（诉讼法学专业论文）论刑事非法证据排除规则的制度构建.pdf

中文摘要 我国刑事立法与司法活动中长期盛行着“重实体、轻程序”的法律观念，这 种观念与人权保障、程序正义思想的缺失相联系，成为阻碍我国刑事法制现代化 的主要原因。证据立法的滞后以及非法证据排除规则的制度性缺位，正是这种法 律观念、法律思想在制度层面的强烈体现。然而，在全球化背景下，随着我国社 会文明的发展以及人们对法治的强烈呼唤，刑事法治势在必行。因此，作为刑事 法治试金石的非法证据排除规则，它的建构在我国就具有极其重大的历史和现实 意义。 本文从分析非法证据的概念入手，研究非法证据排除规则的价值所在，并对 我国的司法现状与不足进行探讨，在此基础上，对建立符合我国国情的合理的非 法证据排除制度提出了些制度上的建议。全文分为三个部分：一、非法证据排 除规则概述。从非法证据的概念范围入手，讨论非法证据排除规则的理论界定， 研究非法证据排除规则的价值。二、非法证据排除规则在我国的立法现状及不足。 三、探讨我国刑事非法证据排除规则的制度构建。分析我国非法证据排除规则的 理论基础，建议进一步完善立法，明确非法证据排除的范围，建立非法证据排除 的程序规范，明确举证责任，并建立健全相关配套制度，如设立证据庭前审查程 序、肯定律师在场权、明确侦查人员出庭作证制度等等。 关键词：刑事诉讼非法证据规则构建 a b s t r a c t mt h ec r i m i n a ll a w m a k i n ga n di u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a ，t h e r eh a se x i s t e dt h e i d e ao fe m p h a s i z i n gt h ee n t i t y ，i g n o r i n gt h ep r o c e d u r ef o ral o n gt i m e t h i si d e ai s r e l a t e dt ot h el a c ko f t h eh u m a n r i 。g h t sa n dt h et h o u g h to f p r o c e d u r a l j u s t i c e , b e c o m i n g t h em a i nr e a s o no fh i n d e r i n gt h em o d e r n i z a t i o no fc r i m i n a ll e g a ls y s t e mo fo l l r c o u n t r y t h el a go ft h ee v i d e n c el e 西s l a t i o na n dt h ev a c a n c yo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l e o f u n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e , i si n t e n s e l ym a n i f e s t e dt h ei d e a h o w e v e r , u n d e rt h e b a c k g r o u n do fg l o b a l i z a t i o n ，a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a lc i v i l i z a t i o ni no u r c o u n t r ya n dp e o p l e si n t e n s es u m m o no fg o v e r n m e n tb yl a w , c r i m i n a lg o v e r n m e n tb y l a wi si m p e r a t i v e t h e r e f o r e a st h et o u c h s t o n eo ft h ec r i m i n a lg o v e r n m e n tb yl a w , t h e c o n s t r u c t i o no ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c eh a st h e s i g n i f i c a n t l yh i s t o r i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ei no u rc o u n t t h i sa r t i c l es t u d i e sf r o mt h ea n a l y s i so ft h ec o n c e p to ft h ei l l e g a le v i d e n c e t h e nr e s e a r c h e s 出ev a l u eo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e a n dc a r r i e so nt h e d i s c u s s i o nt ot h ei n s u m c i e n ts i t u a