 协调人将协助双方找到一个解决问题的适当方法。4 在我国，根据2 0 0 6 年7 月2 1 日中国人民大学刑事法律科学研究中心和北京 市检察官协会举办的“和谐社会语境下的刑事和解”全国学术研讨会上多数学者 的意见，刑事和解即被害人与加害人的和解( v i c t i m o f f e n d e r - r e c o n c i l i a t i o n ，简称 v o r ) ，是指犯罪发生之后，经由调停人使被害人与加害人面对面交谈，共同协 商解决刑事纠纷。在交谈过程中，被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自 生活所带来的影响以及双方情感等方面内容。经过全面、畅通的交谈，他们可以 选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害。这样，被害人在精神和物质上可 以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。刑事 和解制度则是围绕刑事和解而建立的一系列具体执行的规范、规章和执行细则。 3 张思卿主编：榆察人辞典，i ：海辞书版社1 9 9 6 年版，4 8 3 贝。 4 【美l 丹尼尔w 凡奈思：伞球视野下的恢复性d 法，载南京大学学报2 0 0 5 年第4 期a l l 第二章刑事和解制度的理论基础和价值 第一节刑事和解制度的理论基础 一、刑事和解制度的一般理论基础 西方法学界对刑事和解制度理论基础的解说，迄今为止以美国犯罪学家约 翰r 戈姆在刑事和解程序：一个实践和理论架构的考察一文中提出刑事和 解制度的三个理论框架最为完善，它们分别是“平衡理论”5 、“叙说理论”6 与“恢 复正义理论”7 。三种理论分别从社会本位、个人本位等多重视角对刑事和解进行 了比较充分的论证。对三种理论进行考察后，我们可以发现三种理论中比较完善、 比较全面地反映西方法学界关于刑事和解理论基础的是“恢复正义理论” ( r e s m r a t i v ej u s t i c et h e o r y ) ，下面对这一理论作一简要介绍： 约翰r 戈姆认为，恢复正义理论特征有三个方面：首先恢复j 下义理论强调 犯罪不仅是对法律规范的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至加 害人自己的伤害。其次，刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补和恢复。第 三，恢复正义理论反对政府在犯罪行为的社会回应方面的权力的独占，认为政府 对加害人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解 决更为重要。恢复j 下义理论是建立在平衡加害人、被害人和社会之问的利益的观 点之上的。这种观点认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的讵常的利益 关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐。5 与犯罪学国家理论将犯罪仅仅视为对国家利益的损害不同，恢复正义理论将 犯罪视为对社会关系的一种侵犯。对恢复f 义的深刻理解是建立在与报应正义相 比较的基础之上。报应正义构成传统刑罚制度的价值基础，它关注的核心问题是 犯罪与刑罚的关系。它旨在解决“违反了什么法律”、“谁违反了法律”、“违法者 5 平衡理论认为当原有的中等和公币规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简甲的方式束恢复他们所 期待的平钠。如果一种平衡饿复方式成奉越低，被害人选择设方式的町能性也就越人。刑事和解给被害人 提供了一种直接与加害人处理冲突的机会；通过与加害人就j 【犯椎行为及所造成的影响进行交谈，直接从 加害入处得到其忏悔，枝害人得到r 通过传统的刑事诉讼程序未必能够符到的心灵：的、f 复：赔偿协议的 有效履行也大大降低，被害人的绛济损失缓解r 轧f i 犯雅咖造成肋物质j 卡力。 