t i o no fi u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r y i nt h i sf o u n d a t i o n p u t f o r w a r dt os o m ep r o p o s a l si no r d e rt oe s t a b l i s ht h er e a s o n a b l es y s t e mo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l e o fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c es u i t i n gt oo u rc o u n t r y sn a t i o n a lc o n d i t i o n t h ef u l lt e x t d i v i d e si n t ot h r e ep a r t s ：f i r s t l y , t h eo u t l i n eo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f t i l l yo b t a i n e d e v i d e n c e + s i n d yf r o mt h ec o n c e p to f i l l e g a le v i d e n c e a n dd i s c u s st h et h e o r yo f t h ee x c l u s i o n a r y r u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e t h e nr e s e a r c ht h ev a l u eo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo f u n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e s e c o n d l y , s t l l d vt h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dt h ei n s u f f i c i e n c yo f l e g i s l a t i o no f t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo f u n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c ei no u rc o u n t r y t h i r d lv d i s c u s st h ec o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e d e v i d e n c e a n a l y z et h et h e o r yf o u n d a t i o no ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e d e v i d e n c ei no b rc o u n t r y , a n ds u g g e s tt of u r t h e rc o n s u m m a t el e g i s l a t i o n ，t ol i m i tt h es c o p eo f t h e e x c l u s i o n a r yr u l eo f u n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，t oe s t a b l i s ht h ep r o c e d u r a ls y s t e mo f t h e e x c l u s i o n a r y r u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，a n dt o e x p l i c i t l yp r e s e n t t h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fu n l a w f u l l yo b t a i n e de v i d e n c e , t h e nt oe s t a b l i s h a n dp e * r f e e tc o r r e l a t e ds y s t e m ，s u c ha st h ee x a m i n eo f e v i d e n c eb e f o r et h ec o u r tt r i a l ，a t t o r n e yt h e p a r t i c i p a t i o no fa t t o r n e y si nt h ec r i m i n a li n q u i r e sa n ds oo l l k e yw o r d ：t h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o ni l l e g a le v i d e n c e r u l ee o n s t r u e t 论刑事非法证据排除规则的制度构建 刖看 证据制度是个国家司法制度的重要组成部分，评价一个国家司法制度先进 与否，一个重要的衡量标准便是其证据制度是否完善。其中，非法证据排除规则 是刑事证据制度的一项重要内容，也是刑事证据领域最有争议的证据规则之一。 非法证据能否采纳成为定案依据，一直是刑事诉讼法学理论和实践中的两难之 题。它关乎着两种截然相对、相互冲突的刑事诉讼价值观念：如果采纳非法证据， 就会有悖于“正当程序”的要求，不利于保障人权；如果完全排除之，又将会阻 碍案件真实的发现，不利于打击犯罪。因此，如何求得“鱼与熊掌”兼得的效果 一直是刑事诉讼程序设计者们不懈追求的目标。 在我国，长期以来实行所谓“实事求是”的证据制度，辩证唯物主义认识论 被奉为这种证据制度的惟一理论基础。在这种理论基础的支配下，证据制度所要 解决的核心问题就是，如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即如何保证 其主观符合客观。至于证据制度中的证据规则，相对于这一理想目标而言，则 仅仅具有工具或手段的作用。再加之，“重结果，轻过程”、“重实体、轻程序” 的观念长期统治了我国司法人员的思想意识，于是，在我国司法实务中，刑讯逼 供、诱供、骗供以及非法搜查、扣押和非法拘禁、超期羁押等现象大量存在，屡 见不鲜。 我国立法界对刑事非法证据排除规则的关注也是不够的。1 9 7 9 年刑事诉讼 法没有规定非法证据排除规则，1 9 9 7 年修改后的刑事诉讼法，虽采纳了对 抗制诉讼的合理因素，但由于种种原因仍没有明确规定非法证据排除规则，其中 第4 3 条完全照搬了1 9 7 9 年刑事诉讼法第3 2 条的内容，同样没有规定以非法的 方式收集证据的法律后果。于是，现实生活中刑讯逼供等非法取证的行为并未能 得到有效的遏制。这说明，由于立法中缺少明确法律后果的规定，我国有关禁止 非法取证的立法意图已经落空。我国已经签署了联合国公民权利与政治权利国 际公约，批准并加入了禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处 。参见刘一云主编：证据法学( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第9 4 - 9 5 页 1 1 i 罚公约。如何履行这些国际条约规定的缔约国必须承担的禁止非法取证的国际 义务，如何实现国际法中的规定与国内法的对接是摆在我们面前的一个紧迫任 务。 随着人类社会的发展，公民权利意识的增强，非法证据排除规则之于程序正 义、人权保障的重大价值已得到各国人民的普遍认同，吸收其中的合理部分以调 整本国刑事诉讼的价值冲突己成为世界各国的普遍选择。尽管非法证据排除规则 只是刑事诉讼过程中的一个具体规则，但它涉及了刑事诉讼中几乎所有的重大原 则和内容，如无罪推定原则、控辩平等原则等，并进而涉及到整个司法体制的问 题。笔者希望在建立完善的、适合中国国情的菲法证据排除规则的同时，能够以 此为突破口，破开整个司法体制改革的坚冰，使中国刑事司法制度尽快成熟起来。 时下证据立法j 下是诉讼法学界的一个热点问题，立法机关也在酝酿如何完善我国 的证据制度，这就使得非法证据排除规则的确立面临着前所未有的历史机遇。我 们应抓住这一契机，进行深入细致的理论研究，科学构建既适合中国国情又洋溢 着国际化气息的刑事非法证据排除规则，并进而推动我国刑事法制的科学化、民 主化、现代化进程。 需要强调指出的是，我们需要的不仅仅是文本的引进，更重要的是法治理念 的树立，并在此基础上对本国法律制度进行改造。宣布一条看上去很荚的规则并 非难事，但是，如果我们不去探寻规则背后的价值观念，不去完善足以使政府权 力循规蹈矩，使公民权利化作现实的结构性的强大力量，则“非法证据排除规则” 终不免高阁蒙尘的命运。权利的落实重于权利的宣示，没有具体实施程序的权利 是悬空的、虚化的权利。因此，如何激活我国刑事立法中已有的禁止非法取证的 规定，并探讨如何通过制度化的调适，使德非法证据排除规则这一发源于西方的 法律制度能够在具有异质法律文明的中国扎下根来，就成了本文写作意义所在。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：益五 日期： 地) 。，掣 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 兹歪 日期： 丝2 ：j = ，雌 第一章非法证据排除规则概述 一、非法证据的概念 探讨和分析非法证据排除规则，其前提是厘清什么是非法证据。否则，如果 对“非法证据”有不同的理解及定义，则难免不是在同语境下研析非法证据排 除规则，并且会得出不同的结论。因此，本节将首先探讨这个问题，以免引起歧 义。 ( 一) 非法证据概念的梳理 现时，我国刑诉法理论界对非法证据的概念和外延存在多种认识，不同概念 之问存在很大的差异。对于非法证据中的“非法”的含义应该作何理解，是不合 法的证据还是违法取得的证据，认识尚不统一，而且有广义与狭义之分。 l 、广义非法证据之说 从广义上讲，非法证据是与合法证据相对应的一个概念。