6 叙说理论认为刑事和解足被害人叙说伤害的过程。4 这种理论模式下，力害人的角色主要足聆听被害人 的叙说j 拧诉，以及+ ，被害人一起分析犯罪的情节、人物水实现对犯锥事件的共i 川蕈构。叙说过程的重簧 意义4 i 枉于单纯的叙说，咖打：十，j 起被害人加害人之间的共呜。 7f 荚1 约翰r 戈蝌：刑事和青i 程序：一个实践和理论岿芒构的考察t 刘方权详，载北人法律信息 碍 ( h t t p ：a r t i c l ec h i n a l a w i n f oc o r n ) 8 马静华；刑事和解制度论l 9 ，载政治与法律2 0 0 3 年第4 期。 1 2 应当被处以什么样的刑罚”等问题。这些目标的直接后果是加害人被监禁，被害 人的合法权益尤其是经济、精神损失往往得不到补偿。而俄复f 义理论则着重解 决“谁受到了犯罪的侵害”、“他们受到了何种损失”、“他们如何才能恢复这种损 失”等问题。恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪所造成的损 害，必须充分关心被害人及社会的实际需要。 恢复j 下义的理论模式中缺少国家权力的介入，但j 下是因为如此，恢复j 下义体 现了“由个人解决冲突”的价值理念；正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是 社会关系的良性互动；正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社 会关系是否得到恢复。与报应正义所追求的有限平衡不周，恢复正义所追求的是 全面的平衡：对被害人而言，修复物质上的损害、治疗心理上的创伤，使财产利 益和精神利益都恢复旧有的平衡：对加害人而占，向被害人、社会承认过错并承 担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而饮复过去的平衡；对社 会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社 会关系的稳定与平衡。 恢复正义构成了当今西方刑事和解重要的理论基础。两者之间的辨证关系 为：恢复正义是目标，刑事和解是途径。作为恢复f 义最重要的司法形式，刑事 和解最大程度地体现了恢复正义的具体要求。刑事和解的意义在于：在传统的刑 罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。从效果上看，大多数 刑事和解计划是保安处分之外的另类刑罚替代措施。与保安处分相比，刑事和 解的特殊预防作用是次要的、附属的价值，全面恢复币义才是它的根本目的。 笔者认为，恢复正义理论较好的解决了被害人、加害人和社会三方面的利益 平衡，相比“平衡理论”和“叙说理论”而言是较为全面和完善的。但f 如任何 一种制度的移植必须在被植入地有合适的土壤样，在我国具体实行刑事和解过 程中，还不能全部按照恢复正义理论所倡导的，完全由个人解决冲突，不能在强 调个人本位的同时忽视国家本位，同时也必须防止过于强调国家本位而违背刑事 和解的价值理念。 二、与刑事和解制度有关的其他理论基础 尽管目i i 仃西方法学界关于刑事和解制度理论基础的论述基本集中于以上三 种理论，但笔者认为，在我国建立和完善开4 事和解制度，必然还涉及以下几种理 论，这些理论与“恢复一义理论”相比，虽然不是为刑事和解所“量身定做”， 但在不同程度上为刑事和解制度的推行提供了强有力的理论支撑，与“恢复正义“ 等理论共同构成了在我国实施刑事和解制度的理论基础，下面简要予以评述： i ，刑事案件的纠纷属性及原始当事人理论9 所谓刑事案件的纠纷属性理论，是指刑事案件作为人类社会生活中的一种现 象，在本质上和民事纠纷一样，都是一种纠纷。在刑事诉讼中，实际上存在两种 类型的纠纷，一是以加害人和被害人为当事人的私人纠纷，这是“原始纠纷”： 二是以国家和加害人为当事人的纠纷，呈现公共纠纷的特征。