通常认为，合法证 据有三个方面的含义：一是合证据法，即符合证据法律制度所规定的证据的一般 表现形式，如我国刑事诉讼法所土冤定的七种证据形式；二是合实体法，即符合实 体法律规范所要求的证据的特殊表现形式，如书面证据、公证证据等：三是合程 序法，即符合程序法的原则规定及具体规定，如证据提供的程序、证据收集的程 序等等。由此，广义上的“非法证据”是指所有违背了有关的法律对证据予以 规范的证据。圆诉讼法大辞典就“非法证据”释义为“不符合法定来源和形 式的或者违反法定程序取得的证据资料。”。 按照广义非法证据的概念，可以将非法证据分为四种类型： ( 1 ) 收集或提供证据的主体不合法的非法证据； ( 2 ) 取证程序( 手段、方式) 不合法的非法证据； ( 3 ) 证据内容不合法的非法证据； 。参见陈立主编：刑事证据法专论，厦门大学出版社2 0 0 6 年版，第4 9 7 页。 。来世杰、陈果：论非法证据排除规则，载何家弘主编：t i l l ( 据学论坛第2 卷，中国检察i 版社2 0 0 年版，第2 2 6 页。 。柴发邦主编；诉讼法大辞典四川人民出版社1 9 8 9 年舨，第5 0 5 页。 l ( 4 ) 证据表现形式不合法的非法证据。 2 、狭义非法证据之说 狭义上的非法证据，是指国家侦查人员违反法律规定的程序或者方式而取得 的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非 法取得证据”。 在我国，学者们讨论非法证据的时候，比较多的是将着眼点放在侦查人员采 用非法手段、方式获得的证据上面。正如有学者指出的那样，非法证据是国家侦 查人员采用刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵 犯公民基本权利的方法而获得的证据。由此概念可以看出，非法证据的取证主 体是国家侦查人员，范围是采用侵犯公民基本权利的非法手段、方式所获取的证 据。 ( - - ) 非法证据排除规则语境下的非法证据界定 在非法证据排除规则的语境下，对非法证据的概念，是采用广义说，还是采 用狭义说，是值得探究的，这是界定非法证据排除规则不可缺少的一个前提条件。 广义概念的非法证据，是以证据的合法性为标准来界定非法证据的。这有其 正当、合法之处。我国法学界曾对证据的合法性问题进行过激烈的争论。有学者 主张证据无需以合法性作为构成要素，其主要理由是：证据本身是否合法，是属 于审查、判断证据的问题，而不是证据本身的属性，如果主张证据属性包括合法 性将会助长主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。实际上，这一观点混淆了 证据资料和诉讼证据两个不同的概念。证据资料存在于诉讼前阶段，只要可能具 有客观性和关联性的材料都可以作为证据资料。但是，这些证据资料是否具有客 观性、关联性及合法性，最终能不能成为定案的依据，则必须通过法官的认定和 法律的检验。诉讼证据不纯粹是客观事物，也不是只要与案件事实具有关联性就 可以作为定案依据，证据必须是进入诉讼轨道后经过依法“查证属实”后才对认 定案件事实有意义，证据是法律规范和调整后的产物。9 也正因为如此，诉讼证 据才能为法律所相容，从而具有法律效力，成为认定案件事实的依据。在诉讼中， 。( 美) 埃德曼m 摩根：证据法之雉奉问题，李学灯译，台湾教育部1 9 8 2 年版，第2 4 3 页。 。参见熊秋红：英国刑事诉讼中对非法秩得的证据处理之评析 ，载 检察官管理学院学搬，1 9 9 7 年第2 期。 。参见陈屯主编：刑事证据法专论，厦门大学u ；版社2 0 0 6 年敝，第4 9 9 页。 2 所有的证据资料都必须转化为诉讼证据才具有法律意义。只要我们承认这些特 点，就无法否认证据的合法性。因此，以证据的合法性为标准来确定非法证据的 内涵及判定哪些是合法证据、哪些是非法证据，不无道理。 但是，我们必须深入地考察，在中国法律的语境下，所谓“取证主体不合法”、 “证据内容不合法”、“证据形式不合法”在证据的实际运用中如何判断及取舍， 或者况广义的非法证据概念对于确立非法证据排除规则有什么样的实际价值。 首先，我们考察“取证主体不合法”的问题。取证主体不合法，无非是指收 集证据的主体不具有法律规定的主体资格，或者说没有法律赋予的取证权却进行 取证。那么，什么人( 或者机构) 是不合法的取证主体呢? 依照我国法律规定， 警察、检察官、法官肯定都是合法的取证主体。犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、 诉讼代理人等诉讼参与人，也无法说是不合法的取证主体。比如，辩护律师在承 办案件过程中，肯定有调查取证的权利，犯罪嫌疑人、被告人本身，也有权收集 证据来证明自己是无罪或者罪轻。因此，最后得出的结论只能是，不是刑事诉讼 法规定的诉讼主体( 专门机关和诉讼参与人) 进行取证活动的，是非法取证主体， 如“私家侦探”、案外人、与案件无关的群众、没有办案职权的有关部门或者人 员。然而仔细思考，诸如“私家侦探”介入刑事案件进行调查取证，没有办案职 权的部门或人员介入刑事诉讼进行调查取证，其行为都是违反宪法和刑事诉讼法 的非法行为，必须受到法律制裁，因而其取证行为无法形成真正意义上的诉讼， 也不是刑事诉讼程序意义上的所谓取证。那么，从实际价值上考量，究竟是从根 本上、法律制度上否定和制裁非法办案行为，还是承认其办案行为再来排除其收 集的证据? 显然，答案是选择前者，这是不言而喻的。 