当今世界各国大多 采用以公诉为主的刑事起诉模式，加害入和被害人之闽的“原始纠纷”被掩藏在 由国家为一方当事人的刑事诉讼之下。原始当事人理论指出，在刑事案件中，加 害人和被害人是案件的原始当事人，这种地位因犯罪行为的发生而自然取得并一 直存续。也就是说，犯罪一经发生，加害人和被害人随即取得这场纠纷的原始当 事人地位，尽管在将来的解决过程中，可能会有国家、公共团体或者其他个人参 与，国家甚至取代被害人成为诉讼的实际一方当事人，但加害人和被害人却一直 是刑事案件的原始当事人，他们对于这场纠纷具有直接的利害关系，理应承认其 一定程度的实质参与权。刑事案件的纠纷属性及原始当事人理论为刑事和解的制 度化提供了基础性的准入条件。 2 、刑事法的谦抑理论 刑法的漾抑主义是2 0 世纪3 0 年代月本学者宫本英修对罗马法上“法宫不问 细事”理念的翻译，其往往也称为刑法的“谦抑性”或“自我抑制”，是指“由 于作为刑法的效果的刑罚会施加剥夺生命、自由等最严峻的制裁，因此不应以一 切违法行为为对象，而应以认为特别需要处罚的情形为限而适用。”旧我国学者 一般认为，刑法的谦抑性既包括犯罪范围的谦抑性，也包括刑罚限度的谦抑性。 如张明楷教授指出，“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚的范 围和处罚的程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权 益时，就不要规定较重的制裁方法。”非刑罚化、刑罚轻缓化的刑事政策与刑 法谦抑思想是相契合的。 9 刘兰秋：刑事和解制度化的世界性趋贽及理论基础，载黄京平、甄贞主编和谐社会语境下的刑事和 解，清华人学出版 2 0 0 7 ，十版，第5 8 贞。 1 1 1 图解法律用语辞典：白由困民札1 9 9 9 年版，4 6 页。 ”张明楷：论刑法的谦抑性，载法商研究1 9 9 7 年第4 期。 1 4 刑事法的谦抑理论包括刑法的谦抑主义和刑事程序法的谦抑主义两个方面。 尽管刑事程序在某种程度上也是为保护被指控人的权利而存在的，但任何人被拉 入刑事程序本身就是对其权利的一种侵害，这种程序的启动和进行将会对被指控 人的精力、时阁和名誉等诸多方面带来消极影晌，因此，程序应该漾抑进行，在 不应启动的时候，不得随意启动；在应该停止的时候，应该迅速终止，这就是“刑 事程序法的谦抑主义”。 3 、目的刑、教育刑理论 2 0 世纪之前的刑法理论中，关于刑罚功能的认识仍然局限于刑罚的报应性。 然丽，刑事犯罪发案率尤其是累犯率的大幅度上升导致了人类产生了对刑罚威慑 作用的质疑。在此背景下，刑事实证派的菲利、李斯特等人提出了矫正刑论和教 育刑论。他们认为犯罪是由犯罪人个人原因和社会原因、自然原因综合作用的产 物，其中起主要作用的是社会原因。由于犯罪主要是一种社会问题，社会的问题 只能依靠社会的方法来解决，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，因此，他 们主张对于犯罪入应当采取的刑罚应当是矫正和教育，帮助他们适应社会。1 2 在 实证学派的影响下，西方国家的刑事政策思想发展为：一要改良社会，争取好的 政策以预防犯罪；二要使社会对犯罪人负连带责任，根据犯罪人的个别犯罪原因， 采取刑罚个别化，因人旋教，以利于其回归社会。由于目的刑理论逐渐取代报应 刑理论的地位，司法上从重视一般预防转变为重视特别预防，充分考虑案件的具 体情况和犯罪嫌疑人的个别情况就十分必要。另一方面，刊罚从消极的威慑功能 转变为富有积极的教育、感化、指引功能，运用刑罚时不仅要考虑与犯罪行为相 称，更要靠是否为矫f 所必要，除刑事处罚外是否可以采取其他更为适当的方式 来预防犯罪等因素。 4 、经济分析法学 经济分析法学( e c n o m i ca n a l y s i so f l a w ) 于2 0 世纪7 0 年代蔚然兴起，以 科斯和波纳斯为代表。