其次，我们来考察“证据内容不合法”的问题。什么是内容不合法的证据， 这是一个难以界定清楚的问题。有一种观点认为，所谓内容不合法，即“不能证 明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、 相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。”可以看出，这种观点实 际上是以证据的两个基本属性“客观性”和“相关性”替代“合法性”，从而混 淆了它们之间的界限。实际上，不具有客观性、相关性的证据材料，只是证明力 问题，与证据合法与否无关。证据理论表明，证据的证明力又称为证据价值，指 。转引自刘国清、刘晶：t 刑事证据规则实务) ，上海社会科学院m 版社2 0 0 1 年版，第1 2 3 页。 的是证据事实对案件事实是否具有证明作用及作用的程度；而证据能力也称为证 据资格，或证据的适格性，指的是事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件， 及法律对事实材料成为诉讼中证据在资格上的限制。一般说来，证据能力又称证 据的合法性，证明力又称为证据的客观性和关联性。因此，以证据的客观性、相 关性这一属于证明力范畴的内容来代替证据合法性，不仅混淆了它们之问的界 限，而且无法揭示证据合法性的真正内涵，显然对于非法证据排除规则的确立不 具有实际价值。 再次，我们来考察“证据形式不合法”的问题。证据形式不合法，无非是指 证据不具备法律规定的形式。在我国的刑事诉讼中，证据形式不合法实际上就是 意味着证据材料不符合刑事诉讼法规定的七种形式。在实践中，确实会遇到一些 证据形式欠缺或不适格的问题，比如，单位出具的“睛况说明”这类证明材料究 竟是不是书证? 侦查人员或侦查机关出具的“案发经过”。、“抓获经过”、“查 赃情况说明”等能否作为证据使用? 鉴定人没有签字的鉴定结论有没有证据效 力? 我们认为，与其说所谓“证据形式不合法”，不如恰如其分地说属于证据形 式有缺陷或不适格。这种缺陷或不适格可以通过补办合法手续或进行证据形式的 改变转化为合法证据，而以侵犯个人权利的手段、方式取得的非法证据是不能转 化为合法证据的，这是两者的一个重要区别。比如，一份鉴定结论没有鉴定人签 字，这是形式上有缺陷，发现后完全可以让鉴定人签字，这样就可以转化为合法 证据。但是，侦查人员以刑讯逼供的方式取得被告人的口供，在以后的讯问中即 使不再使用刑讯逼供，被告人也可能重复其已经作出的口供。第二次口供从证据 形式上看是合法的，但是因为已经有刑讯逼供的口供存在，以后同样的口供也是 不合法的，不能作为证据使用，否则以非法证据排除规则的方式禁止刑讯逼供就 变得毫无意义。 综上所述，我们认为，所谓“取证主体不合法”从本质上讲是非法办案而不 是诉讼程序意义上的取证行为，故应当从根本上、法律制度上加以否定和制裁， 而不是排队非法证据的问题； “证据内容不合法”则是个难以界定清楚的概念， 对判定是否非法证据毫无价值：“证据形式不合法”实际上是证据形式有缺陷或 。所谓。案发经过”是指侦盎人员制作的，说明有关刑事案件案发经过、侦破经过及犯罪嫌疑人到案情况 的书面材料。参见陈为明： 不碰当作证据使用，载何家弘土编：证据学论坛第8 卷，中国 检察出版社2 0 0 4 年版，第4 3 7 页。 4 不适格，可以通过补办手续或改变证据形式转化为符合法定证据形式的证据。因 此，这三者对于确立非法证据排除规则实际上意义不大。不具备合法性的证据， 可能就不能成为诉讼证据，但是“不合法的证据”并非都是非法证据排除规则意 义上的非法证据。我们所称的非法证据排除规则意义上的“非法证据”，指的是 国家侦查人员以非法手段、方式取得的证据，即“非法取得证据”。 再者，我们来考察一下首先倡导并最早确立非法证据排除规则的美国是如何 界定“非法证据”的。这是研究非法证据排除规则不能回避的一个重要甚至是关 键的环节。 由于排除规则是美国联邦最高法院为了防止政府官员为采证而违反法律讵 当程序，侵犯刑事被告人的宪法权利而设立的，所以非法证据只能是由政府官员 的违法行为所形成的。最初这一规则仅适用于非法搜查和扣押取得的物证、书证， 后来经过司法实践的逐步发展，现在还可以适用于非法逮捕、违反法律证当程序 取得的认罪供述。也就是说在非法证据排除规则的发源地，“非法证据的”的含 义是通过对非法取证的限制而区别于其他类型证据的。“在美国，非法二字 其实是非法取得的几个字的简称。非法证据的英文为e v i d e n c ei l l e g a l l y o b t a i n e d ，指用不合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人 的合法权利而取得的证据。”。可见，将“非法证据”界定为侦查人员非法取得 的证据，是符合排除规则的本意的。 二、非法证据排除规则的价值所在 在简明不列颠百科全书中，价值被区分为工具价值和固有价值，或者说 作为方法的善和作为目的的善。 所谓方法的善，是说这种价值是方法性、手段 性，工具性的。所谓目的的善，是说这种价值具有目的性，它本身是人们所追求 的目的。非法证据排除规则除具有自身( 内在) 价值外，还具有特定的功能( 外 在) 价值，其内在价值与外在价值是紧密联系而又各自独立存在的。 。参见杨字冠著：非法证据排除规则研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第4 页。 