根据经济分析法学理论，刑事诉讼程序需要耗费司法资源， 但司法资源如同一切资源一样，具有“稀缺性”的特征，因此有必要借用经济学 上的“成本效益分析”的理念，将有限的司法资源予以合理的分配和运用，以使 其得到最大的发挥。并有必要采用“控制成本”之观念，运用各种制度，以最低 ”黄华生： 论刑罚轻缓化，中国政法大学图书馆馆藏2 0 0 4 年博士学位论文。 1 5 的成本消耗，达到最佳的目标。”在经济分析法学的影响下，很多国家在一定程 度上认可了起诉便宜主义，或扩大了起诉便宜主义的适用范围，在司法实践中赋 予检察官起诉裁量权，以从整体上提升刑事诉讼程序的经济效益。这理论从一 定意义上解决了刑事和解所触及的“相对公萨”与“绝对公j 下”的争议，为刑事 和解制度的全面推行提供了有力的支撑。 三、对刑事和解制度理论基础的综合评析 以上介绍了刑事和解制度的几种理论基础。笔者认为除了经济分析法学外， 其他几种理论无论是“恢复j 下义理论”还是“目的、教育刑理论”，抑或是“刑 事法的谦抑理论”，它们的共同点都是从个人本位出发，体现了对个人合法权益 的充分尊重和保护及对个人犯罪的特殊预防和教育，改变了传统刑事诉讼的国家 本位，纠正了严刑重法的刑罚倾向，这也与当今世界保护人权，尊重个人权益的 刑事司法潮流相适应的。强调个人本位而非国家本位币是刑事和解的价值取向。 但笔者认为，从法律移植的角度而占，被移植的法律应当与准备移入地的传 统相契合。我们在强调个人本位的同时，也不能忽视中国的政治法律传统，不能 因为过于强调个人本位而忽视国家本位和社会利益，从个极端走向另一个极 端。因此，在我国实现刑事和解制度必将是国家本位与个人本位相结合，从保护 被害人的角度出发，合理的吸收上述理论基础的合理成分和积极因素。 我国是一个有悠久中央集权历史的单一制国家。长期以来，由于历史和政治 原因，强调国家利益高于个人和益。因此在这种传统的政治法律思维之下，强调 犯罪首先是对国家统治秩序的侵犯是有一定历史惯性的，并非一朝夕所能改 变。笔者认为，从个人本位与刑事契约的角度来解构刑事和解具有浓重的自然法 理论色彩，的确有其合理化的成分，但与我国法律传统的差异也是非常明显的。 我们国家与西方许多实行刑事和解制度的国家的历史传统、国家成立的背景、民 众的心理基础等均有不同，因此在目f i 阶段所倡导的刑事和解制度中，吸收西方 法学理论的自然法精髓及保护个人权益的人文主义精神是必要的，但同时也应考 虑中国的现实国情，注意适度的国家干预。由此，笔者认为，我国的刑事和解制 度是在充分尊重、保护被害人权益的基础上，摈弃传统的“国家一犯罪人”的单 向刑事追诉模式，在国家的适度的干预下，全面平衡被害人利益、加害人利益和 “林俊益著：程序正义与诉讼经济元照出版公司，2 0 0 2 年版，8 9 页。 1 6 社会公共利益，注重对加害人的特殊预防和教育，以达到快速解决刑事纠纷，双 向维护当事人合法权益，有效降低刑事犯罪发案率，节约司法资源的目的。 基于这理念，笔者认为，国家的适度干预应体现在双方的和解必须在司法 机关的主持下进行，而不是由社会志愿入员担任主持；和解协议必须经过司法机 关的审核后才具备法律效力，这种审核不仅仅是形式审查，而且必须是实质审查， 但审查的范围仅限于是否违反法律，是否违反公序良俗，对于是否愿意达成和解 协议，和解协议的赔偿会额、履行方式、履行期限等，只要不违反法律和法定程 序一般不作具体限制，充分尊重双方当事人的意思自治。 第二节刑事和解制度的价值 刑事和解制度的价值在于公萨与效率的兼顾与平衡，这也是刑事和解制度富 有生命力的内在体现，具体论述如下： 一、刑事和解制度的公正价值 公正意味着平衡、平等、不偏向。立法的公f 性对执法的公正性提出了新的 要求。刑事和解制度的公正价值以其对被害人、加害人及社会公共利益的全面保 护为基本蕴含。必须指出刑事和解制度是以被害人的利益保护为核心理念构建而 成的，同时也兼顾了加害人及社会公共利益的保护。由于刑事和解制度旨在弥补 传统刑事司法制度对被害人利益的关照不足，所以，它促进了被害人、加害人及 公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。