。参见简明不列颠百科全书( 4 ) ，中国大百科全书；版社1 9 8 5 年版，第3 0 5 页。 5 ( 一) 非法证据排除规则的内在价值 l 、现代法治的标志 积极行使国家刑事追诉权，有效打击及预防犯罪的发生，是现代国家重要任 务之一。另一方面，法治国家中最重要的价值，莫过于对人民基本权利的尊重与 保障。因此。法治国家中刑事司法的最主要特征，在于对犯罪的侦查、强制处分 措施的执行、刑罚权的发动、对被告人的审判以至于刑事判决及执行，都必须与 宪法相一致，也就是说刑事诉讼法与宪法保障人权的价值体系能够一致，这是现 代法治国家历经历史文明沈礼下所获得的最主要成果。因此国家在追诉犯罪时的 发现真实义务并非刑事诉讼惟一价值，而是必须在符合宪法秩序的前提下，对犯 罪加以侦查及审判。国家在追诉不法时，不应该再创造出新的不法。法治国家的 刑事诉讼禁止不择手段、不计代价、不问是非的方法来发现犯罪事实，而必须 采取符合宪法保障人权的价值体系的手段与方式。 司法独立自近代以来，一直是法治国家的一项宪政原则。排除非法方法获得 的证据是以法官能够独立行使司法权为前提的。这就要求在刑事诉讼中，政府的 侦查和追诉行为都必须接受法官的审查，强制性的侦查措施，如逮捕、羁押、搜 查、扣押、监听等，除紧急情况外，都必须得到法官的事先授权。如果侦查机关 违法侦查，不仅在实体法上可能会受到刑事处罚或民事侵权赔偿，而且在诉讼法 上可能被宣告程序无效，因此而收集的证据将被排除。是否排除由法官根据法律 的明确规定或者固有的裁量权进行裁量。法官的裁量权不受外来干涉，不服裁定 只能通过法定程序向上级法院上诉。这种司法审查制度反映法治国家司法至上的 理念和对警察权力的高度警惕。当侦查行为违反法律时，人民可以根据宪法对于 基本人权的保障以及程序法请求法院将违法所获证据排除，借助于非法证据排除 规则迫使侦查行为符合宪法和程序法的规定，使警察权力受到有效控制。正因为 如此，有人形容非法证据排除规则是给宪法装上牙齿，使宪法的某些规定能够在 日常生活中可以执行。 最近几十年来，随着国际人权法的不断发展以及刑事司法国际准则的推广， 。参见( 台) 林钰雄著：刑事诉讼法( j ：册) ，台北学林文化2 0 0 0 年舨，第1 2 页。 。参见杨字冠著；非法证据排除规则研究，中国人民公安大学l i 版社2 0 0 2 年版，第1 3 5 页。 6 在排除非法证据方面呈现出国际一体化的趋势。，尽管各个国家的具体做法 可能存在较大差别。这种趋势的形成有一种观念基础，即政府只有在遵守最低限 度的程序公正保障的前提下，才能采取限制或剥夺基本人权的强制性措施以及给 个人定罪判刑。这种观念体现在刑事诉讼过程中，要求不能把发现案件的事实 真相作为毋庸置疑的理想，对于真实的追求必须受到程序的约束，既然政府要惩 罚违反刑法的行为，那么政府本身的行为也必须合法。程序法与实体法样，也 是具有强制力的法律，不仅人民必须遵守，政府追究犯罪的行为同样必须符合法 律规定的程序要求。在遵守法律的问题上，法治原则要求政府与人民平等。因此， 可以说非法证据排除是现代法治的标志之一。非法证据排除规则的确立是现代法 治理念的体现，它清楚地表明社会对违法犯罪的否定态度，正如现代法治理念所 张扬的：法治要求所有的人，包括执法官员本身，都不能超越法律之上。 2 、司法文明的体现 在证据制度发展历史上，随着人们对世界认识能力的提高，证据规则在不断 丰富、发展、完善，非法证据排除规则就是人类司法文明进步的结晶。如同本在 2 0 世纪7 0 年代以前，对排除法则问题念度消极。2 0 世纪7 0 年代，其最高法院终于 做出采用排除法则的判决。自此以后，有关证据能力的认识发生了重大的价值 转变，即从以发现事实真相为中心向以j 下当程序为中心转变。这一转变体现出司 法文明的进步。 一方面，非法取证行为本身侵犯个人权利，践踏人类文明，不应受到保护。 如在威克斯诉美国 一案中，美国最高法院的意见中写道：“国家执行刑事法律 的人员通过非法搜查和强迫供述的手段以达到将被告人定罪的目的，经常在没有 搜查证和逮捕证的情况下对嫌疑人采取强制措施，这是违反由联邦宪法所保证的 个人权利，这种倾向不应当在法院的判决中得到庇护。法院在任何时候都担负着 维护宪法的职责。”正如美国最高法院大法官布伦南所说，非法证据排除规则的 优点在于除了它对非法行为的直接阻止作用外，还为司法审查提供了机会。它为 。参见来英辉：关于非法搜壹、扣押的证据物的排除之比较，载政法论坛1 9 9 7 年第1 期。 4 参见孙长水主编：刑事诉讼证据j 程序。中固榆察 1 j 版_ i = 2 0 0 3 年版，第5 0 - 5 i 页。 4r o l a n d o v d e lc a r m e n ：c r i m i n a lp r o c e d u r el a wa n dp r a t i c e w a d s w o r t hp u b l i s h i n gc o m p a n y b e l m o n l c a l i f o r n i a 6 7 最判昭和五十三年( 1 9 7 8 年) 9 月7f i 刑集第3 2 卷第6 号，第1 6 7 2 页。转引臼彭勃著：日本刑事 诉讼法通论，中国政法人学m 版社2 0 0 2 年版，第3 2 6 页。 。w e e k sv u n i t e ds m t e s 2 3 2u s 3 8 3 ( 1 9 1 4 9 宪法保障提供了信誉。在执行规则的过程中，法院应对违反宪法权利的事给予严 肃的处理，非法证据排除规则确立和发展，发扬光大了执法的道德和教育意义。 另一方面，非法证据排除规则符合“任何人不能从其错误行为中获利”这一 古老法谚的要求。非法证据，从一定意义上说，就是由于政府的错误行为所获得 的证据。政府不能利用自己的错误，从而提出或利用所知悉的情况作为证据。换 言之，政府不能利用自己的错误行为而得到的信息。因而，非法证据对侦查人员 的侦查工作提出了更高的要求，使侦查手段日益进步，侦查人员的执法理念同益 文明，收集证据的工作也同益规范、文明。 3 、个人权利的尊重 非法证据的取得往往是以牺牲当事人的合法权利为代价的，这就将法律对公 民权利的保障和维护的职责引入了关于非法证据的争论中。主张刑事诉讼应将保 障公民的自由与权利作为其出发点的观点认为，人们需要秩序，所以打击犯罪是 必要的，但人们也需要权利和自由，因此保护人权也是必要的。而且，随着人类 社会的不断发展，个人所享有的自由也相应增加。在这样的背景下，为了打击犯 罪追求稳定而不顾最基本的人权保障行为，是与当今社会的发展格格不入的。 非法证据排除规则在2 0 世纪初出现，把证据与保护人权紧密联系，顺应了2 0 世纪以来对人权保护的潮流。不论该规则保护人权的价值发挥得如何，其存在本 身就体现了对个人权利的尊重。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的 的并重。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目 标，人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯，即要求侦查取证行为必须尊 重公民的基本权利。非法取证的方式多种多样，如刑讯逼供、非法搜查等等，这 些非法方法都将对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产、隐私等基本人权造成侵犯。 非法证据排除规则通过程序的人权保障功能，实现其对个人权利尊重的内在价 值。禁止以不正方法取供之规定，所要保护者，首要乃被告之意思自我决定权。 不正之侦讯方式，乃对于自由权之不法侵害，违反人性尊严之保护。非法证据 排除规则并未从正面禁止非法手段，却对该手段的结果给予否定，使其在程序上 毫无意义，从而达到阻止司法人员使用非法手段的积极性，实现保障人权的目的。 。参见( 台) 林钰雄：从基础案例谈证据禁止之理论与发展，载朱朝金等台著：刑事诉讼之运作，五 南 i ；版社1 9 8 6 年版，第2 0 页。 8 ( 二) 非法证据排除规则的外在价值 l 、正当程序的保障 “正当法律程序”是美国联邦宪法所确立的一项基本原则。该法的第五条修 正案规定：“非经j 下当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”第十 四条修正案对各州也提出了相同的要求。根据美国学者和联邦最高法院的解释， 正当法律程序可分为两大类，即“实体性正当程序”( s u b s t a n t i v ed u ep r o c e s s ) 和“程序性正当程序”( p r o c e d u r a ld u ep r o c e s s ) 。前者是对联邦和各州政 府部门立法权的一项宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产 的法律不能是不合理的、任意的或反复无常的，而应符合公平、j 下义、理性等基 本理念。程序上的j 下当程序则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益 争端的程序必须是公j 下、合理的。美国权威的布莱克法律辞典对此做了详细 的解释：“程序性j 下当程序的中心合义是指：任何权益受判决结果影响的当事人 都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由，合理的告知、 获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性币当程序之中。” 由此看来，发源于美国的非法证据排除规则乖是建立在“j 下当法律程序”思 想上，是“j 下当法律程序”的保障。正如日本1 9 7 8 年关于警察进行非法搜身所获 证据问题的判决中所指出的：“违法收集证据的证据能力问题，宪法和刑事诉讼 法均没有规定，因此应根据对刑事诉讼法的解释来判断。即使侦查机关在扣押物 品的程序上有违法行为，也不会直接影响到物品本身的性质和形状。因此，扣押 物品形状等方面的证据价值没有发生变化。但是，从保障公民人权和正当程序的 角度出发，在扣押证据的程序中如果存在践踏令状主义原则的重大违法情节，为 预防将来再度出现违法侦查，对该证据应当予以排除。” 2 、司法尊严的维护 在司法实践中，违法收集证据极易侵犯公民的人身自由，甚至使其遭到精神、 肉体上的痛苦，使公民人身权利和其他民主权利受到损害，这些都与宪法规定相 悖。任何一个国家对于违宪行为不严加禁止，不仅会使宪法失去其应有的威望和 。c h r i s t o p h 目o s a k w e 。