( 1 ) 刑事和解体现了 对被害人的保护。我国1 9 9 6 年修改的刑事诉讼法增加规定了不少被害人的 诉讼权利，如对不立案、不起诉决定的申诉权、鉴定结论知悉权、申请抗诉权、 参与庭审权。但上述权利的规定还是旨在强调追诉功能，满足被害人的报应情感。 实际上，被害入除了报应需要之外，更重要的是被害恢复的需要。被窘恢复包括 物质恢复与心理恢复两方面内容。但在司法实践中，司法机关对被害恢复则考虑 较少，甚至不加以考虑。其典型的表现如：司法机关往往热衷于犯罪证据的收集， 而对赃款赃物的追缴与返还不感兴趣；强制被害人如实陈述，而不顾及其痛苦的 心理；要求被害人配合取证，但对被害人的保护却经常是纸空文，等等。这种 不良司法状况导致的直接后果就是被害人地位的工具化。与之相反，刑事和解是 以被害人为利益中心，大大提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与刑事诉 讼过程，而且能够在刑事冲突的解决过程中发挥主导作用。刑事和解过程与普通 刑事诉讼过程相比，增加了被害人能够在一个平和的环境中通过被害叙说、治疗 伤害的机会。赔偿协议是一个双方合意的结果两不再是司法模式下的强制判决， 加害人的积极履行保证了被害损失的及时弥补。刑事和解兼顾了被害人的精神利 益与物质利益的恢复，淡化了被害人的报应情感，以当事人之间币常社会关系的 平复为附属效果，从而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的现实可能及心理上 的担忧。在侦查、起诉阶段，刑事和解的被害恢复还具有及时性特点，避免在审 判阶段需要再度承受精神痛苦。( 2 ) 刑事和解有利于对加害人合理利益的保护及 再社会化。及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要，侦、诉、审的 快速运行能够大大地减少加害人对不确定l j 仃途命运的担忧，使其能够尽快地开始 重返社会。刑事和解适应了这一需要，使轻微刑事案件加害人( 尤其是未成年加 害人) 的司法命运能够及时被确定，减少了刑事司法过程的不确定性对其产生的 受面影响。同时，刑事和解在加害饮复方面的效果也十分显著。通过披害人与加 害人就犯罪影响进行的讨论，使加害人能够深刻地体会自己行为的严重后果，从 而促使其真诚地认错、觉悟。这种个别预防的特殊效果是通过严格的司法过程及 监禁措施所难以达到的。由于司法机关和被害人对其给予了充分的尊重，也使加 害人消除了一些郁结和敌视，从而积极地承担起其应负的责任。再者，因为和解 协议的达成与履行，不再启动或终止了对加害人的刑事追诉，加害人也避免了进 一步的侦查、起诉、审判及刑罚执行对其造成的“标签”式影响。( 3 ) 刑事和解 体现了对社会公共利益的保护。对公共利益保护的忽视是刑事和解召致批评的一 个重要原因。不容否认，刑事和解般具有刑罚替代手段性质，意味着有一定之 罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。但是，这种免责性有其严格的条件。 由于其对象范围一般跟定在未成年加害人和轻微刑事案件加害人，涉及的公共利 益较小，若完全按照刑法规定对其定罪判刑会带来较大的监禁、改造压力。由于 监禁、改造效果的有限性，存在对较大公共利益的潜在威胁的再犯可能，因此， 基于这种预期的比较，刑事和解所体现的对公共利益的保护倾向更集中在“未来” 而不是“现在”，指向的是较大的社会公共利益。此外，刑事和解所体现的个别预 防作用减少7 公共利益的被再度侵犯的可熊，从丽间接地实现了社会防卫。 二、刑事和解制度的效率价值 刑事和解制度的效率价值意味着以较小的司法资源的耗费，获得较理想的实 体性目标的实现，这也j 下是经济分析法学理论所倡导的。刑事和解制度的效率表 现在三个方面：个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。( 1 ) 刑事和解制度能直接实现个案的诉讼效率。