t h eb i l lo f r i g h t sf o r t h ec r i m i n a ld e f e n d a n ti na m e r i c a nl a w ，i nh u m a ng i g h t si n c r i m i n a lp r o c e d u r e ，p 2 6 0 ，1 9 8 2b ym a r t i n u sn i j h o f f p u b l i s h e r s 。 布荣克法律辞典第五版，“正当法律程序”条。 。最判昭和五十三年( 1 9 7 8 年) 9 月7r i 刑集) 第3 2 卷第6 号，第1 6 7 2 页。转弓l 自彭勃著：日奉刑事 诉讼法通论，中国政法大学l i 版社2 0 0 2 年版，第3 2 6 页。 9 尊严，而且将严重影响其国际地位。如果法院不加限制地使用非法取得的证据， 无疑是在参与和鼓励警察的非法行为。因此，为保持司法机关的廉洁性，法院不 能放任违法行为的存在。 j 下如美国最高法院大法官克拉克针对卡多佐法官对规则的批评，即“只有因 为警察的微小过错就放纵了罪犯”的论断进行反驳时所说：“正是为了维护司法 尊严的考虑，如果不能不让一个罪犯自由就应让他自由，这是法律让他自由的。 摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵 守自己制定的宪法。”“非法证据排除规则并没有减少警察执法时的合法权力， 我们只是给予法院维护司法尊严所必须的条件。”“如果有关法律能够得到 遵守，就不会再有非法证据。”针对该规则对司法尊严的维护功能，布兰德林大 法官也指出：“如果一个政府本身成为法律的破坏者，这就助长了对法律的藐 视”回 3 、违法取证的阻止 非法证据排除规则的功能之一，就是能有效阻止执法机关采用以违法手段取 得证据，即所谓规制犯罪追诉机关行为理论。圆侦查人员采用非法手段收集证据 是为了收集控诉证据，以便控诉方在法庭上举证、指控被告人。因此，从法律上 否定非法证据的证据价值，排除非法收集的证据，就将使控诉方的举证受挫，从 而遏制导致违法侦查产生的心理动机。如果警察通过违法手段所获取的证据在法 庭上被排除，那么警察的违法搜查和扣押行为就将停止，至少会最大限度地减少。 在刑事诉讼中，排除违法取得的刑事证据，使侦查人员、检察人员违法取证 变得毫无意义，并且自身将会受到处罚。这样，在客观上他们将不得不自觉依法 取证，不得不努力提高自己的侦查能力，以避免触犯非法证据排除规则，从而使 得打击犯罪与保护公民权益以及不断提高执法人员的素质之间，形成良性循环。 4 、防止、减少冤假错案的需要 各国刑事诉讼史无不充分证明，证据能否证明案件待证事实，决定着能否准 确及时地惩罚犯罪，同时使无罪人不蒙受冤屈。有关证据的规定是切实可行的取 证原则、方法和程序，能够较好地保证及时取得真实的证据，准确打击犯罪并维 。转引自杨宇冠著：非法证据捧除规则研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 7 1 2 8 页。 。参见赵彦清：受基奉人权影响下的证据禁止理论德国刑事诉讼法中的发展。载欧洲法通讯第 4 期，第1 4 2 页 1 0 护公民合法权益。如何收集证据，在人类社会发展的不同历史阶段有所不同，但 教训却是相同的，即依靠侵害嫌疑人的肉体和精神等不正当手段取得的证据定 案，极易造成错案，甚至铸成冤案，这一点已经被无数的经验事实证实。 对于真正的犯罪人来说，即使依法讯问，由于他总是企图逃避或减轻罪责， 因而其供述难免具有虚假成份。侦查人员在未能取得其他充分证据，并通常认为 被讯问人隐瞒了更多、更重要的犯罪事实的情况下，往往会借助于非法的讯问手 段。然而，采用非法手段取得的证据资料却极易进一步扩大供述的虚伪性。犯罪 人可能会编造更多谎言，将侦查人员引入歧路。对于无辜者来说，在正常情况下， 通常会如实陈述，尽管这种陈述由于多种因素的影响可能不完全准确。如果采用 非法手段，施以压力和痛苦，结果往往是无辜者被迫作虚假陈述，以至完全失实。 j 下如贝卡罩亚所说，“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作 弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样。我们的意志的一切活动永远是与 作为意志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉都是有限的。因而， 痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下了惟 一自由只是选择跟i j 摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的， 就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不 再受折磨，因而称自己为罪犯。罪犯和无辜者的任何差别，都被意图查明差别的 同一方式所消灭了。”。从根本上说，侦查人员违法取证行为不仅破坏法制，而且 极易与发生冤假错案形成恶性循环。因此，非法证据排除规则的施行，将能够最 大限度地防止和减少冤假错案的发生。 。参见( 意) 贝卡里亚著；论犯罪与刑罚) ，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第