司法实践中轻微刑事案件大量存在， 有些个案的侦查、起诉难度并不因为案件性质的轻微而有所降低。即使司法机关 确信嫌疑人就是加害人，也需要根据法律的规定收集充分的证据予以证实。如当 事人双方同意和解，那么对案件事实的证明要求就会有所降低。司法机关只需在 基本查明案件事实的基础上，审查和确认和解协议是否为当事人真实意思之表 示、是否符合法律规定，是否符合公序良俗，以和解协议为起诉裁量、审判裁量 及执行方式裁量的直接依握，从而提高对案件处理的效率，缩短了案件流程。( 2 ) 刑事和解制度能间接实现刑事司法整体效率。刑事司法整体效率有两层含义：一 是通过审判，体现打击犯罪的效率。刑事和解制度起着诉讼程序的繁简分流作用， 使司法机关能集中精力打击严重刑事犯罪，减少在轻微刑事犯罪案件中所花费的 精力和成本，对全面提高诉讼效率有着积极的意义。二是通过诉讼程序的抑制作 用降低刑事犯罪发案率。刑事和解对加害人而言是一个透明、公f 的纠纷解决机 制，相对于封闭、冷峻的刑事治罪程序，更能够赢得其认同与好感，削弱其反社 会意识。在具体的和解过程中，通过与被害人面对面的情感互动，加害人能在一 定程度上实现换位思考，产生对社会、被害人的良性负罪心理。刑事和解因此而 提高了再犯预防的效率。( 3 ) 刑事和解制度符合诉讼经济原则的要求。与刑事和 解制度在个案诉讼效率和刑事司法整体效率的突出作用相联系的是它在司法资 源上的低成本耗费。刑事和解所需时间较短，被害人与加害人都不需要特别的物 质或精力上的特殊准备，而且操作程序简单，使之能在较短的时间内产生合乎双 方利益、且不损害公共利益的和解结果。对于和解结果的确认，又避免了案件在 侦查、起诉、审判、执行环节的进一步的司法资源支出。 9 第三章部分国家刑事和解制度概览 第一节德国的刑事和解制度 迄今为止，最为全面地规定刑事和解制度的国家是德国。德国少年法院法、 德国刑法典、德国刑事诉讼法典都从不同角度明确规定了刑事和解制度的 具体内容。1 9 9 0 年少年刑事法明确规定了刑事和解是一种刑事转处措施， 而自1 9 9 4 年以来，如果被害人己赔偿了被害入损失，法庭就有权据此减轻刑罚、 判处缓刑或对一年以下的自由刑及罚会免除刑罚。修改后的1 9 9 8 年少年刑事 法补充规定：少年犯与被害人的和解使法官可以科处教育处分措施；如果己执 行教育处分，检察官认为无科处少年刑罚之必要的，可以免除追诉，法官则可以 终止诉讼程序。德国刑法典规定的刑事和解对象则扩展到成年犯罪人。根据 德国刑法典之规定如果加害人努力与被害入达成和解，其行为全部或大部 分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全部或大部 分得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚。德国刑事诉讼法典将刑事案件 分为自诉案件和公诉案件，对于罪行较轻的自诉案件，由州司法管理部门指定的 调解机构进行调解，只有调解无效时才准许自诉人提起诉讼。对于公诉案件中的 轻罪案件，经审理程序的法院和被指控入的同意，检察官可以对轻罪暂对不予提 起公诉，同时要求加害人作出一定给付，弥补其行为造成的损失：如果加害人履 行了要求，则不再被追诉， 第二节美国的刑事和解制度 美国虽然为刑事和解制度的起源国之一，但在最初的十多年内，只在民问 产生了巨大的影响，并未得到美国刑事司法系统的完全认同。随着恢复性司法理 念的不断深入发展，美国律师协会于1 9 9 4 年认可了刑事和解制度，1 9 9 5 年被告 援助国际组织批准了恢复性社区司法模式，美国的刑事和解制度在正式的法律背 景之下终于得到合法化。今天美国刑事和解大部分计划项目由私人机构或者社区 机构负责，社区志愿人员担任调解人，并接受来自地方政府的资助。美国刑事和 解制度的适用对象与德国基本相同，也从最初的少年犯扩大到成年犯，适用范围 从人身伤害、盗窃等轻微刑事案件扩大到杀人犯罪等严重刑事暴力犯罪。与其他 国家相比，这也是美国刑事和解制度的一大特点。 第三节新西兰的刑事和